对《刑法修正案（十一）（草案）》的审思与建议

曾粤兴

经过一年多的调查研究、征求意见等准备工作，全国人大常委会于2020年7月初发布了《刑法修正案（十一）》（草案）①为使标题用字凝练，参考国外对法律修正案表述方式作了调整。（以下简称草案），并遵循民主立法原则，向社会各界征集意见。草案是新时代整体国家安全观指导的结果。2014年4月15日，习近平总书记在国家安全委员会第一次会议上指出：“既重视传统安全，又重视非传统安全，构建集政治安全、国土安全、军事安全、经济安全、文化安全、社会安全、科技安全、信息安全、生态安全、资源安全、核安全等于一体的国家安全体系。”由此构建了新的、非传统的国家安全观，又被称为整体国家安全观，其中，文化安全、科技安全、信息安全、生态安全、核安全和海外利益安全属于新的国家安全要素，其他属于传统国家安全要素。当然，这些要素的区分具有相对性，它们相互之间都存在着内在的联系，比如，信息安全不仅与经济安全、军事安全紧密相关，而且与科技安全、文化安全、海外利益安全也互相联系，文化安全与社会安全、政治安全、环境安全的关系也密不可分。

整体国家安全观，可谓解读草案的钥匙。草案共30个条文，实际上围绕着公共安全（含生产、作业安全）、金融安全、经济安全、信息安全、文化安全、卫生防疫安全（社会安全）和环境安全展开。以下试作分析。为便于对照草案原文与拙文的内容，本文以脚注列出草案原文，正文进行评析，最后，对于笔者认为需要修改的条款提出修改建议，包括增设罪名的建议。

一、强化公共安全

公共安全，泛指公众交往所需要的稳定的外部环境和秩序，包括社会治安、生产作业安全、食品药品安全、建筑安全等。草案有8个条文涉及公共安全问题，其中修正案第1至7条直接规范侵害公共安全法益的行为，②传统法益理论仅主张个人法益，新的法益理论日益复杂化，泛及单位法益、集体法益、公共法益甚至国家法益，因此，在德国，新法益论引起了广泛争议，在中国则受到越来越多的支持。第28条规范公共安全方面的渎职行为，属于公共安全的保障条款，故可归入此类。

特别需要指出的是，第一，近几年高空抛物事件逐渐增多，对公共出行安全构成严重威胁；第二，安全事故频发。每一起高空抛物事件以及重大安全事故的背后，都有无辜者生命的消失和家庭的破碎，实际上也关系到民生安全。《民法典》第1254条及时对高空抛物作出了规定：“禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任。”在全国人大常委会法工委刑法室2019年7月底组织的征求意见座谈会上，多数刑法学者认为现行刑法资源足以规制高空抛物行为，个别学者建议增设危险犯以求达到减少此类行为发生的效果。

（一）对第1条③ 一、在刑法第114条中增加两款作为第2款、第3款：“从高空抛掷物品，危及公共安全的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，致人伤亡或者造成其他严重后果，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”的评析与建议

第一，高空抛物，如果面向公共场所进行，确实制造了法所不容许的危险并可能危及不特定多数人的人身或财产安全，但宜区分故意与过失两种情形以配置不同法定刑，方能体现罪责刑相适应原则。

第二，随着城市高层建筑的普及，针对高空抛物行为设置危险犯，具有必要性；《民法典》对高空抛物民事责任的细化，为其与刑事责任的衔接提供了可能，同时，有关公共安全的刑法立法例，如《刑法》第114条、第116-118条、第133条之一等，可资参考。

第三，具体到刑罚配置上，应当平衡本法与《刑法》第114条、第133条之一等条的法定刑并合理衔接刑期。

第四，本条第2款之规定，符合想象竞合犯处理原则，具有合理性，为具体案件适用故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪、故意以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪铺设了条件。

修改建议：

将第1款修改为：从高空抛掷物品，危及公共安全的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；过失实施前款行为的，处拘役或管制，并处或单处罚金。

（二）对第2条④ 二、在刑法第133条之一后增加一条，作为第133条之二：“对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢夺驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。前款规定的驾驶人员与他人互殴，危及公共安全的，依照前款的规定处罚。有前两款行为，致人伤亡或者造成其他严重后果，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”的评析与建议

从各地媒体披露的情况看，对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢夺驾驶操纵装置的行为时有发生，有的造成了车毁人亡的严重危害结果，有的最终有惊有险。为切实保障公共交通安全，针对这类制造了法所不容许的危险行为设立危险犯模式，显然具有必要性。但第1款配置的法定刑过低，理由是：第一，驾驶区域是公交的关键区域，公共交通工具的驾驶行为，是维系公共安全的关键行为，在此关键区域实施上述行为，不同于高空抛物，所制造的危险更具有具体性和现实性，实质上与《刑法》第116条、第117条规定的破坏交通工具罪、破坏交通设施罪接近；第二，从逻辑上说，此类行为有可能与公交车上的抢劫犯罪、恐怖主义活动犯罪相联系，无论是暴力侵害驾驶员还是抢夺驾驶操纵装置，主观方面都是故意，对于可能带来公共安全的危险，一般也能得出放任的结论；第三，《刑法》第123条对暴力危及飞行安全罪配置的刑罚为5年以下有期徒刑，即使暴力危及公交安全的危险弱于暴力危及飞行安全，两个罪名之间的法定刑也不宜差距过大。因此，在1-5年之间作一个折中的选择，将其最高刑配置为3年有期徒刑，是比较适当的，也才能与不法行为的性质与危险相称。第2款逻辑上不周延——除了驾驶员与他人的互殴外，还有驾驶员的防卫行为。在公交车行驶过程中，固然允许驾驶员和其他公民对不法行为实施正当防卫，但驾驶员的操控，直接决定着公交车辆以及车上乘客的公共安全，因此，对驾驶员的防卫行为应当进行适当约束——以保障公共安全为目的，以采取安全措施为必要。第3款实质上参考了危险驾驶罪的立法，但带来的问题是：危险驾驶行为一旦产生实际危害结果，将被论以交通肇事罪，而交通肇事罪在无肇事后逃逸的情况下，最高刑仅为7年有期徒刑（有其他特别恶劣情节时），有违罪责刑相一致原则，所以，该条文位置不当，宜调整为《刑法》第116条之一，罪名可以表述为“暴力危害交通安全罪”，同时，在《刑法》第119条行为模式方面增加“暴力危害交通安全”，如此调整后，适用本条第3款才具有合理性——可以理顺暴力危害交通安全罪危险犯与结果犯在罪质与罪量上的逻辑关系，也不排除适用交通肇事罪罪名的可能。

