浅论我国不当解雇法律救济制度的完善

王祥军 曹丹丹

（安徽大学法学院 安徽·合肥 230601）

一、我国不当解雇法律救济制度的现状与不足

（一）我国不当解雇法律救济制度现状分析

解雇，来源于对“dismissal”的翻译，在英美法中主要指雇主根据自己的意愿向被雇佣劳动者表示终止劳动和契约的行为。[1]1982 年，国际劳工组织通过的《雇主提出终止雇佣公约》将不当解雇认定为雇主没有正当事由而解雇被雇佣劳动者的行为。[2]该公约也同时提出了对不当解雇救济的原则性规定：恢复雇员原来的工作或者支付赔偿。 我国最早使用解雇一词的是1980 年的 《中外合资经营企业劳动管理规定》，后被《劳动法》《劳动合同法》确立的“用人单位解除劳动合同”所替代。 因此，国际劳动组织所确立的不当解雇在我国劳动法律制度中被称为用人单位违法解除劳动关系。

劳动者可以向劳动行政部门投诉用人单位的不当解雇行为， 相关的劳动行政部门通常会根据《劳动法》第85、98 条以及《劳动合同法》第74、85条的规定，以责令用人单位改正不当解雇行为的方式为劳动者提供行政救济。 但因《劳动法》和《劳动合同法》赋予劳动行政部门的权利局限于“责令改正”，对劳动者合法权益保护力度较弱，劳动者在遭到用人单位不当解雇时，更倾向于选择司法救济的方式。 《劳动合同法》第48 条明确了用人单位不当解雇应负法律行为的责任，提供了两种方式来救济劳动者的受损权益： 一为双方继续履行劳动合同；二为用人单位支付赔偿金给劳动者。 这两种救济措施是相互排斥的，劳动者只能选择其一要求用人单位履行。

（二）我国不当解雇法律救济制度的不足

1.劳动行政部门监督处理机制不健全

我国劳动立法虽然赋予了劳动行政部门对用人单位解雇行为的监督检查权以及对用人单位不当解雇行为责令改正的权力。 但对于监督检查过程中劳动行政部门权力行使能力问题、监督检查程序问题、不当解雇判断标准问题，责令改正的形式、时限，责令后不改正的法律后果等问题均没有明文规定，劳动行政部门的行政执法实际操作性不强。 造成实践中劳动行政部门事实调查不清、处理结果不当的现象。 法律的权威源自于其确定性，当用人单位不当解雇劳动者时，我国劳动行政部门的监督处理机制是缺位的，其既没有有效防范用人单位不当解雇劳动者也无法对遭受不当解雇的劳动者提供有力的救助。

2.不当解雇司法救济方式不灵活

在我国， 不当解雇可以分为违反合法解雇、禁止解雇等实质性要件的不当解雇与违反预告解雇、经济性裁员等程序性要件的不当解雇。 违反程序性要件的不当解雇又可以分为用人单位解雇行为合法但解雇程序违法与用人单位解雇行为和程序都违法的情形。[3]针对上述不同情形的不当解雇，现在劳动法律并没有加以区分并对应设立不同的救济方式，只在《劳动合同法》第48 条统一规定了劳动者可以要求继续履行劳动合同或支付赔偿金，救济方式单一。[4]此外，由于《劳动合同法》对这两种救济方式采取的是非此即彼的态度，劳动者选择其中一种救济方式获得支持后就不能以同样的事由申请仲裁或起诉。 实践中，劳动者为确保其受损权益得到补偿，更倾向于选择支付赔偿金，继续履行劳动合同的救济方式名存实亡。

3.不当解雇赔偿金计算方法不合理

我国劳动法律并没有对不当解雇赔偿金的确定做出具体规定，仅将其数额计算为经济补偿金的二倍，这种计算方法虽然在实践中容易操作，却也混淆了经济补偿金与赔偿金的法理基础。 经济补偿金是用人单位合法解雇无过错的劳动者时所支付的补偿；赔偿金主要是为了弥补不当解雇给劳动者以后的工作、生活造成的损失，是法律对用人单位违法行为的惩罚。[5]将不当解雇赔偿金与经济补偿金挂钩，而不考虑被解雇劳动者的实际损失，既无法估量出劳动者的大概损害也看不出用人单位承担责任的大小，导致实践中出现赔偿金过高或极低的现象，造成用人单位或者劳动者一方无法得到公正判决。

