论与银行存款相关的财产犯罪

[日]桥爪隆 著 王昭武 译

一、 引 言

迄今为止，我们对盗窃罪、诈骗罪、侵占罪等财产犯罪本身进行了探讨，下面想针对涉及整个财产犯罪的整体性问题，集中探讨如何处理与银行存款相关的财产犯罪。(1)为此，有关本文相关具体论点的详细探讨，请参见此前的相关论述。

对于存入银行而由银行保管的金钱，银行当然具有事实上的占有。不过，按照判例、通说的理解，对于存入银行的金钱，能认定存款人具有法律上的占有。这样，对于同一笔金钱，就存在事实上的占有与法律上的占有之间的竞合，因此，对于(擅自)从银行取款的行为的性质界定，就会出现这样一个“恼人”的问题：这种行为究竟是针对谁的财产犯罪？笔者此前曾就此问题做过探讨，(2)参见橋爪隆「銀行預金をめぐる犯罪の成否について」『刑事法ジャーナル』31号(2012年)3頁以下、山口厚編著『経済刑法』(2012年)97頁以下〔橋爪隆〕等。本文想就其中的重要问题做进一步的研究。

二、 对相关问题的基本理解

(一) 是否成立针对银行的财产犯罪

下面以〔案例1〕至〔案例3〕为例，探讨是否成立针对银行的财产犯罪。

〔案例1〕X拾得A的钱包，钱包中有A名义的B银行的银行卡，于是，X使用该银行卡从B银行的ATM机中取款10万日元(X从A的生日猜出银行卡的密码，下同)。

〔案例2〕X潜入A家，窃取了A名义的B银行的存折与印章。X拿着窃得的存折与印章前往银行，谎称自己就是A，要求银行工作人员办理取款10万日元的手续，并成功取款10万日元。

〔案例3〕X拾得A名义的B银行的银行卡，为了偿还债务，通过B银行的ATM机，从该银行卡向D名义的C银行的账户转账10万日元。

1. 是否成立盗窃罪

如前所述，针对由银行保管的金钱，由于能认定银行具有事实上的占有，因而，如果违反银行的意思转移金钱的占有，就应成立盗窃罪。(3)事实上管理金钱的并非银行这种法人本身，而应该被理解为，是属于自然人的管理者在管理金钱，因此，严格意义上来说，就应该以在银行内部负责管理金钱的人(例如，银行支店长等)的意思为判断标准。因此，就〔案例1〕而言，X成立针对银行的盗窃罪。理由在于，银行的ATM机并非谁都可以自由使用，只有那些具有正当权限的存款人或者接受这种存款人之授权的人才可以使用。在此意义上，X的取款行为就属于违反B银行之意思的占有转移，应成立盗窃罪。

诸如〔案例1〕那样，对于无权限者使用所拾得的银行卡从ATM机取款的情形，尽管存在根据日本《民法》第478条(4)日本《民法》第478条〔对有受领权人之外观的人的清偿〕规定：“对受领权人(指债权人以及依照法令之规定或者因当事人之意思表示而被赋予受领清偿权限之第三人。下同)之外的，依照交易上的社会通常观念有受领权人之外观的人所为之清偿，以该清偿人善意且无过失为限，有其效力。”——译者注适用准占有者清偿之规定，认定金融机关的付款行为最终归于有效的余地，(5)参见最判平成15·4·8民集57巻4号337頁。然而，自2006年日本开始施行的《有关针对使用伪造的银行卡等以及失窃的银行卡非法从机器上支取存款等行为而保护存款人等的法律》(“存款人保护法”)就该条设置了特别规定，按照该法(“存款者保护法”)第5条之规定，金融机关在一定条件之下，负有填补取款额的义务。(6)参见石田祐介「偽造カード等及び盗難カード等を用いて行われる不正な機械式預貯金払戻し等からの預貯金者の保護等に関する法律」『ジュリスト』1299号(2005年)120頁以下。因此，虽然针对X的取款行为，B银行存在填补A之损失的义务这种可能性，但B银行是否实际负有填补损失之义务，或者是否会因为A的重大过失而得以免除填补损失之义务，均不影响盗窃罪的成立。这是因为，盗窃罪是以违反被害人之意思而夺取财物之占有的行为作为处罚对象的犯罪，并不以实际发生财产性损失为要件。行为人是否具有正当的取款权限，对银行而言，这属于其用以判断是否拒绝支付(拒绝同意对方的取款要求)的极其重要的事实，因此，就被理解为，仅此即满足了盗窃罪的构成要件。(7)对于这种理解，参见橋爪隆「詐欺罪の実質的限界について」『法学教室』435号(2016年)110頁(译文参见桥爪隆：《论诈骗罪的实质性界限》，王昭武译，载《法治现代化研究》2020年第2期)。