建议作如下修改：

在刑法第116条后增加一条，作为第116条之一：对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢夺驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。

前款规定的驾驶人员与他人互殴，危及公共安全的，依照前款的规定处罚。

前款规定的驾驶人员实施防卫行为的，应当采取合理措施，保障公共交通安全。

有前3款行为，致人伤亡或者造成其他严重后果，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

在刑法第119条中行为模式方面增加“暴力危害交通安全”，即：破坏交通工具、交通设施、电力设备、燃气设备、易燃易爆设备、暴力危害交通安全，造成严重后果的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

（三）对第3条⑤ 三、将刑法第134条第2款修改为：“强令他人违章冒险作业，或者明知存在重大事故隐患而拒不排除，仍冒险组织作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处五年以上有期徒刑。”的评析

多年来，生产、作业领域的安全事故不仅未得到有效遏制，相反却有多发趋势，政府制定了大量规范性文件，采取了多种措施而收效甚微，说明完善刑事法网、调整刑罚结构，实乃公共安全治理所需，与刑法谦抑性并不存在矛盾。在安全生产领域，除了设立危险犯外，完善刑法原有规定的罪状，也是应然之举。不过，对于本条而言，笔者认为，当行为人“明知存在重大事故隐患而拒不排除，仍冒险组织作业”时，主观方面不外乎两种罪过：其一是放任重大伤亡事故发生，其二是轻信能够避免重大伤亡事故发生。当欠缺“轻信”的客观条件时，其主观意愿的实质是抱着侥幸心理，“赌一把试试”，虽不希望危害结果发生，但也不阻止危害结果发生，因而属于放任危害结果发生，即使不提高对这种情形的处罚力度，至少也应当与“情节特别恶劣”等而视之。同时，驱动行为人强令违章冒险作业的动机之一即追求利润最大化，对此有必要配置罚金刑。

修改建议：

强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别恶劣的，或者明知存在重大事故隐患而拒不排除，仍冒险组织作业,处五年以上有期徒刑，并处罚金。

需要说明的是，原条文设计实际上采用了混合罪过的立法模式，但弊端是法定刑同一，有违区分罪过而配置不同法定刑的基本原理。调整后，过失犯罪成为基本犯，情节特别严重情形和故意犯成为加重犯，逻辑关系更加清晰。

（四）对第4条⑥ 四、在刑法第134条后增加一条，作为第134条之一：“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有导致重大伤亡事故或者其他严重后果发生的现实危险的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制：(一)关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒其相关数据、信息的；(二)因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的；(三)涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存、运输等高度危险的生产作业活动，情节严重的。”的评析与建议

由于本条规定缺乏“强令”要素，故罪名显然有别于强令违章冒险作业罪，但其实质是违章冒险作业，因此，其罪名可概括为违章冒险作业罪。

本条第1款实际涵盖了安全生产设施、安全生产条件，故涉及与刑法第135条规定的罪质与罪量及其刑罚结构的关系问题。

在全国人大法工委刑法室组织的征求意见座谈会上，笔者曾就积极预防建筑领域、交通运输领域的犯罪提出建议：把企业擅自（或未经批准）运输危险物品危及公共安全的行为犯罪化；借鉴德国刑法规定，将违反公认的技术规则的建筑施工行为犯罪化，罪状采用危险犯模式，法定刑可以考虑3年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以单处或者并处罚金。草案在本条第3款将此危险行为扩大到矿山开采、金属冶炼领域和危险物品的生产、经营、储存环节，覆盖面更广，并设立了“情节严重”这一入罪门槛，但带来如下问题：

第一，增设本罪名，相当于将本罪名作为重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪和危险物品肇事罪的危险犯，将重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪和危险物品肇事罪作为实害犯，体现了积极预防重大责任事故、重大劳动安全事故和危险物品事故的立法意旨，具有必要性与合理性。不过，从重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪和危险物品肇事罪的立法与司法效果看，3年以下有期徒刑或者拘役的刑度，显然未能发挥应有的一般预防作用，说明有必要适当提高重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪和危险物品肇事罪的法定刑。同时，本条第1至3款所规制的不法行为，已经使抽象的危险趋于现实化、紧迫化，从司法实践来看，洞采作业一旦关闭瓦斯预警、地质检测、空气检测或者供水系统，紧接着就会发生重大责任事故。因此，1年有期徒刑作为上限，实在过低，应对本罪配置3年以下有期徒刑或者拘役，对一般的重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪配置3年以上7年以下有期徒刑，情节特别恶劣的，处7年以上有期徒刑；对一般的危险物品肇事罪配置3年以上7年以下有期徒刑，后果特别严重的，处7年以上有期徒刑。这样修改，可以改善三个罪名之间的刑罚结构。同时，这类犯罪的动因之一是谋求经济利益，为有效遏制犯罪，设立罚金刑是必要的。基于上述理由，建议将本条第1款的法定刑修改为：“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”，同时，对《刑法》第134条、第135条、第136条的法定刑作出调整。

第二，第3款规定的“情节严重”，宜在危险犯范畴内解释，如生产、经营规模、危险物品种类与本身的危险属性、生产、储运的方式方法蕴含的危险程度等，并且与《刑法》第133条之一第4项所规定的“危险化学品”具有种属关系，即“危险化学品”是普通危险物品，本法所指的危险物品是特殊危险物品，本法属于特别法，在发生法条竞合情形时，应当优先适用本条规定。

