论《政府投资条例》对国有公司投资行为的影响

焦汝斌

（天津四方君汇律师事务所，天津300201）

《政府投资条例》（下称《条例》）已经于2019年7月1日起生效。《条例》首次以行政法规的方式明确了政府投资行为的根本准则。《条例》在对政府投资行为进行规制时，除对政府本身的投资行为进行规范外，还规定了大量关于项目单位的权利与义务。①实践中，政府往往会指派与投资项目对口的专业国有投资平台作为项目单位，具体承接固定资产项目的投资与运营，所以《条例》的生效将给各国有投资平台，特别是承接政府投资项目的固定资产投资平台带来较大的影响，甚至会给原有的项目操作模式带来颠覆性的变化。

笔者认为，从国有投资平台的角度，《条例》所带来的以下变化需要引起格外重视：1.项目的开工条件；2.工程项目的概算与决算；3.项目资金使用。此外，由于在论证上述问题前，有必要事先厘清政府投资项目的内涵与外延，故笔者从以下四个方面分别进行阐述。

一、政府投资项目的内涵与外延

我国的固定资产投资项目被分为政府投资与企业投资两大类，政府投资项目又可称为审批制项目，企业投资项目根据项目具体情况又可分为核准制项目与备案制项目，本次《条例》规定的对象是政府投资项目。在国有企业的固定资产投资行为中，除承接的政府投资项目外还存在大量的企业投资项目，此类项目无需受《条例》的约束。②所以，在讨论因《条例》生效而带来的变动以前，厘清政府投资项目与企业投资项目的边界是必要的。

《条例》规定：“本条例所称政府投资，是指在中国境内使用预算安排的资金进行固定资产投资建设活动，包括新建、扩建、改建、技术改造等。”但《条例》并未对“预算安排的资金”作出进一步解释。笔者注意到，根据《预算法》之规定，财政预算包括一般公共预算、政府性基金预算、国有资本经营预算及社会保险基金预算等四部分。由于国有企业资本金注入会被纳入国有资本经营预算，也即被纳入整体财政预算的一部分，③所以此类项目也可以被认定为在广义上使用了预算安排的资金。那么这就带来一个问题，即在使用国有企业自有资金时，相关项目是否会因为使用了国有资本经营预算的资金而被认定为政府投资项目？

笔者认为，尽管本次《条例》对政府投资行为的定义存在模糊，但是实践中可通过参考其他文件的规定来厘清政府投资行为与企业投资行为的界限。《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）规定：“对于企业不使用政府投资建设的项目，一律不再实行审批制，区别不同情况实行核准制和备案制。”另《国务院办公厅关于加强和规范新开工项目管理的通知》（国办发〔2007〕64号）也有相关规定：“实行审批制的政府投资项目，项目单位应首先向发展改革等项目审批部门报送项目建议书……项目单位根据项目论证情况向发展改革等项目审批部门报送可行性研究报告”；“实行核准制的企业投资项目……完成相关手续后，项目单位向发展改革等项目核准部门报送项目申请报告”“实行备案制的企业投资项目，项目单位必须首先向发展改革等备案管理部门办理备案手续”。所以，根据上述文件可以逆向推出以下结论，即在项目立项过程中适用了核准制与备案制的项目并非政府投资项目。

由于在实践中国有企业适用自有资金的项目在发展改革部门的立项过程中会使用核准制或备案制，不会适用审批制，笔者认为，《条例》中所涉的“预算安排的资金”应仅指使用了一般公共预算或政府性基金预算资金的项目，不宜盲目将国有企业的投资项目一并纳入《条例》所规范的范围之内。

二、《条例》对国有投资平台产生的潜在影响与应对策略

《条例》第三十四条规定了项目单位的责任，包括责令改正，根据具体情况，暂停、停止拨付资金或者收回已拨付的资金，暂停或者停止建设活动，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分。综合本条中的追责情形，笔者认为弄虚作假骗取政府投资项目审批或者投资补助、贷款贴息等政府投资资金，未经批准变更政府投资项目的建设地点或者对建设规模、建设内容等作较大变更，及无正当理由不实施或者不按照建设工期实施已批准的政府投资项目，并不会对各政府投资平台构成实质性的影响。以下三种违规情形则是直指以前政府投资项目中普遍存在的问题，包括：未经批准或者不符合规定的建设条件开工建设政府投资项目、擅自增加投资概算、要求施工单位对政府投资项目垫资建设。