另外，由于存款人A对于自己存入B银行的存款具有法律上的占有，因而，X的取款行为也能被评价为，侵犯A之法律上的占有的行为。但是，由于盗窃罪是保护事实上的占有的犯罪，因而被理解为，盗窃罪的被害人完全是B银行。这样，针对A的法益侵害，就被评价为，针对钱包、银行卡等财物的侵占脱离占有物罪。

2. 是否成立诈骗罪

如前所述，无权限者提取存款显然属于违反银行意思的转移占有的行为，但根据其行为样态的不同，所符合的构成要件也随之不同。诸如〔案例2〕那样，在欺骗银行工作人员，并接受银行工作人员所交付的金钱的场合，是否成立第1款诈骗罪就成为问题。成立第1款诈骗罪，必须是从因欺骗行为而陷入错误认识的被害人处接受财物之交付。要被评价为欺骗行为，必须是(1)就“属于交付之判断基础的重要事项”，(2)以作为或者不作为的方式实施欺骗。其中，要求取款者具有正当的取款权限，当然属于这里所谓的“重要事项”。而且，由具有取款权限的人提出取款要求，这也是存取款业务之理所当然的前提，并且，这一点也属于存款合同的内容，因此，无权限者提出取款要求这一行为本身，就完全有可能被评价为通过举动而实施的欺骗行为。(8)在银行柜台取款的，由于行为人需要以存款人的名义填写(制作)取款请求书，并将该文件提交给银行工作人员，因此，制作、提交行为就可以被评价为欺骗行为(与伪造有印私文书罪、使用伪造的有印私文书罪之间属于牵连犯的关系)。

另外，成立诈骗罪，终究需要存在“由陷入错误认识的被害人交付财物”这种财物交付关系，因此，在本案中，如果C虽然对X并非A这一点存在未必的认识，却仍然漫不经心地答应了取款要求，那么，由于欺骗行为与交付行为之间不存在因果关系，X就止于成立诈骗罪未遂。

3. 是否成立使用电子计算机诈骗罪

〔案例3〕中的X是通过ATM机转账，因而并非非法取得了财物本身；而且，也不是通过欺骗自然人而使之代为转账，因而也不成立第2款诈骗罪。这样，对于那些既无法以盗窃罪也无法以诈骗罪处罚的类型，用以填补处罚漏洞的，就是使用电子计算机诈骗罪。本罪的构成要件是，“向他人用于处理事务的电子计算机输入虚假的信息或者不正当的指令，从而制作出有关财产权得失或变更的不真实的电磁记录”(前段)，或者“提供有关财产权得失或变更的虚假的电磁记录，供他人用于处理事务”(后段)，“由此获取非法的财产性利益或者使他人获取的”行为。并且，本罪中的“虚假的信息”，一般被理解为，比照通过该程序进行事务处理之目的，其内容有违真实的信息。(9)参见米澤慶治編『刑法等一部改正法の解説』(1988年)121頁以下〔的場純男〕。不过，学界也有观点主张，应该以是否符合能够决定是否改变财产状态的人的意思为标准，来判断是否存在此要件。参见鈴木左斗志「電子計算機使用詐欺罪(刑法246条の2)の諸問題」『学習院大学法学会雑誌』37巻1号(2001年)210頁以下。这两种观点之间的差别在于，例如，就〔案例3〕而言，判断是否存在“虚假”性，究竟是以违反B银行的意思还是以违反存款名义人A的意思为标准(因此，对〔案例3〕来说，结论并无不同)。因此，在通过ATM机取款的场合，程序当然预定的是，具有转账权限者输入相应的转账信息，因此，无权限者不正当地输入他人的密码、转账数据等信息的，该行为就该当于输入“虚假的信息”的行为，由此改变银行电脑系统中存款余额信息记录的行为，就相当于制作出“不真实的电磁记录”。(10)关于这一点，参见米澤慶治編『刑法等一部改正法の解説』(1988年)118頁〔的場純男〕。