当然，笔者的上述主张，既存在触动多个条文的稳定性问题，也会凸显危险驾驶罪与交通肇事罪在罪质与罪量及其刑罚配置方面的失衡问题，需要立法机关进行体系化的综合平衡。也许立法最经济的选择，就是一概将危险犯最高刑设定为一年有期徒刑，但笔者相信，这种选择将带来司法效益不佳的后果，换言之，司法机关耗费大量资源追究这些危险犯罪，而其实害性犯罪却有增无减，因为轻描淡写式的处罚，绝不足以唤醒企业主们安全生产的意识。

（五）对第5条⑦ 五、将刑法第141条修改为：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。违反国家规定，未取得批准证明文件生产药品或者明知是上述药品而销售的，依照前款的规定处罚。药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的，依照第一款的规定处罚。”的评析与建议

本条第1款为刑法条文原文，第2-3款属于新增内容。第2款来自于《药品管理法》第115条、第124条第1项及第2款之规定；第3款来自于《药品管理法》第124条第2款之规定。存在的问题，参阅后文分析。同时，《药品管理法》第137条设定的从重处罚情节中的第1项和第5项，可以吸收到本条中来。

修改建议：

1.将第1款改为结果犯，修改为：生产、销售假药，对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

2.将后两款修改为：

药品使用单位的人员明知是上述药品而提供给他人使用的，依照第1款的规定处罚。

生产、销售以孕产妇、儿童为主要使用对象的假药，或者生产、销售假药，曾经受过行政处罚又犯罪的，从重处罚。

（六）对第6条⑧ 六、将刑法第142条修改为：“生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。药品使用单位的人员明知是劣药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚。”的评析与建议

本条第1款取消了原条文规定的倍比制罚金，减轻了侦查机关的举证责任，使之更具有可操作性。第2款属于新增内容，强化了药品使用单位提供者的刑事责任，并将追责范围收缩到明知故犯范围，具有合理性。不过，《药品管理法》第137条设定的从重处罚情节中的第1项和第5项，可以吸收到本条中来。

修改建议：

增加第3款：生产、销售以孕产妇、儿童为主要使用对象的劣药，或者生产、销售劣药，曾经受过行政处罚又犯罪的，从重处罚。

（七）对第7条⑨ 七、在刑法第142条后增加一条，作为第142条之一：“违反药品管理法规，有下列情形之一，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：(一)生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的；(二)未取得药品批准证明文件进口药品或者明知是上述药品而销售的；(三)依法应当检验而未经检验即销售药品的；(四)药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的；(五)编造生产、检验记录的。有前款行为，同时又构成本法第一百四十一条、第一百四十二条规定之罪或者其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”的评析与建议

本条属于新增内容，其行为模式来自于《药品管理法》第123条、第124条之规定。问题有二：首先，顾及其一而遗漏其他情形。《药品管理法》第124条列举的不法行为有“（一）未取得药品批准证明文件生产、进口药品；（二）使用采取欺骗手段取得的药品批准证明文件生产、进口药品；（三）使用未经审评审批的原料药生产药品；（四）应当检验而未经检验即销售药品；（五）生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品；（六）编造生产、检验记录；（七）未经批准在药品生产过程中进行重大变更。”上述行政制裁的对象（行为模式）即生产、销售假药以及提供假药给他人使用的行为，其中，《药品管理法》第123条所规定的“药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的”行为，是本条第2项“使用采取欺骗手段取得的药品批准证明文件生产（药品）”行为的具体表现；“未经批准在药品生产过程中进行重大变更”，在逻辑上仍然属于“未取得药品批准证明文件生产（药品）”；在获得批准文件后“编造生产、检验记录”，未必具有发生“严重危害人体健康”的危险，将其列为生产、销售假药罪的构成要件，合理性值得怀疑。在《药品管理法》第124条中，销售的对象包括第1-3项所列药品，提供使用的对象包括第1-5项所列药品。关于进口药品问题，后文另述，此处主要谈行政不法与刑事不法的衔接问题。对于销售假药行为而言，前三项行为（不含进口药品）具有相当性，即危害程度大致一样。对于提供使用假药行为而言，前五项行为（不含进口药品）也具有相当性，即患者服用后都可能“出问题”，因此，都应当分别列为销售假药、提供假药的刑事不法行为；其次，草案增设本条内容，罪名是什么？它实质上还是对生产销售假药行为的规制，所以，与《刑法》第141条内容交叉重复，界限不明。可能最理想的修改方案是将本条作为刑法第141条的危险犯，将原第141条改为结果犯，方能理顺两个条文之间的关系。如此调整后，即可删除本条第2款内容。

这里需要特别分析“未取得药品批准证明文件进口药品”问题。该规定在原《药品管理法》中属于“视为假药”情形。在修订《药品管理法》过程中，社会各界都注意到了该规定的非理性，一些学者和社会人士还以电影《我不是药神》为例，建议取消该规定。笔者和周光权教授都主张删除“视为假药”的规定。其实道理并不复杂：进口药品审批程序不合法与进口药品是否有危害性是两个不同的概念，换言之，进口程序不合法不等于进口的是假药。真假与否，与是否获得批文缺乏必然联系，而取决于药品能否治病。现实生活中，的确存在某些能够治疗重大疾病的境外药品，质量和价格都优于国内药品但难于获得进口批文的现象，特别是某些“保命药”，一概以假药论处，缺乏民众认同，论以犯罪，更难获得社会支持，因此，将“未取得药品批准证明文件进口药品或者明知是上述药品而销售的”行为界定为生产、销售假药罪，难逃“恶法”之诟病。

修改建议：

在刑法第141条后增加一条，作为第141条之一：违反药品管理法规，有下列情形之一，足以严重危害人体健康的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：

（一）未取得药品批准证明文件生产药品；

（二）使用采取欺骗手段取得的药品批准证明文件生产药品；

（三）使用未经审评审批的原料药生产药品；

（四）应当检验而未经检验即销售药品；

（五）生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品。

明知是前五项所列药品之一而销售的，依照前款的规定处罚。

药品使用单位的人员明知是上述药品而提供给他人使用的，依照第1款的规定处罚。

（八）对第28条⑩ 二十八、将刑法第408条之一第1款修改为：“负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，有下列情形之一的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑：(一)瞒报、谎报、漏报食品药品安全事件，情节严重的；(二)对发现的严重食品药品安全违法行为未及时查处的；(三)未及时发现监督管理区域内重大食品药品安全隐患的；(四)对不符合条件的申请准予许可，情节严重的；(五)依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的。”的评析

