民法典视角下对离婚冷静期制度的完善

周子琪

（安徽大学法学院 安徽·合肥 230601）

一、民法典中的离婚冷静期制度及设立基础

（一）民法典对离婚冷静期制度的规定

离婚冷静期主要是指在当事人协议离婚的情形下，法律规定自申请离婚登记之日起，在一定期限内， 可以由婚姻关系的双方当事人审慎考虑、慎重思考是撤回离婚申请还是坚持解除婚姻关系。 其设立的初衷便是在于通过立法来强制性规定一段让具有离婚想法的配偶双方冷静下来的期限，以便于他们更加理性地去思考到底要不要离婚、离婚会带来何种法律后果以及是否妥善处理好了有关夫妻共同财产以及子女老人抚养赡养的问题，并以此来避免冲动离婚进而降低我们国家的离婚率。

2020 年5 月28 日十三届全国人大三次会议正式表决通过了《中华人民共和国民法典》，并于2021年1 月1 日正式实施。 这部民法典不仅仅凝聚了我们几代中华儿女的共同心愿，更是我们国家治理体系和治理能力现代化正一步步推进的深刻体现。[1]特别是其中的婚姻家庭编，由于与人民生活密切相关，更是从初始制定时就广泛吸取了社会各界人士的建议和意见。 在现行婚姻法的基础上，结合我国社会的热点话题和实际情况，取其精华、去其糟粕，增加了许多新规定，而离婚冷静期就是此次《民法典·婚姻家庭编》 的亮点和创新之一。 其主要内容为，对于前往民政局协议离婚的，法律统一规定30天的冷静期。 在此期间，若任意一方当事人反悔，法律允许撤回离婚申请。 期间届满后，婚姻关系的终止也并不是自动的，而是需双方当事人亲自前往民政部门申请才可。

值得注意的是，此处婚姻冷静期的适用对象是有限制的。 仅在配偶双方申请协议离婚的前提下，才可以适用30 天的冷静期。 如果是通过诉讼解除婚姻关系的话，则不在此制度的调整范畴之内。 此外，在民法典正式实施之后，关系破裂的婚姻关系若想解除，需要双方当事人首先亲自到婚姻登记机关进行离婚登记申请， 然后在30 天内均不得撤回该申请， 最后再在30 天的期限届满后亲自申请颁发离婚证。 一旦在冷静期内任意一方撤回离婚申请或者在冷静期届满后并未亲自申领离婚证，则意味着此次离婚撤回，若想通过协议方式离婚，需再次到民政部门提出离婚登记申请以及再次进入30 天的离婚冷静期。[2]

（二）离婚冷静期制度设立的法理基础

我国婚姻法保障公民结婚和离婚的双重自由。但是自由并不意味着随心所欲，回归到离婚自由层面更不意味着对婚姻关系轻率行为和个人任意的放纵。[3]纵观世界各国，也没有任何一个国家在立法上放弃对离婚的监督和管理。[4]

婚姻冷静期并非一个新鲜事物。 不少国家为了降低社会的离婚率，在离婚的程序上都设置了冷静期作为门槛。 比如说韩国、英国的“离婚冷静期”“离婚熟虑期”，又如德国、瑞士、意大利等国将分居规定为离婚的前置条件。[5]而我国早在2008 年，第十一届全国政协委员邵尚华所提交的《建立婚姻辅导制度》提案中就已经提及了离婚冷静期。 到了2016年，随着家事审判方式的改革和试点工作在全国的积极展开，最高人民法院要求试点法院在审理具体的离婚案件时“要在诊断婚姻状况的基础上，注意区分婚姻危机和婚姻死亡， 积极化解婚姻危机，正确处理保护婚姻自由和家庭稳定的关系”。 2019 年12 月《民法典（草案）》的公布以及2020 年5 月28日《民法典》的正式表决通过，婚姻冷静期作为一项制度正式被确立下来。

（三）离婚冷静期制度设立的实践基础

随着我国经济社会的不断发展以及女性独立意识的增强， 离婚不再成为一个讳莫如深的话题。特别是上一代受计划生育政策的影响，社会中由男女双方均为独生子女组成的家庭占比较高。 这直接导致在一段婚姻关系中， 男女双方的自我意识较强、妥协意识较少，因吵架一时冲动谁也不愿意妥协而离婚的现象不断发生。 根据我国民政部门所公布的统计数据，从2010 年至2018 年，我国的离婚率由2.0‰上升到3.2‰，且呈现出两个非常明显的特点即协议离婚占所有形式离婚的比重增加以及离婚当事人的婚龄缩短，在婚后不到5 年内就选择离婚的不再少数。[6]传统的“家和万事兴”“百年好合”等维护家庭关系稳定性的婚姻观，正在不断遭受社会冲击。 这也切合了美国社会学家安德鲁·切林所提出的现代婚姻的一种去制度化趋势，即人们越来越追求从一段婚姻中获得情感陪伴和自主发展空间，而非长久地受限于某种家庭角色。 这种观念的变迁表明了婚姻中的个体更加注重的是婚姻的满意度，而非婚姻的稳定性，也是导致近十年来我国离婚率不断上升的重要原因。 这不仅会对家庭的和谐稳定以及未成年人的健康成长产生不良影响，也会对社会的和谐稳定起到消极作用。 法律作为调整社会关系的基本行为准则，如何通过法律来降低社会离婚率、维护家庭关系以及社会的长期健康稳定发展，也成为了立法者所必须关注和解决的问题。