概言之，〔案例1〕至〔案例3〕都属于由不具有取款、转账之权限者非法进行取款、转账的情形，因而，应作为侵犯银行之财产性利益的行为，根据其具体的行为样态，分别成立针对银行的盗窃罪、诈骗罪、使用电子计算机诈骗罪。

(二) 是否成立侵占委托物罪

在行为人实质上以银行存款的形式代为保管他人所有的金钱的场合，其取得行为也有可能成立侵占委托物罪。下面以〔案例4〕至〔案例6〕为例进行探讨。

〔案例4〕X受A之托代为购买某种商品，作为购货款，A事先将100万日元交由X保管。X将该100万日元存入自己在B银行新开设的账户，但由于资金周转困难，遂出于用作生活费的意图，未经A同意，通过B银行的ATM机，将100万日元全额取出。

〔案例5〕X是A公司的会计，负责管理A公司名义的B银行的存款账户，具有与公司业务相关的存取款权限，但出于用于个人消费的意图，向B银行的柜台工作人员C，要求取款100万日元，并接受了C交付的100万日元。

〔案例6〕A在海外出差期间，为了防止被盗，将自己名义的B银行的存折及自己的印章等交由X代为保管，但X出于用于个人消费的意图，向B银行的柜台工作人员C，要求取款100万日元，并接受了C交付的100万日元。

1. 存款的占有

侵占罪中的占有概念不限于事实上的支配，还被扩大至法律上的支配。对于作为存款的金钱，判例、通说均认为，存款人存在法律上的支配，进而肯定存款的占有(对作为存款之金钱的占有)。(11)亦即通过将金钱存入银行而获得的对作为存款的金钱的占有，即对存款的法律上的支配。——译者注不过，由于银行的各个网点并未实际保管与存款总额相对应的现金(并且，也实际未与各个存款人的存款额相对应分别保管相应的现金)，因而，虽说是存款的占有，但其实质不过是具有存款债权，严格来说，也并未满足“有体物性”这一要件。这里的情况是，存款人(虽然并未实际占有现金)随时可以切切实实地取出自己在银行的存款，因而，正如将现金保管在银行的保险箱那样，实质上与事实上支配着金钱完全没有不同。可以说，正是这种单纯的价值判断支撑着通说的结论。(12)详细的探讨参见橋爪隆「横領罪における『自己の占有する他人の物』について」『法学教室』437号(2017年)82頁以下(译文参见桥爪隆：《论侵占罪中“自己所占有的他人之物”》，王昭武译，载《法治现代化研究》2020年第4期)。