食品监管渎职罪，是《刑法修正案（八）》设立的罪名，但实践中极少适用。除了观念重视不足外，罪状高度抽象、过于简单，也为认定本罪带来了困难。草案细化了五种构成要件，相互之间有内在联系：滥发许可证后，往往对“关照对象”睁只眼闭只眼，该发现问题而未发现，发现问题不及时查处，发生食品安全事件后想方设法瞒报、谎报、漏报，当然也不会愿意移交刑事部门。因此，这五种行为模式的设立，有利于及时查处食品监管渎职犯罪，保障食品安全。

二、着力维护金融安全

草案有7个条文涉及金融安全问题。即第8、9、11-13条、第16条、第20条。其中第20条与金融后续行为有关，规制非法追讨债务行为，属于维护金融安全的保障性条款，故可归入此类。

（一）对第8条⑪ 八、将刑法第160条修改为：“在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。控股股东、实际控制人组织、指使实施前款行为的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金；数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金。单位犯前两款罪的，对单位判处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”的评析

虚假发行股票、债券，属于恶意“圈钱”行为，危害绝不亚于非法吸收公众存款行为，但原160条配置的法定刑中，自由刑最高仅5年有期徒刑，罚金刑标准是“处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金”，即圈钱百亿元，最多罚5亿元，难以遏制行为人的内心驱动力，而且在单位犯罪的情形中，忽略了对单位直接责任人员的罚金刑，同时，无论在首次发行还是增资扩股过程中，都会有一些控股股东、实际控制人逃脱法网。草案一并明确了控股股东和实际控制人的刑事责任（包括加重处罚的责任形式），提高了自由刑幅度，并对其罚金刑做了较大幅度的调整，符合司法实践需要。

本罪的发生，实际上离不开多方面的纵容与配合，可谓多因一果的犯罪，比如政府监管人员的渎职与配合，中介服务人员的渎职与配合，需要加以通盘考虑，才能使有关刑法规范系统协调运转，发挥最佳效益。

（二）对第9条⑫ 九、将刑法第161条修改为：“依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。前款规定的公司、企业的控股股东、实际控制人组织、指使实施前款行为的，或者隐瞒重要事项导致前款规定的情形发生的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”的评析

违规披露、不披露重要信息，属于虚假发行股票、债券犯罪的掩饰行为，危害不亚于虚假发行股票、债券本身，但原条文配置的自由刑、罚金刑都过低，即“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金”，难以遏制此类犯罪的发生。同时，控股股东、实际控制人因法律规定不明而容易逃脱法网。草案根据司法实践需要，与第8条一样，增加了两种行为模式并配置了相应的刑罚，值得肯定。

（三）对第11条⑬ 十一、将刑法第175条之一第1款修改为：“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”的评析与建议

本条规定与原条文相比对，仅仅删除了“重大损失”之后的“或者有其他严重情节的”规定，令人费解。第一，该规定恰恰与后一量刑档次中的“或者有其他特别严重情节的”内容形成对应关系，没有“其他严重情节”作为对比依据，也很难认定“其他特别严重情节”。同时，即使行为人没有给金融机构造成重大损失，也可能因信用证、保函的使用给金融机构带来“造成重大损失”的危险，这种情况需要解释为“其他严重情节”；第二，骗取贷款、票据承兑、金融票证罪具有高发性，与贷款诈骗罪具有相似性。尽管有无非法占有目的成为区分这两个罪名的分水岭，但是，在不能归还贷款或者不能履行担保义务的情况下，两种犯罪的客观结果具有共性，因此，对本罪配置的法定刑应适当低于贷款诈骗罪，即不配置无期徒刑和没收财产刑，但宜配置上限一样的有期徒刑。

修改建议（保留原罪状描述，调整法定刑）：

以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

（四）对第12条⑭ 十二、将刑法第176条第1款修改为：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”的评析

作为一种高发性犯罪，非法吸收公众存款行为具有面向社会公众抛撒诱饵，将社会游资、银行存款席卷进入企业（主要是私营企业）的特点，其危害是直接扰乱金融秩序，间接带来投资者一旦发现上当受损则大规模上访、游行示威等社会不稳定问题，但其原刑罚配置的有期徒刑只有3年以下和3-10年两个档次，最高刑只是10年有期徒刑，其罚金刑只有2-20万元和5-50万元两个档次，与其危害明显不相称，需要适当提高刑度。实践证明，确定金额的财产刑，很容易滞后于社会经济的发展状况，存在隔靴搔痒弊端。同时，这类犯罪毕竟不同于集资诈骗等诈骗类犯罪，集资诈骗罪的最高刑为无期徒刑，非法吸收公众存款罪的最高刑应低于无期徒刑。草案分三个档次调整了法定刑结构，删除了罚金额度，既便于规范法官在自由刑方面的自由裁量权，又能够保障法官在财产刑方面的自由裁量权，具有合理性。

（五）对第13条⑮十三、将刑法第192条修改为：“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”的评析与建议

集资诈骗罪也是高发性犯罪，尽管在犯罪成立体系上，有无非法占有目的是本罪与非法吸收公众存款罪的显著标志，但是，从客观结果上考量，两种犯罪都可能出现被害人投资“打水漂”的结果，这导致司法机关认定行为人是否具有非法占有目的存在难度，进而导致难以区分这两种犯罪。由于这两种犯罪在客观结果上存在共性，除最高刑应有所不同外，其他刑罚配置宜大体一致。