离婚冷静期正是在这种背景下出台的，它旨在于通过立法来强制性规定一个缓冲期，并在该缓冲期内让申请离婚登记的男女双方冷静思考自己的婚姻到底是处于可拯救的危机状态还是无法挽回的死亡状态，从而减少冲动离婚、草率离婚以及降低我国的离婚率。 虽然离婚冷静期在未来的实施效果还不知如何，但国家通过法律向社会传达了以维护家庭稳定为主流的婚姻价值观念。[7]

二、离婚冷静期制度在立法上存在的不足

（一）适用范围未作区分

根据民法典第1077 条的规定， 凡是协议离婚的，都需要经历30 天的离婚冷静期；仅在冷静期内双方均无撤回离婚申请且30 天的期限届满后及时申领离婚证的，才可以成功解除婚姻关系。 从该规定可以看出， 离婚冷静期排除了诉讼离婚的适用，这是符合情理且值得肯定的。 诉讼离婚本身程序的复杂性和历时的漫长性以及调解制度的全程参与，已经足够当事人冷静思考是否真的要解除婚姻关系。 但值得注意的是，尽管离婚冷静期的出发点是为了让产生离婚想法的男女去理智思考以避免冲动离婚和草率离婚并降低我国逐年攀升的离婚率，但是它并没有具体区分婚姻的危机或者死亡状况而是一刀切地全部适用于协议离婚，这就显得过于武断了。 毕竟生活中不是所有协议离婚的婚姻状态都是可以挽回的，在适用离婚冷静期的时候应当对危机婚姻和死亡婚姻有所区分。 如果当事人双方的婚姻状态属于感情破裂无法挽回的死亡婚姻，那么即使适用了离婚冷静期，也并不能达到拯救这段婚姻的目的，相反还会延长彼此痛苦的时间。

（二）适用期限缺乏弹性

在离婚冷静期的期限问题上，学界主要有两种观点，一是主张以一个月的期限较为恰当，一是认为三个月更能达到使男女双方冷静思考从而降低离婚率的目的。 民法典第1077 条采纳了第一种观点， 但使用了更加规范且精确的表述即30 天作为离婚的冷静期。 这有力地避免了司法实践中因期限模糊不清而引发的争议， 但是以30 天作为离婚的冷静期是否就真的恰当了呢？ 可以想象，对于那些婚龄较短的闪婚人群，冲动离婚和草率离婚的发生概率是远远高于那些婚龄较长的老夫老妻的；而那些尚未生育子女的家庭，冲动离婚和草率离婚的发生概率也是远远高于那些育有子女的家庭的。 所以，对于婚龄较短的闪婚人群和婚龄较长的老夫老妻以及没有生育子女的家庭和已经育有子女的家庭，同样适用30 天的离婚冷静期，似乎有些不妥。

（三）例外情形缺乏规定

民法典第1077 条缺乏对例外情形下不适用离婚冷静期的规定。 法律是讲究逻辑的，法律条文与条文之间是相互联系而不是彼此孤立的。 翻阅我国不少的法律条文就会发现，增加例外情形作为不适用某一条款的规定是我国立法中的一大特色，也是定分止争解决法律争议的一大法宝。 以离婚为例，在一般情况下，夫妻任意一方都可申请解除婚姻关系。 但法律为了保护女性配偶的合法权利，强制性规定——男方不得对于孕中、分娩后一年以及终止妊娠后半年内的配偶提出离婚。 但法律也无法确定，符合上述条件的女性配偶在婚姻关系中是否犯有重大过错。 为了保护在女方配偶犯有重大错误情形下男方配偶的离婚请求权，法律又做了一个例外规定。 在法律条文中增加但书规定，不仅可以增加法律在司法实践中的灵活性，更有利于提高司法效率及统一司法行为。 当然，也并非所有的法律条款都适合将但书规定纳入其中，得结合司法实践具体情况具体分析。 通过平复双方协议离婚时的冲动情绪，并使之理智思考，从而减少因草率而离婚的发生，进而降低我国社会的离婚率，这是婚姻冷静期制度设立的初衷。 但无可反驳的一个事实在于，并非所有的协议离婚都是因为冲动和草率而提出，其中包含不少因感情确属破裂已处不可挽回状态的死亡婚姻以及不及时离婚可能会对婚姻关系中的一方或者其他家庭成员利益造成严重损害的婚姻。对于上述两种情形的婚姻状态，离婚冷静期的适用不仅不能预防离婚，甚至有可能损害到其中一方当事人或者其他家庭成员的合法利益。 所以在民法典第1077 条的条款中增加相应的但书规定， 是有必要且合乎情理的。