基于通说的这种前提，就〔案例4〕而言，X应成立以A为被害人的侵占委托物罪。这是因为，X取出的100万日元是被限定用途而寄托(暂时寄放)在X处的金钱，因而该金钱的刑法上的所有权归属于A，那么，这种情形就可以被评价为，X侵占了自己在法律上所占有的、A所有的100万日元。(13)另外，在判断是否成立侵占罪之际，按照委托旨趣，是否允许该金钱与其他财产混同，也属于重要的判断因素。详言之，如果允许该100万日元与X个人的其他财产混同，那么，只要X保持着100万日元的价值即可，因此，如果作为其他财产，X另外拥有100万日元，就根本无法想象出这里存在侵占行为。关于这一点，参见橋爪隆「横領罪における『自己の占有する他人の物』について」『法学教室』437号(2017年)77頁以下(译文参见桥爪隆：《论侵占罪中“自己所占有的他人之物”》，王昭武译，载《法治现代化研究》2020年第4期)。这里需要探讨的问题是，如何确定侵占罪的既遂时点？亦即，X是存款名义人，具有从银行自由提取存款的权限，因而，仅凭向银行提出提取100万日元存款的要求，尚难以判明究竟是出于用于个人消费的意图还是出于为了A而提取100万日元的意图。然而，认定成立侵占罪，只要能够发现存在取得财物的具体危险性即可，因此，如果客观上不存在为了A而取款之必要，却要求提取100万日元存款，那么，在要求提取存款的时点，便有可能认定该取款行为属于侵占行为。(14)持这种理解者，参见樋口亮介「預金に対する委託物横領罪」『刑事法ジャーナル』38号(2013年)26頁。另外，由于可以认定针对侵占物的再次的侵占行为，因而，在提取存款之后，又实施消费行为或者交付给第三者的，在此阶段当然也有可能认定侵占行为。

2. 是否具有取款权限

如上所述，之所以能肯定存款的占有，其根据在于，存款人对于存入银行的金钱具有法律上的支配地位。亦即，是由排除他人之干涉，在法律上可以自由地处分对象物这种地位来奠定权利基础的。因此，认定存款的占有，就以能认定具有提取存款的正当权限为必要。(15)持这种理解者，参见山口厚『新判例刑法(第3版)』(2015年)304頁以下。对于作为存款的金钱，终究是银行具有事实性支配，因此，背后的行为人要被评价为对这种金钱具有法律上的支配，就要求其具有能够与银行相对抗的权限。

按照这种理解，对于〔案例5〕中的X，与〔案例4〕一样，也能认定成立侵占委托物罪。(16)由于能够评价为，X在业务上(职务上)占有A公司的金钱，因而成立业务侵占罪。这是因为，既然X负责管理A公司名义的账户，只要事关公司业务，就具有存取款的权限，那么，就能认定其具有有关该存款账户的取款权限。相反，在〔案例6〕中，X的确受托保管A的存折与印章等，通过使用存折与印章等而提取存款，事实上也是完全有可能的。然而，如前所述，要认定对作为存款之金钱的占有(存款的占有)，仅有提取存款的事实上的可能性是不充分的，还需要存在正当的取款权限。因此，对于〔案例6〕中的X，就不能认定其对存入A账户的金钱存在占有，因此不成立侵占委托物罪。X的行为属于，不具有要求取款之正当权限的人却装作是权利人的样子向C提出取款要求，与前述〔案例2〕一样，成立以银行作为被害人的第1款诈骗罪。(17)另外，尽管是否成立针对A的犯罪也会成为问题，但正如反复谈到的那样，侵犯A之法律上的占有的行为并不由盗窃罪来规制。如果一定要探讨的话，想必可以就非法使用存折、印章等的行为，判断是否成立以存折、印章等作为对象的侵占委托物罪。例如，盗窃犯盗取他人之存折、印章等，并通过盗取的存折、印章等提取了存款之后，即便马上归还了存折、印章等，也当然成立(针对存折、印章等的)盗窃罪，因此，在这种场合，认定成立侵占委托物罪也不是没有可能，但鉴于案件的实质，这种场合也要认定成立以存折、印章作为对象的财产犯罪，是否妥当就有提出疑问的余地。

(三) 是否存在针对银行的财产犯罪与针对本人的侵占委托物罪之间的竞合

1. 基于取款权限的排他的区别

正如前面所探讨的那样，(1)侵害了银行针对金钱的事实上的支配的场合，成立针对银行的财产犯罪；另外，(2)针对存款的金钱具有法律上的支配的人实施了取得行为的场合，可能成立(以委托人为被害人的)侵占委托物罪。