一般来说，从有期徒刑到无期徒刑甚至死刑，设置三个以上档次，有利于量刑精确化，有利于保障司法公正。同时，财产刑的适用幅度，交给司法机关统一标准，便于司法人员结合案件具体情况进行裁量。原192条分三个档次设置自由刑，最高刑为无期徒刑，但在财产刑上，设置的是确定较低数额标准的罚金刑，很难使犯罪分子感受财产刑之痛，所以，草案删除了罚金数额，值得肯定，但草案对自由刑的调整，却不合逻辑，甚至可以说是技术上的退步。如果要突出刑罚对集资诈骗行为的威慑力度，也可以将自由刑递进梯度改为5年。

修改建议：

以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处三（五）年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三（五）年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

（六）对第16条⑯ 十六、将刑法第229条修改为：“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务、保荐等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；有下列情形之一的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：(一)提供与证券发行相关的虚假的资产评估、会计、审计、保荐等证明文件，情节特别严重的；(二)提供与重大资产交易相关的虚假的资产评估、会计、审计等证明文件，情节特别严重的；(三)在涉及公共安全的重大工程、项目中提供虚假的安全评价、环境影响评价证明文件，致使公共财产、国家和人民利益遭受特别重大损失的。前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第一款规定的人员，严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”的评析

如果把欺诈发行股票、债券犯罪作为一种结果看待的话，那么，这种结果的发生具有多种原因，在哲学上具有多因一果关系。因为欺诈发行股票、债券罪，从预备、着手实施到得逞，离不开中介服务机构、政府监管部门的纵容、支持乃至配合，单纯靠行为人的努力，是不可能实施到底的。换言之，只要有一个环节认真履行职责，就不难发现“猫腻”从而阻断犯罪进程。因此，惩治证券领域的犯罪，应当有系统论思维，通盘考虑相关犯罪实施过程所牵涉的各个环节和部门的责任，才能严密法网，有的放矢，避免头痛医头脚痛医脚。

我国《刑法》虽然设立了提供虚假证明文件罪，但实践中被查处的案件数与欺诈发行股票、债券罪的发案数量不成比例，这与立法粗疏、刑罚配置过低有关。刑罚配置过低，难以发挥警示作用；立法粗疏，导致构成要件过于抽象，难以把握。草案针对中介服务机构最常见的不法行为，细化规定了三种构成要件，同时适当提高了法定刑配置，既有利于准确认定故意提供虚假证明文件的犯罪，也有利于查处过失提供虚假证明文件的犯罪，值得肯定。

（七）对第20条⑰ 二十、在刑法第293条后增加一条，作为第293条之一：“有下列情形之一，催收高利放贷产生的债务或者其他法律不予保护的债务，并以此为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：(一)使用暴力、胁迫方法的；(二)限制他人人身自由或者侵入他人住宅，情节较轻的；(三)恐吓、跟踪、骚扰他人，情节严重的。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”的评析与建议

本条属于新增内容，背景是刚刚颁布的《民法典》禁止高利贷⑱《民法典》第680条：“禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。”，依据是关于扫黑除恶专项斗争的系列文件。由于存在下列问题，它可能会成为本修正案最具争议的条文之一：

第一，根据2019年10月21日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的规定，情节严重的高利贷可以非法经营罪论处⑲该意见第2条：“以超过36%的实际年利率实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条规定的“情节严重”，但单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的，定罪量刑时不得计入。”；

第二，在扫黑除恶专项斗争中，采用本条所列方法追讨合法债务的，往往也被认定为寻衅滋事罪或者非法拘禁罪。根据《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的规定，“法律不予保护的债务”，涵盖了年利率超过36%的债务，划定了本罪所关联的犯罪对象即债务之合法与非法界限，但是，即便是追讨非法债务，轻微的“暴力、威胁”以及“限制他人人身自由或者侵入他人住宅，情节较轻的”行为，依照《治安管理处罚法》的规定，只应受行政处罚，论以犯罪，应有程度限制；

第三，“骚扰”之语义是“使不安宁；扰乱”⑳中国社科院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（第5版），商务印书馆2006年版，第1177页。，是情绪不宁还是家庭不宁？是生活秩序、工作秩序被扰乱，还是邻里关系被扰乱？拨打电话是否构成骚扰？含义本身具有模糊性。“性骚扰”立法建议未能得到采纳的一个重要原因就是概念界定困难，“债骚扰”岂不如此？故建议删除之，增加“守候”情形。

修改建议：

有下列情形之一，催收高利放贷产生的债务或者其他法律不予保护的债务，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：

(一)使用暴力、胁迫方法的；

(二)限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；

(三)恐吓、跟踪、守候他人的。

三、关注经济安全

商业腐败行为，直接关系到经济安全问题，间接关系到政治安全问题，因此，应当从国家安全高度重视商业腐败的刑法治理。

草案第10条、第18条、第19条从治理商业腐败角度，对保障经济安全作了规定。

（一）对第10条㉑十、将刑法第163条第1款修改为：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。”的评析

非国家工作人员受贿罪的社会危害性，与受贿罪类似，但《刑法》配置的最高法定刑仅仅是15年有期徒刑。这两种犯罪侵害的法益以及行为人身份固然有所不同，但“权—钱交易”的属性相同，因此，长期以来一直有学者主张提高对非国家工作人员受贿罪的处罚力度。在法工委刑法室征求意见座谈会上，笔者也建议将本罪最高刑提升为无期徒刑，并处罚金。从《刑法修正案（七）》以来，《刑法》对腐败犯罪普遍增设了罚金刑，本条增设罚金刑，可谓顺势而为。原条文没有考虑数额以外的其他情节，刑罚结构唯数额论，不能满足惩治本罪的实践需要。草案分三种情节设置梯形递进的法定刑，有利于实现罪责刑相适应原则，更能体现立法公正并能促进司法公正。

（二）对第18条㉒十八、将刑法第271条第1款修改为：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。”的评析与建议