4.劳动合同不能继续履行判断标准不明确

继续履行劳动合同作为《劳动合同法》第48 条规定的不当解雇第一顺位救济方式，只有在劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同不能继续履行时，才能适用赔偿金的救济方式。 前者是劳动者主观意愿， 后者要求仲裁机构或者法院客观判断，但我国劳动立法并未对导致劳动合同不能继续履行的客观情况进行规定，相关司法解释缺位。 造成实践中用人单位利用自身的经营管理权致使双方之间的劳动合同不能继续履行，劳动者的请求得不到实现，合法权益得不到保护。 学界一般将民法典合同编对合同不能履行的规定视为劳动合同不能继续履行的参照，但是劳动合同因其特有的人身关系的依附性而区别于民法典合同编规定的合同，如果强行适用民法典的规定来处理劳动合同中不能履行的情况，难免会出现法律适用上的“水土不服”。

二、不当解雇法律救济制度的域外考察

（一）美国的不当解雇法律救济制度

美国的不当解雇法律救济制度是其自1776 年独立以后一直实行的解雇自由原则的例外，在制定法和判例法上对雇主的不当解雇行为进行规制。 美国在制定法上对不当解雇的规制主要规定在联邦《民权法案》《美国劳动关系法》 和 《公平劳动标准法》禁止歧视性、报复性解雇中。 判例法对不当解雇的规制主要涉及到公共政策的例外、雇佣合同明示和默示原则、承诺禁反言原则以及诚实信用原则。[6]在救济方式上，主要由美国平等就业委员会和美国国家劳工关系委员会分别对雇主的歧视性解雇和报复性解雇提供行政救济。 在司法救济方面，美国将经济赔偿作为不当解雇的首要方式，只有在劳动者遭受的损失无法用金钱弥补时才会考虑让雇主承担继续劳动合同的责任。 在经济赔偿金的计算标准上，美国将劳动合同正常履行时劳动者的预期工资、剩余工作年限等因素纳入考量范围。 同时，美国法院会根据案件具体情况，判决雇主向胜诉的雇员支付一定的补偿性赔偿金或惩罚性赔偿金。

（二）德国的不当解雇法律救济制度

德国确立了以《解雇保护法》为核心的不当解雇全面保护制度，并将解雇分为需要遵循解雇预告期的普通解雇和以重大事由为前提的特殊解雇。 普通解雇下对不当解雇的规制主要体现为在解雇程序和实体上限制雇主权利滥用。 特殊解雇下对不当解雇的规制主要表现为法院对雇主列明的解雇理由进行高于普通解雇中的社会正当性理由的更严苛的判断。 同时德国《民法典》还明确列举了禁止性解雇的情形。 在救济方式上，相比较继续履行劳动合同而言，《解雇保护法》 更倾向于对劳动者的赔偿，一般雇员为12 个月的劳动报酬，根据雇员的年龄和工作年限相应延长， 但最高不得超过18 个月的劳动报酬。

（三）英国的不当解雇法律救济制度

英国将雇主违反法律规定的正当事由、正当程序、禁止情形的解雇行为分为违法解雇和不当解雇而适用不同的救济方式。 违法解雇主要是指雇主的解雇行为违反了预告解除的程序，承担的是一种经济补偿责任；不当解雇主要是指雇主违反了成文法规定的解雇正当事由和禁止事由，法院首先考虑的救济方式为继续履行劳动合同， 其次是重新雇佣。在这两种救济方式都不可取的情况下，法院才会考虑经济补偿。 英国的赔偿金主要分为基本赔偿金、补偿性赔偿金和额外赔偿金。 基本赔偿金以雇员的年龄和工作年限为计算依据；补偿性赔偿金主要考虑解雇给雇员以后的工作、生活造成的损失；额外赔偿金主要是为了惩罚在解雇劳动者的过程中主观上存在恶意的雇主。

三、我国不当解雇法律救济制度的完善建议

（一）健全劳动行政部门监督处理机制

美国联邦劳动行政机构在处理雇员对雇主不当解雇的指控时，有一套独立健全的不当解雇评判标准和处理程序。 受过专业培训并具有丰富经验的工作人员通过走访调查认定雇主存在不当解雇行为后，美国联邦劳动行政机构可以以自己的名义提起不当解雇之诉，也可以要求有过错的雇主向雇员支付赔偿金。 为了应对我国不当解雇救济实践中，劳动行政部门对劳动者保护力度较弱的现象，有必要健全行政救济中劳动行政部门的监督处理机制，具体包括聘用专业人员处理不当解雇案件，明确不当解雇案件调查的具体程序，确立解雇正当性的认定标准。 此外，可以借鉴美国在行政救济方面的惩戒机制，细化劳动行政部门的救济方式，完善责令改正相关规定。 具体而言包括劳动行政部门对存在不当解雇行为的用人单位除了责令改正的权力外，赋予劳动行政部门冻结、查封、扣押责令后拒不改正的用人单位财产的权力。[7]