两者原本属于处于不同层面，理应进行个别探讨的问题。不过，认定成立侵占委托物罪，以行为人具有提取存款的权限为必要，具有提取存款的权限的人向银行提出取款要求，完全是行使正当权利的行为；相反，银行则不存在维持自己之占有的正当利益，因而就应该被理解为，不成立针对银行的财产犯罪。这样，虽然原本属于不同层面的问题，但立足于通说立场，就可以从行为人是否存在取款权限的视角统一地解决这两个问题。亦即，在能认定行为人具有取款权限的场合，(1)不成立针对银行的财产犯罪，而(2)完全属于是否成立侵占委托物罪的问题。相反，在行为人不具有取款权限的场合，就不能认定行为人对作为存款之金钱的占有(存款的占有)，因而，(1)属于无权限者所实施的取款行为，成立针对银行的财产犯罪，而(2)不成立侵占委托物罪。因此，按照通说观点，就根本不可能同时成立针对委托人的侵占委托物罪与针对银行的财产犯罪，根据行为人是否存在取款权限，两者被排他性地区别开来。

不过，是否具有取款权限则未必是不言自明之理。对此，我们可以通过〔案例7〕来进行说明。

〔案例7〕A将自己名义的B银行的普通存款的银行卡交给X，并将密码也告诉了X，请X代为提取50万日元现金。但X出于自己个人消费的意图，从B银行的ATM机提取了50万日元，并就此逃走。

在该场合，X是受A之托代为提取存款，因而仅仅是作为单纯的使者，受托从事机械性的工作，并未取得自由处分A之存款本身的地位。按照这种考虑，对于〔案例7〕中的X，有力观点以不能认定其具有法律意义上的取款权限为理由，主张应成立针对银行的盗窃罪。(18)持这种理解者，参见的場純男「銀行預金をめぐる犯罪」経営刑事法研究会編『経営刑事法Ⅲ』(1988年)140頁、本江威憙監修『民商事と交錯する経済犯罪Ⅰ』(1994年)13頁以下，等等。不过，原本来说，我们能否明确区别代理人与单纯的使者，这本身就是一个问题。这一点姑且不论，〔案例7〕中X至少在50万日元的限度之内，是完全有可能提取存款的，因此，在此限度之内，也有认定其存在对存款的金钱的占有，进而成立侵占委托物罪的余地。

这样，如果我们认为，限于一定金额，X被赋予了取款权限，但是，下面的问题是，如何处理超出该金额的部分呢？例如，〔案例7〕中的X未经A之许可，擅自提取了80万日元的存款，将其中的50万日元交给了A，自己取得了另外的30万日元。在该场合，至少对于提取30万日元的存款这一点，X不存在任何的权限，因此，对于这一范围的金钱，显然应成立针对B银行的盗窃罪。问题在于，盗窃罪的成立范围究竟是80万日元还是30万日元呢？最终能够被评价为，违反B银行之意思转移了占有的金额，应该限于无权限提取的30万日元，因而还是应该理解为，仅仅在30万日元的限度之内成立盗窃罪。(19)关于这一点，也可能存在这样的观点：毕竟是一次性地提取了80万日元，作为一个整体的取款行为是有违银行之意思的，因而应就整个80万日元成立盗窃罪(山口厚編著『経済刑法』〔2012年〕101頁〔橋爪隆〕就显示存在采取这种观点的余地。对于这种观点的批判，参见照沼亮介「預金口座内の金銭の法的性質〔3〕」『上智法学論集』58巻1号〔2014年〕53頁以下)。不过，如果本案中的X分两次分别提取50万日元、30万日元，对于提取50万日元的行为，想必难以肯定成立财产犯罪。如果是那样的话，对于提取80万日元的行为，就无须过度重视“一次性的取款行为”，而完全有可能按照金额分别进行评价，因而笔者修正了既往观点，改为现在的观点。