职务侵占罪的社会危害性，与贪污罪类似。两种犯罪固然在行为主体、侵害的法益上有所不同，但共性是利用职务上的便利侵害（他人的）财产所有权。差异决定了所配置的法定刑可以有所区别，共性决定了其差别不应悬殊，因此，一些学者主张缩小这两种犯罪法定刑的差异幅度。在法工委刑法室征求意见座谈会上，笔者建议对职务侵占罪配置罚金刑，并将最高刑提升为无期徒刑。草案区别三种情节配置法定刑，合理调整了本罪的刑罚结构，值得肯定，但同时也存在唯数额论弊端，若能参考贪污罪立法以及草案第10条立法，增设“其他情节”内容，可能更有利于满足司法实践需要。

修改建议：

将本条后两段改为：数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

（三）对第19条㉓十九、将刑法第272条修改为：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑；数额特别巨大的，处七年以上有期徒刑。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。有第一款行为，在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。”的评析与建议

本条第1款将挪用资金罪的最高刑由10年有期徒刑提高到15年有期徒刑，并区分三种情节梯形配置法定刑，改善了本罪的刑罚结构。第2款保留了原有规定。第3款属于新增内容，既体现了恢复性司法的需要，又符合宽严相济的刑事政策，是有关腐败犯罪立法的一个亮点。美中不足的是，“有第一款行为”这句话，属于画蛇添足，容易被误解为本款规定仅适用于挪用资金罪而排除了适用于挪用公款罪的可能，故有删除之必要。

四、保障信息安全

在整体国家安全观视野下，传统汉语中的一些词汇之内涵日趋相同，比如信息、秘密、情报等。在特定语境下，信息与秘密、信息与情报就成为同义词。比如草案第14条第3款即将商业秘密界定为“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”所以，信息安全包括商业信息安全、军事信息安全。草案第14、第15条和第29条分别规制侵犯商业信息安全和军事信息安全行为。另外，第30条原本属于军人违反职责罪的附则内容，用于界定军职罪的适用范围，涵盖了侵害军事信息安全的犯罪，为归类分别，本文也将该条归入此类。

（一）对第14条㉔十四、将刑法第219条修改为：“有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：(一)以盗窃、利诱、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；(三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”的评析与建议

加大对知识产权的保护力度，是我国刑法的一个发展方向。虽然商业秘密不等于知识产权，但其中的技术秘密，属于知识产权。侵犯商业秘密犯罪，危害在于扼制技术进步、扼制企业凭借商业秘密进行市场竞争的能力。

本条立足于原有条款，进行了适当修改：第一，将“损失”“后果”统一表述为“情节”，按情节严重、情节特别严重两个档次设置自由刑和财产刑，并将最高刑由7年有期徒刑提高为10年有期徒刑；第二，对三种行为模式（即构成要件）进行了调整，在第1项中增加了“电子侵入”，将第3项中的“违反约定”改为“违反保密义务”，用语更加严谨规范，并增加了第四种行为模式即“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论”；第三，重新界定了商业秘密的概念。恰恰是“电子侵入”的增加，可能导致新增加的第四种行为模式在是否刑事不法的认定上边界模糊。原因在于：网络的应用，使网络运营商和各种网络平台很容易获取和掌握权利人的商业秘密，包括明知是他人的商业秘密而由自己获取，以及明知他人通过不法手段获取他人商业秘密而被自己再次获取的情形，既有善意获取，也有恶意获取。大数据的运用，使得获取商业秘密更加容易。比如，网络服务商能够轻而易举统计分析电商以及实体商店消费者所属社会阶层、居住地分散面、营业收入与利润状况，因此，即便明知自己获取的商业秘密来自于前三种渠道，单纯获取但“秘而不宣”，并不会扼制权利人的技术优势或者竞争优势，只有使用和披露所获取的商业秘密的行为，才会产生实际的危害，所以，建议立法机关对新增行为模式中的“获取”行为入罪化的正当性多加斟酌。

（二）对第15条㉕十五、在刑法第219条后增加一条，作为第219条之一：“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”的评析与建议

严密刑事法网，加大刑罚处罚力度，是我国刑法保护知识产权，保障商业秘密权利人合法权益的应然选择。

商业间谍行为危害巨甚，因此，将商业间谍行为入罪，对于保护单位企业和个人的商业秘密法益具有重要意义。不过，从中兴事件、华为事件来看，该犯罪有时可能搞垮民族企业，可能将最高刑调整为无期徒刑，才能体现罪责刑相适应原则。同时，宜考虑本罪法定刑与侵犯商业秘密罪法定刑的大致平衡，区分三种情形配置法定刑可能更加合理。

修改建议：

为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑，并处罚金。

（三）对第29条㉖二十九、将刑法第431条第2款修改为：“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；情节较轻的，处五年以下有期徒刑。”的评析

原条文的规定，不分情节轻重，一律处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，与罪责刑相适应原则存在冲突。草案区分三种情节配置相应的法定刑，与非法获取军事秘密罪的法定刑达到了相对平衡，具有合理性。

（四）对第30条㉗三十、将刑法第450条修改为：“本章适用于中国人民解放军的现役军官、文职干部、士兵及具有军籍的学员和中国人民武装警察部队的现役警官、文职干部、士兵及具有军籍的学员以及文职人员、执行军事任务的预备役人员和其他人员。”的评析与建议

条文表述不够精炼，文职干部与文职人员在逻辑上是包容关系而非并列关系。

修改建议：

本章适用于中国人民解放军、中国人民武装警察部队的现役军官、文职人员、士兵及具有军籍的学员、执行军事任务的预备役人员和其他人员。

五、重视文化安全

草案第17条增设了侮辱、诽谤英雄、烈士罪。

评析：

文化以价值观念为核心。如何看待本国、本民族的英雄、烈士，体现了一个国家国民的价值观念。侮辱、诽谤英雄、烈士的行为，虽然与公民其他权利相联系，但实质上涉及国家的文化安全问题。只有崇尚英雄、敬重烈士的国家和民族，才能培育和造就民族和国民的英雄气概、家国情怀，担当起民族复兴的伟大使命。草案虽然只有一个条文涉及文化安全问题，但意义重大。