结合《条例》中的针对性规定，以上三条违规情形可能会对政府投资平台的习惯性操作方法构成实质性影响。

（一）关于未经批准或者不符合建设条件规定开工建设政府投资项目的问题

本项主要针对政府投资项目中缺少前期手续盲目开工的问题。实践中，政府投资项目往往会面临开工时间紧的问题，缺少前期手续就开始施工的政府投资项目在某种程度上说是普遍现象。《条例》的此条规定会对国有投资平台中原有的政府投资项目操作习惯构成较大的影响，尤其需要注意的是，由于本条规定直接指向的责任单位是项目单位而非政府，故如未来仍出现此类情况项目单位难以通过已取得的“会议纪要”免责。所以，此条规定有必要引起各国有政府投资平台的充分重视。

那么，为防范上述风险，厘清在开工前应取得的审批手续是非常重要的。根据《条例》的规定，开工需要“经过批准”，而最直接的“批准文件”就是《施工许可证》。根据《建筑工程施工许可管理办法》（2018年修正），笔者认为，在项目开工前，项目业主单位必须完成以下三类行政审批工作方可获得《施工许可证》：1.完成项目的立项工作（即可行性研究报告的批复工作），并以此确定项目的招标方式、组织形式、用地取得方式；2.完成项目的规划审批工作，包括建设用地规划许可证（包括前序审批事项建筑工程用地批准手续）和建设工程规划许可证；3.按照立项批复的招标方式选定施工企业。

除前述必须办理的行政许可事项外，国有投资平台还需注意以下问题④：第一，关于项目施工过程中的质监备案与安监备案的问题。根据国办发〔2018〕33号文之规定，在试点地区⑤“工程质量安全监督手续与施工许可证合并办理”，即在试点地区内已无需单独的质监备案与安监备案手续，但是在施工许可的办理过程中仍需事先落实质安监备案的相关手续，否则仍将面临无法取得施工许可证的问题。第二，关于项目的环境影响评价问题。虽然根据2016年修改后的《环境影响评价法》之规定，环评审批手续应在开工前办理，但根据《建筑工程施工许可管理办法》的规定，建设行政主管部门在核发施工许可证的过程中无需对项目单位是否已经办理环评手续进行审查，所以对即将开工的项目而言，是否办理环评手续不会构成项目单位办理施工许可的阻却条件。在此条件下，未办理环评手续而进行开工的，需面临相关行政处罚，但此类处罚应不属于《条例》第三十四条所规定的处罚。第三，关于节能评价问题。虽然《节约能源法》在2016年⑥修改后明确“政府投资项目不符合强制性节能标准的，依法负责项目审批的机关不得批准建设”，但是国务院办公厅在国办发〔2018〕33号文中明确，在试点地区内“节能评价、地震安全性评价等评价事项不作为项目审批或核准条件”，所以节能评价这一行政许可事项与环境影响评价类似，亦已不构成项目立项的阻却条件。同时，与环境影响评价类似的是，虽然在《节约能源法》中规定了节能评价应当在开工前办理，但是由于建设行政主管部门在核发施工许可的过程中并不对是否已经办理了节能评价进行核查，故节能评价也不会构成工程开工的阻却条件。但是，在开工前不办理节能评价也与环评类似会承担违规风险，即“由管理节能工作的部门责令停止建设或者停止生产、使用，限期改造；不能改造或者逾期不改造的生产性项目，由管理节能工作的部门报请本级人民政府按照国务院规定的权限责令关闭”。

笔者认为，未来国有企业在承接政府投资项目时如何平衡开工前所需的审批工作与工程实际开工将是相关企业必须予以重视的课题之一。相关企业需要在现有法律法规要求的基础上结合项目的具体情况作出综合性考量，并针对每个项目拟定个性化的报批、开工方案，必要时征询中介机构的意见，从而有针对性地防范开工环节的潜在风险。

（二）擅自增加投资概算的问题

本项主要针对政府投资项目中出现的大幅“调概”问题。实践中，由于工程概算是在方案设计的批复上作出的，一旦方案设计深度不足，在进行施工图设计时一旦对方案设计的基础性元素作出较大调整，就会出现项目超概的情况。笔者在执业过程中发现，极端情况下甚至存在部分政府投资项目直接以方案设计开工，边施工边设计，进而导致工程决算大幅超出工程概算，工程竣工后还需办理调概的问题。

本次《条例》明确规定，除施工过程中发现因国家政策调整、价格上涨、地质条件发生重大变化等极端情况外，原则上不予调概。这也就是说，除上述三项情形可以导致项目概算增加外，其余原因均不再构成调概理由。此外，根据全国人大法工委法工委函〔2017〕2号文，针对政府投资和以政府投资为主的建设项目竣工结算依据的问题，“对地方性法规中直接规定以审计结果作为竣工结算的依据和规定应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的条款，应当予以清理纠正”“地方性法规规定的第三种情况，即规定建设单位可以在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算的依据的条款，不存在与法律不一致、超越地方立法权限的问题”。