2. 代理人的权利滥用

这样，如果以通说观点为前提，在能够认定行为人具有取款之权限的场合，亦即，对〔案例4〕和〔案例5〕而言，问题完全在于是否成立侵占委托物罪，根本不可能成立针对银行的财产犯罪。的确，〔案例4〕中的X是从自己名义的存款账户取款，与X的取得意思(占有目的)无关，银行都不得不同意X的取款要求，因而，这种情况否定成立针对银行的财产犯罪，是存在充分的理由的。不过，如〔案例5〕那样，出于侵占本人(A公司)之财产的意思，从本人(A公司)的存款账户提取存款的取款要求，就属于代理人的权限滥用行为，因此，按照判例的观点，在类推适用日本《民法》第93条但书，(20)日本《民法》第93条〔心里保留〕第1款规定：“意思表示，不因非表意人之真实意思而妨碍其效力。但是，相对人知道或者能够知道该意思表示非表意人之真实意思的，该意思表示无效。”——译者注银行存在恶意或者过失之时，存款名义人就能够主张该代理人的取款无效，这样，银行就有蒙受财产上的不利益之虞。可以说，如果银行工作人员知道行为人的意图，想必不会或者不应该同意其取款要求，因此，行为人是否存在滥用权限的意图，对银行而言，就属于作为判断是否同意取款要求之基础的重要事项。如果这样理解的话，对〔案例5〕而言，除了针对A公司的业务侵占罪之外，X还会成立针对B银行的诈骗罪。

通说的理解想必是，行为人(至少在外表上)在权限范围之内提取存款的场合，只要行为人并非完全的无权限者，就不应该将取款行为作为针对银行的财产犯罪来评价。这种观点能够避免出现针对银行的财产犯罪与针对本人的侵占委托物罪之间的竞合，作为明确界分两罪的成立情形的标准，是存在充分的合理性的，这也是事实。而且，与无权限者提出取款要求的情形相比，作为权利滥用而提出取款要求的场合，银行承担法律责任的范围也自然应有所限制。然而，即便是这种场合，如果银行对漫不经心地同意对方的取款要求这一点存在过失，银行是有可能要对本人(存款名义人)承担法律责任的。在该场合下，想必仍然难以否定成立针对银行的财产犯罪。(21)相反，有观点则认为，通过取款行为取得的对象(金钱)，实质上属于账户名义人所有的金钱，那么，在与被赋予取款权限的代理人之间的关系上，银行的事实上的占有就不存在要保护性，因而，应否定成立针对银行的财产犯罪。参见照沼亮介「預金口座内の金銭の法的性質〔4·完〕」『上智法学論集』58巻2号(2014年)82頁。这样考虑的话，对于〔案例5〕中的X，就不得不承认，存在针对A公司之侵占委托物罪与针对B银行之诈骗罪之间的竞合。(22)有关这种理解，参见橋爪隆「銀行預金をめぐる刑法上の諸問題」『刑事法ジャーナル』38号(2013年)10頁以下。同样旨趣的观点，参见樋口亮介「預金に対する委託物横領罪」『刑事法ジャーナル』38号(2013年)23頁。当然，究竟以何罪起诉，这属于检察官的裁量，即便是那些有可能成立针对银行的盗窃罪、诈骗罪等的情形，鉴于实际损害情况，也可以以侵占委托物罪进行起诉。

另外，行文至此，需要特别说明的是，本文观点尚属于少数说。在某种意义上应该说，在刑法的学习过程中，关键在于正确理解通说观点，即根据是否存在取款权限排他性地区分针对本人的侵占委托物罪与针对银行的财产犯罪。

三、 有关错误汇款的问题

(一) 判例动向

在研究是否成立针对银行的财产犯罪这一问题时，如何处理所谓错误汇款，就属于无法回避的重要问题。下面同样通过案例来进行分析。

〔案例8〕为了向客户B公司汇款，A本打算向C银行的B公司名义的普通存款账户汇款75万日元，但由于A的操作失误，将75万日元错误汇至X开设在C银行的余额只有17万日元的存款账户。察觉到这一点之后，X向C银行的工作人员D提出取款88万元的要求，并接受了D交付的88万日元。