崇尚敬仰英雄烈士，是一个国家、一个民族优秀文化的内在精神。英雄包括在世的和去世的两类，而烈士皆指不在世人员的特殊称号，两者不是并列词组，应当用顿号隔开；同时，英雄、烈士范围太广，有民间公认的（如文天祥、秋瑾），也有政府确认的，还有教科书肯定的（如李自成、洪秀全）；有民国政府确认的（如黄花岗烈士、抗日英雄、烈士），也有人民政府确认的（包括瑞金苏维埃政府至今）。建议限定为“人民政府确认的英雄、烈士”。

六、保障卫生、防疫安全

17年间，两场突如其来的重大疫情，暴露出法律、法规在防控重大卫生防疫事件方面存在的漏洞。在新的国家安全观中，卫生、防疫安全本质上属于社会安全。为了弥补刑法上的漏洞，草案第21-23条新增了三个条文，用于保障国民卫生、防疫安全（社会安全）。

（一）对第21条㉘二十一、将刑法第330条第1款修改为：“违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑：(一)供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的；(二)拒绝按照疾病预防控制机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的；(三)准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的；(四)出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品，未进行消毒处理的；(五)拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。”的评析与建议

本条属于新增内容，目的是有效防控甲类传染病和国家采取甲类传染病防控措施的传染病的传播与扩散，保障民生，五种行为模式的设定具有针对性和可操作性，值得肯定，但有两个问题值得推敲：

第一，“以及”表示前后事项具有并列关系，即两种事项都存在，才能追究行为人的刑事责任，容易导致行为人提出不当抗辩。解决办法是将“以及”换成“或者”，表示选择关系；同时，“依法采取”足以涵盖“依法确定采取”的含义，故宜删除“确定”二字。

第二，本条立法采用了危险犯+结果犯模式。由于这两种模式反映的社会危害程度不同，法定刑当有所区别，不宜配置同样法定刑。同时，参考新冠病毒在国外的传播情况，对行为后果以及制裁对象应当有前瞻性考虑，设置更重的法定刑。

修改建议：

将第1款改为：违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病或者依法采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播危险的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑；情节特别严重的，处7年以上有期徒刑。

（二）对第22条㉙二十二、在刑法第334条后增加一条，作为第334条之一：“违反国家有关规定，有下列情形之一，危害公众健康或者社会公共利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：(一)非法采集国家人类遗传资源；(二)非法运送、邮寄、携带国家人类遗传资源材料出境的；(三)未经安全审查，将国家人类遗传资源信息向境外组织、个人及其设立或实际控制的机构提供或者开放使用的。”的评析与建议

一个国家的人类遗传资源，有可能成为生物战武器，直接关系到非传统国家安全，具有不确定的危险，应设立危险犯进行积极防控。

修改建议：

将第1款及第1项修改为：违反国家有关规定，有下列情形之一，危害公众健康或者社会公共利益的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

（三）对第23条㉚二十三、在刑法第336条后增加一条，作为第336条之一：“违反国家有关规定，将基因编辑的胚胎、克隆的胚胎植入人类或者动物体内，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”的评析

法律既应保障和促进生物科技的发展，又应预防和控制生物技术的滥用，《刑法》在生物科技领域划定犯罪圈，应特别谨慎。在难以预测生物科技风险的情况下，不宜设立危险犯，否则有可能抑制生物科技的发展。从国内外的生物科研情况看，基因编辑、细胞克隆、胚胎移植等技术已经被用于人体实验，甚至被用于人兽杂交实验，由此引发了医学伦理的强烈争议和有识人士的担忧，也有人呼吁立法机关将其犯罪化。草案增加了本条规定，设置了较高的入罪门槛和相对较轻的刑度，体现了立法机关的审慎态度。

七、强调环境安全

整体国家安全观所倡导的“绿水青山就是金山银山”的价值观念已经深入人心。针对生态环境保护突出的问题，草案用四个条文（即第24-27条）加强了环境保护。

（一）对第24条㉛二十四、将刑法第338条修改为：“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处七年以上有期徒刑：(一)在饮用水水源保护区、自然保护区核心区排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质，造成特别严重后果的；(二)向国家确定的重要江河、湖泊水域排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质，造成特别严重后果的；(三)致使大量基本农田基本功能丧失或者遭受永久性破坏的；(四)致人重伤、死亡的。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”的评析与建议

本条文是对污染环境罪所作的再次修改，是立法机关在九年内第二次对污染环境罪条款进行修订。主要变动有：第一，将法定最高刑由7年有期徒刑提高到15年有期徒刑，并且明确规定了适用该档次法定刑的四种行为模式和危害结果；第二，规定了竞合犯的处置原则。这四种行为模式源自于2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》。㉜该司法解释将18种情形界定为“严重污染环境”，其中第1项的行为描述部分（不含结果），被草案第1项全部吸纳；第12项、第17项的主要精神被草案吸收。在这四种行为模式中，犯罪对象涉及环境保护重点区域、重要河流和湖泊、基本农田、动植物、环境主体（人），构成了比较完整的环境体系。不过，第1款仅仅对饮用水水源保护区、自然保护区作出了规定，忽略了国家公园。严格意义上的自然保护区与国家公园不是包容关系，而是交叉关系，不能互相替代，也不应混为一谈。目前国家环保制度改革的方向，是要建立以自然保护区为基础，以国家公园为主导的保护制度，因此，应当将国家公园列为重点保护对象。同时，国家重视对一切水源保护区的保护，没有必要缩小范围，故宜删除“饮用水”一词。此外，自然保护区和国家公园的缓冲区、外围区与核心区共同组成完整系统，三个区域紧密相连，功能上互相影响，应当受到同等保护。事实上，无论是自然保护区还是国家公园，其核心区都禁止人员进入，实施第1项所禁止的行为的可能性远远小于另两个区域。

修改建议：

将第1项修改为：(一)在水源保护区、自然保护区、国家公园排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质，造成特别严重后果的。

（二）对第25条㉝二十五、在刑法第341条中增加一款作为第3款：“违反野生动物保护管理法规，以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售前两款规定以外的陆生野生动物，情节严重的，依照前款的规定处罚。”的评析