笔者认为，综合上述两个文件的规定，对承接政府投资项目的国有投资平台概算编制水平提出了极高的要求，即概算的编制一定要准确，原有政府投资项目中通过调概方式逐步细化概算的做法已经不可持续。

所以针对上述风险，项目单位可作出事先应对。首先，项目单位需要提升概算编制水平，避免出现因概算编制过程中出现遗漏或错误导致后期需要调概的情况发生。其次，虽然法工委函〔2017〕2号文禁止在地方性法规中直接规定政府投资项目直接以审计结果结算，但是该文件并未禁止缔约双方在施工合同中对工程结算、决算作出安排，所以，项目单位也可以通过在合同中作出事先安排的方式转嫁由此产生的风险。

（三）要求施工单位对政府投资项目垫资建设的问题

本项主要针对政府投资项目中的施工单位垫资问题。实践中，政府投资领域的垫资行为往往与前一工程调概问题同时出现，即在项目概算确定前，项目单位由于对工程最终投资额缺少控制，担心实际支付的工程款超出工程概算，在工程决算完毕（甚至是概算调整完毕）前会采用拒绝向施工单位付款的做法控制风险。只有在最终投资额确定后，项目单位方才向施工单位付款。

垫资建设也是建设工程领域的常见现象，早在1996年6月4日建设部、原国家计委、财政部就联合发文明确任何建设单位不得以要求施工单位将承包工程和垫资施工等内容写入工程承包合同，施工单位也不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。但是，我国关于禁止垫资的相关规定均存在层级较低的问题（其效力均在部门规章以下），法律、行政法规并未对工程垫资作出禁止性规定，所以即使合同中出现相关内容，人民法院也不会直接宣告无效。

笔者认为，《条例》首次将禁止垫资上升到行政法规这一层级，明确项目单位不得要求施工单位进行垫资建设，届时项目单位不仅无权以工程尚未完成审计为由延付支付工程款，而且一旦合同中直接约定了垫资条款，该条款还将面临被法院宣告无效的风险。所以未来如仍出现此类情况，项目单位除将面临逾期付款的民事违约风险外，还会面临行政风险。

针对上述问题，笔者认为，对于承接政府投资项目的国有投资平台而言，为解决项目原则上禁止调概与禁止垫资所带来的风险，对工程合同进行系统性修订已经是当务之急，从而根本上化解《条例》带来的新风险。此外，由于《条例》已经生效，所以其对在建项目也具有拘束力。故如在建的政府投资项目中存在上述潜在风险，相关单位还有必要提前做出风险应对预案，以提前防范。

三、结语

政府投资是我国经济增长的重要方式之一，缺少根本法的制约是容易产生政府投资中各类乱象的原因之一。《政府投资条例》自2010年公布征求意见稿以来，经过将近十年的酝酿终于出台，弥补了政府投资领域没有根本法的不足，这无疑是建立法治政府的重要一步。法律的从无到有必然会带来短时间的阵痛期，但从长远看，这对于政府、承接政府投资项目的平台公司以及人民群众而言都是利大于弊的。对于承接政府投资项目的平台公司而言，只有适应变化，尽快按照最新的法律规范调整公司的决策程序与行为方式，才是最有效防范风险的方式。

注释

①如《条例》第三十四条就规定：项目单位有下列情形之一的，责令改正，根据具体情况，暂停、停止拨付资金或者收回已拨付的资金，暂停或者停止建设活动，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分。

②企业投资项目应遵守《企业投资项目核准和备案管理办法》（2017年国家发改委令第2号），本函中并未涵盖此类项目的内容。

③《中央国有资本经营预算支出管理暂行办法》第七条。

④本函中所涉行政许可仅针对一般固定资产投资项目均面临的通用许可，其他涉及项目特殊性质的许可，如：水土保持审批、临河沿河跨河建筑物审批等事项并未在本函所涉内容之内，如相关项目涉及此类许可，还需具体问题具体分析。

⑤指北京市、天津市、上海市、重庆市、沈阳市、大连市、南京市、厦门市、武汉市、广州市、深圳市、成都市、贵阳市、渭南市、延安市和浙江省。

⑥《节约能源法》虽然在2018年又进行一次修改，但本次修改的内容仅限于将原有的“产品质量监督部门”调整为“市场监督管理部门”，对法律的实体内容并未做调整，故此处并未直接引用。