1. 最高裁判所平成8年(1996年)民事判决(23)最判平成8·4·26民集50卷5号1267頁。

诸如〔案例8〕那样，尽管不存在汇款的原因关系，但因汇款人的操作失误，将金钱汇至受领人的账户的场合，受领人是否具有提取与错误汇款的金额相当的存款的权限呢？有关这一问题，最高裁判所平成8年民事判决作出了明确的判断。该民事案件的大致案情是，错误汇款之受领人的债权人扣留了受领人的普通存款债权，打算进行强制执行，对此，错误汇款的汇款人则提起第三者异议之诉，要求解除债权人的扣留。对此，该判决认为，“在汇款人将金钱汇至受领人的银行的普通存款账户之时，不管汇款人与受领人之间是否存在属于汇款之原因的法律关系，受领人与银行之间均成立与汇款金额相当的普通存款合同，针对银行，受领人取得与上述金额相当的普通存款债权，这样理解是相当的”。在此基础上，该判决进一步判定，“尽管汇款人与受领人之间不存在属于汇款之原因的法律关系，受领人在因汇款而取得了与汇款金额相当的存款债权之时，针对受领人，汇款人止于具有等额的不当得利返还请求权，而并未取得得以妨碍上述存款债权之转让的权利，因此，不能要求(裁判所)不允许受领人之债权人针对上述存款债权实施强制执行”，最终撤销了认可汇款人所提出的第三者异议之诉的原审判决，并发回重审。

对于最高裁判所平成8年民事判决，有力观点认为，该判决最终不过是驳回了汇款人提出的第三者异议之诉，并没有从正面承认受领人的取款权限，因而应限定理解该判决的效力射程。(24)持这种观点者，参见西田典之「判批」『1998年度判例セレクト』〔有斐閣1999年〕30頁、今井猛嘉「預金の占有·誤振込みと財産犯の成否」『現代刑事法』55号(2003年)108頁。然而，考虑到汇款行为本身可以说是与原因关系分离开来的所谓无色中性的交易，(25)关于这一点，参见大坪丘「判解」『最高裁判所判例解説民事篇』(平成8年度)(上)378頁。而且，本判决明确指出受领人取得了普通存款债权，因而下面这种理解更为恰当：不限于债权人扣留债权的情形，作为一般论，本判决实际上已经承认了受领人的取款权限。(26)指出这一点者，参见佐伯仁志=道垣内弘人『刑法と民法の対話』(2001年)36頁〔道垣内弘人〕。