规定属于新增内容，立法依据源自于全国人大常委会《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》，立法目的是全面保护陆生野生动物，弥补刑事法网的不足。革除滥食野生动物陋习，当然有利于陆生野生动物的保护，但刑法增设本款内容，目的不是惩治食用野生动物行为，而是惩治非法猎捕、收购、运输、出售普通陆生野生动物行为。㉞法工委《关于〈中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）〉的说明》指出，设立本罪的意旨是“为保护公共卫生安全，总结新冠肺炎疫情防控经验和需要，与野生动物保护法、生物安全法、传染病防治法等法律的修改制定相衔接”“从源头上防范和控制重大公共卫生安全风险”。立法说明是法案的重要组成部分，已生效的立法说明有助于人们清晰地理解立法原意，必须受到尊重。但草案的《立法说明》也有商榷和修改空间。笔者认为，在生物学界尚无确切结论认为野生动物是“非典”和“新冠肺炎”的源头以及食用野生动物导致疫情发生的情况下，宜从环境安全角度阐释设立本罪的立法意旨。如果删除“以食用为目的”限制，不仅能减轻司法机关证明行为人主观目的（实为犯罪动机）的举证难度，消除行为人不当抗辩的可能，而且更有利于达到立法目的。

（三）对第26条㉟二十六、在刑法第344条后增加一条，作为第344条之一：“违反国家规定，非法引进、释放或者丢弃外来入侵物种，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”的评析

外来物种入侵，已经给我国生态环境保护带来了严重影响，有必要将有关行为入罪化，但国际交往的便捷化、密切化，公民和单位都很容易将外来物种带进国内并随意处置，因此，需要设定入罪门槛，避免扩大打击面。条文设定了“情节严重”的门槛，并将该犯罪作为轻罪加以规定，切合实际。

（四）对第27条㊱二十七、在刑法第345条后增加一条，作为第345条之一：“违反自然保护区管理法规，在国家级自然保护区进行开垦、开发活动或者修建建筑物，造成严重后果或者有其他恶劣情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”的评析与建议

基于对草案第24条的分析，建议在“国家级自然保护区”之后加上“国家公园”，并将“违反自然保护区管理法规”改为“违反法律法规”。㊲《国家公园法（草案）》即将提交全国人大常委会审议。同时，鉴于此类行为，有的情节特别严重，宜配置更重的法定刑。

修改建议：

违反法律法规，在国家级自然保护区、国家公园进行开垦、开发活动或者修建建筑物，造成严重后果或者有其他恶劣情节的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。

八、余论

法工委《关于〈中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）〉的说明》指出：这次刑法修改的总体思路之一是“加强保护人民群众生命财产安全，特别是有关安全生产、食品药品、环境、公共卫生等涉及公共、民生领域的基本安全、重大安全。”基于该思路，笔者认为下列行为可以纳入本次刑法修正范围：

（一）将“毒驾”入罪

“毒驾”是指吸食毒品或者毒瘾发作时驾驶机动车量的行为，其危害与醉驾相似。醉驾入刑后，一直有学者向“两会”代表建议将“毒驾”入罪。醉驾型危险驾驶罪，惩治的是醉酒后驾驶机动车辆的行为，而该行为处于危险状态。同样，吸毒本身不构成犯罪，但吸食毒品或者毒瘾发作时驾驶机动车辆，行为会处于造成公共交通安全危险的状态。建议：

在刑法第133条之一第2项增加毒驾内容，即将该项内容修改为“醉酒、吸食毒品后或者在毒瘾发作时驾驶机动车辆的”。

（二）将恶意传播艾滋病和放纵艾滋病人入境的行为犯罪化

艾滋病不是性病，但可以通过性交途径传播，并且性交方式已经成为艾滋病传播的主要途径。艾滋病人包括艾滋病病毒携带者和艾滋病患者（感染者）。基于整体国家安全观，应高度重视艾滋病的刑法防控。艾滋病在我国已经呈现蔓延之势，应当引起国家警惕。2010年《中华人民共和国国境卫生检疫法实施细则》第97条和《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》第7条第4项取消了外国艾滋病病毒携带者、感染者入境的限制，当时的立法对艾滋病性传播途径缺乏认识，但是，2019年修订的《艾滋病防治条例》则无视艾滋病的性传播问题以及十年来艾滋病迅速蔓延的现实，立法单纯“安内”而不“攘外”。建议全国人大常委会高度重视这一问题，启动违宪审查机制，撤销上述两个细则的相关规定，要求严格执行《国境卫生检疫法》，适当修改《外国人入境出境管理法》，对已经入境的上述外籍人员应当尽快遣返。对于明知自己患有艾滋病或者携带有艾滋病病毒而恶意传播给他人的行为，以及放纵艾滋病病毒携带者、艾滋病患者入境的行为，应当犯罪化。具体建议是：

1.在刑法第360条增加一款，作为第360条第2款：

明知自己患有艾滋病或者携带有艾滋病病毒，恶意与他人性交的，按照前款规定处罚。

2.在刑法第九章增加一条：国家机关工作人员放纵艾滋病病毒携带者、艾滋病患者入境的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。

（三）将冒用他人身份行为入罪

冒用他人身份的行为日渐增多，尽管主要反映在“替考”（实质是成绩被顶替，身份被冒用）事件中，但属于一种独立的行为，可以涵盖“替考”行为。这种行为剥夺了他人接受教育（主要是高等教育）的机会和人生重大发展机遇，具有难以说尽的危害，民事侵权损害赔偿和行政处罚都与其危害不相称，需要动用刑罚制裁。

《刑法》现有的相关罪名，从组织考试作弊罪、代替考试罪到招收公务员、学生徇私舞弊罪，都无法涵盖冒用他人身份行为。上述罪名中的参与人都具有自愿性，与考试成绩被顶替、身份被冒用的不同之处在于，被顶替、被冒用者纯属无辜。如果被害人同意被顶替、被冒用，则属于自我答责行为（被害人承诺）。该行为侵害的法益是公民的人格权、受教育权和发展权。建议：

在刑法第253条之一后增加一条，作为第253条之二：冒用或者教唆、帮助冒用他人身份，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。

国家工作人员实施前款行为的，从重处罚。