（二）灵活适用不当解雇司法救济方式

美国、德国、英国都选择将继续履行劳动合同和支付赔偿金作为不当解雇法律救济方式予以适用，但一般会在立法中根据不当解雇的不同类型分别对其进行灵活适用。 相比较而言，我国不区分不同类型的不当解雇而统一适用继续履行劳动合同和赔偿金的规定则是较为笼统且缺乏针对性。 因此，应当在确定好我国不当解雇的分类后，根据各类不当解雇的性质灵活适用对应的救济方式。 首先，将只违反解雇程序性要件的不当解雇的救济方式限定于支付赔偿金。 在这种情况中，用人单位的解雇行为符合法律规定的实质性要件，只是程序上有瑕疵，并不必然导致解雇无效，强行适用继续履行劳动合同的救济方式与法律的公平正义理念相悖。[8]其次，对违反解雇实质性要件的不当解雇则灵活适用司法救济方式， 以继续履行劳动合同为主，辅之以赔偿金。 在这种情况中，用人单位的主观恶意较大，对劳动者造成的危害程度远高于程序性不当解雇，适用继续履行劳动合同的救济方式能最大限度弥补劳动者损失， 惩罚用人单位的违法行为。最后，对于既违反实质性要件又违反程序性要件的不当解雇，应当优先关注实质性要件从而根据个案不同灵活适用继续履行劳动合同与赔偿金。

（三）细化不当解雇赔偿金计算方法

美英两国将赔偿金分为不同类型，分别考量不同因素确定相应数额。 我国为方便实践操作，将其计算为经济补偿金的二倍的规定过于笼统。 因此，我国可以借鉴美英两国的做法，将赔偿金分为补偿性赔偿金和惩罚性赔偿金两种。 补偿性赔偿金主要考虑的是劳动者的实际损失，包括劳动合同剩余期限的工资福利损失以及劳动者寻找新工作的经济成本等。[9]对此部分损失的赔偿可以适用《劳动合同法》对经济补偿金的规定。 惩罚性赔偿金则要考虑用人单位的主观恶性、行为的危害程度，当地的经济发展水平以及用人单位的经济承受能力等因素。为避免这种计算标准在实践操作中计算出较大的数额，对用人单位经济发展产生较重的负担，我国可以借鉴德国的做法，设置一个最高赔偿额。 最高赔偿额应结合我国目前不当解雇的严峻形势，同时适当考虑用人单位正常经营发展情况。

（四）明确劳动合同不能继续履行标准

劳动合同不同于一般民事合同，在衡量劳动合同能否继续履行时，应将影响用人单位与劳动者建立劳动合同基础的信赖关系和岗位空缺纳入考量范围。 信赖关系是维持用人单位与劳动者之间劳动关系的基础，仲裁机构或者法院在审理案件过程中应充分听取双方的意愿，综合判断双方信赖关系的情况。 在判断岗位是否空缺时，应主要区分两种情况：一是劳动者原岗位已被其他劳动者占据；二是用人单位根据经营情况撤销此岗位。 第一种情况不能成为用人单位继续履行劳动合同的对抗事由；第二种情况主要涉及到对用人单位客观经济情况判断，主要审查用人单位经营是否困难、企业营业执照是否吊销以及破产重整情况等。 同时建立继续履行劳动合同替代执行机制，当已经生效的“复职”判决长时间得不到履行或者劳动者因情势变更改变复职请求时，赋予劳动者以赔偿金请求替代继续履行劳动合同的权利。

结 语

我国劳动法和劳动合同法在制度设计上为劳动者提供倾斜保护，具体到解雇制度中体现为在劳动者遭到不当解雇后的法律救济制度，但由于立法规定的不完整和配套救济措施的不完善导致这种保护无法得到有效执行。 不当解雇法律救济不仅是制度设计，也是社会保障措施，只有不断完善此制度， 才能实现劳动者和用人单位权益保障的双赢，方能使社会的发展更加长治久安。