（四）配套制度不够健全

虽然民法典从立法上强制性地规定了30 天的离婚冷静期，并希望以此来减少生活中的冲动离婚和草率离婚从而达到降低社会离婚率的目的。 但是婚姻问题不是单单靠时间经过就能处理好的。 实施离婚冷静期的同时，更需要相应的配套制度来进行指导和帮助。 目前，我国尚未建立起专门的婚姻指导机构，也缺乏一个中立且专业的第三方对处于离婚冷静期中的男女双方进行事实调查、 安抚和调解。 这也使得离婚冷静期所能发挥的降低社会离婚率的作用大打折扣。

三、完善离婚冷静期制度的建议

（一）明确适用范围限于危机婚姻

正如前文所言，不是所有的婚姻都是适用离婚冷静期就可以避免离婚的。 因此，在离婚冷静期的适用上，应当根据不同的婚姻状态具体区分为可以拯救的危机婚姻和感情破裂无法挽回的死亡婚姻。对于危机婚姻，应当适用离婚冷静期，给予男女双方充分的时间去冷静思考是否真的要解除这段婚姻关系以及明确离婚的相关法律后果。 对于死亡婚姻，则应当作出补充性的例外规定，即不再适用民法典中的离婚冷静期制度，依旧按照现行婚姻法中有关协议离婚的规定进行办理。

（二）实施弹性适用期限

民法典第1077 条不区分具体的婚姻状况而统一适用30 天的婚姻冷静期， 对于那些婚龄较长的老夫老妻家庭和育有子女的家庭而言，是不太合理的。 一般这两种情况下所提出的离婚申请，往往是经过深思熟虑而作出的，是对双方长期共同生活不满所达成的共识，较少因为一时冲动。 即使对他们适用了30 天的离婚冷静期， 也并不会因此而改变彼此结束婚姻关系的初衷。 为了使离婚冷静期更好地适用于司法实践，也为了能够行之有效地降低我国的离婚率，建议根据婚龄的长短以及是否育有子女的不同婚姻状况来实行弹性的离婚冷静期。[8]对于婚龄不足5 年或者不曾育有子女的年轻家庭，因其冲动离婚和草率离婚的发生概率较高， 实行30天的离婚冷静期。 对于婚龄超过5 年以及育有子女的家庭， 因其离婚决定的作出往往经过深思熟虑，应对其不适用婚姻冷静期或者在30 天的基础上适当地缩短冷静期的期限。

（三）增加例外情形的规定

离婚冷静期不应适用于夫妻感情破裂确属无法挽回状态的死亡婚姻以及不及时离婚可能会对婚姻关系中的一方当事人或其他家庭成员利益造成严重损害的婚姻。 在具体的法律条文上除了前文所述的明确离婚冷静期的适用范围仅限于危机婚姻之外，同时也应当增加不予适用的例外规定以便于民法典正式实施后司法实践活动的顺利进行。 结合民法典第1079 条的相关内容，建议在1077 条增加规定 “但当有证据证明存在下列情形之一的，不适用离婚冷静期：（一）夫妻一方构成重婚或者与他人同居的；（二） 夫妻一方对家庭成员实施暴力、虐待或者遗弃的；（三） 夫妻一方赌博或者吸毒成瘾的；（四） 夫妻之间因感情不和分居达到2 年的；（五） 夫妻一方患有传染病难以治愈且对对方以及子女的身体健康造成严重威胁的；（六）夫妻一方隐匿或者转移共同财产的；（七）其他法律认为不应当适用离婚冷静期情形的。[9]

（四）建立健全相关配套制度帮助实施

为了婚姻冷静期能够更好地实现降低社会离婚率的立法初衷，我国也应当在法律层面上建立起相应的配套制度辅助实施。 比如说建立专门的婚姻指导机构，加强婚姻家庭咨询队伍的专业化学习和推广，邀请心理咨询师或者自行培养心理咨询师从专业的角度来评价夫妻感情能否修复以及如何修复， 从根源上解决婚姻关系中存在的矛盾和冲突。只有这样，离婚冷静期的实施效果才能不负众望。