2. 最高裁判所平成15年(2003年)刑事决定(27)最決平成15·3·12刑集57巻3号322頁。

这样，如果承认受领人具有提取存款的权限，那么，即便受领人提取了错误汇款的钱款，也不成立针对银行的财产犯罪，问题至多在于，是否成立针对汇款人的侵占脱离占有物罪？但是，对于与〔案例8〕大致相同的案件事实，最高裁判所平成15年刑事决定以最高裁判所平成8年民事判决为依据指出，即便是错误汇款的场合，“属于受领人的被告人与汇款对象银行之间成立与汇款金额相当的普通存款合同，针对银行，被告人取得与上述金额相当的普通存款债权”，然而，“在银行实务中，(对此类问题)采取的是纠错程序(更正程序)，亦即，如果弄错汇款对象账号提出汇款要求的汇款人提出申请，即便已经完成了向受领人的账户转账的业务处理，得到受领人之承诺，就可以恢复至(汇款人)提出汇款要求之前的状态。而且，在受领人指出存在错误汇款之时，银行还采取了这样的措施：一方面确认本行的入款处理是否存在失误，同时通过对方银行与本行，就该笔汇款是否存在失误而查询汇款人。可以说，这些措施是遵循普通存款规定、汇款规定等之旨趣的处理，不仅有利于维护安全的汇款转账制度，对银行不被卷入汇款人与受领人等相关人员之间的纠纷也是必要的。并且，从防止在汇款人、受领人等相关人员之间发生无谓的纷争的角度来看，在社会上也是有意义的。因此，对银行而言，必须说，被要求取款的存款是否是因错误汇款而来，对于决定是否直接同意取款人的取款要求，就属于重要事项。从受领人的角度来看，即便是受领人，作为基于与银行之间的普通存款交易合同进行持续的存款交易的人，在知道自己的账户中存在错误汇款的场合，就应该理解为，为了让银行采取上述(纠错)程序，(错误汇款的受领人)负有将该项转账属于错误汇款这一事实告知银行这种诚实信用法则上的义务”，进而对于明知是错误汇款，却秘而不宣要求取款的行为，判定成立诈骗罪。(28)对于错误汇款，松宫孝明教授认为，“在‘汇款错误’的情形下，以存款债权有效成立为前提的补救措施即存款(这里是指与受害人错误汇入的款项相对应的存款金额。——译者注)的‘撤销’，实际上，是与所错误汇入的款项相关的存款债权人所作出的债权让渡行为，银行也不得无视存款债权人的意思而随意实施该补救措施(参见最判平成12·3·9金判1091号12頁)。因此，就应该认为，只要不存在诸如存款债权人处于应当防止错误汇款人之错误的地位等特别情况，则存款债权人仅承担返还不当得利这种债务(日本《民法》第703条)(参见最判平成8·4·26民集50巻5号1267頁)，取出乃至消费该汇款的行为，没有成立针对银行的财产犯的余地。若非如此，那么，存款债权人取出错误汇入的款项，并以现金形式返还给错误汇款人的，也要成立针对银行的诈骗罪，这显然是不合适的。”“以上案件都是将民法上认定‘可以做’的行为，在刑法上作为犯罪来处理。如此一来，就会造成行为规范之间相互矛盾，一般国民无所适从的结果。为了防止造成这种矛盾，刑法就应当比照整体法秩序的精神，统一地解释与适用法条(‘法秩序的统一性’)。总之，财产秩序的确立，应建立在这种统一性的基础之上”(参见松宫孝明：『刑法各论讲义』〔第4版〕，王昭武、张小宁译，中国人民大学出版社2018年版，第155页)。——译者注

从本决定引用了最高裁判所平成8年民事判决所明确的那样，本判决是以下面这一前提作为其出发点：被告人取得了普通存款债权，因而具有提取存款的权限。不过，本决定重视的是，银行调查、查询事实关系，可以采取某种纠错程序的这种事实上的利益，并以侵犯了这种事实上的利益为根据，认定成立诈骗罪。亦即，即便是错误汇款的场合，只要受领人的普通存款债权有效成立，被告人告知“虽然属于错误汇款，但我想提取存款”，进而要求取款的，银行最终也不得不同意其取款要求。但是，作为银行来说，也并非不能提出任何异议，而是可以做一定工作的，即不马上同意取款要求，为了避免被卷入当事人之间的纷争，可以通过确认、查询事实关系，说服受领人同意银行采取撤销等纠错程序。而且，从维护安全的汇款转账制度的角度来看，银行采取这种对策，也符合社会的期待。本决定被理解为，被告人对于错误汇款这一事实秘而不宣要求取款，由此使得银行丧失了采取上述措施的可能性，本决定以此作为实质性根据，认定行为人成立诈骗罪。(29)参见宮崎英一「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成15年度)132頁。在此意义上可以说，对于错误汇款的受领人的取款权限，本决定的态度是，至少在刑法上不属于无限制的权限，而属于被附加了某种限制的权限。(30)指出这一点者，参见山口厚『新判例刑法(第3版)』(2015年)305頁。

3. 最高裁判所平成20年(2008年)判决(31)最判平成20·10·10民集62卷9号2361頁。

围绕错误汇款的受领人是否存在取款权限这一问题，有观点根据最高裁判所平成8年民事判决主张，即便存款债权有效成立，对事实情况秘而不宣而要求取款的行为仍然属于权利的滥用，不能被谓为有效的取款要求。(32)例如，参见佐藤文哉「誤って振り込まれた預金の引出しと財産犯」『佐々木史朗先生喜寿祝賀·刑事法の理論と実践』(2002年)337頁。有关受领人的取款要求是否属于权利滥用这一点，最高裁判所平成15年刑事决定并未作出具体的判断，(33)关于这一点，参见宮崎英一「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成15年度)141頁。但随后的最高裁判所平成20年民事判决则就此作出了重要的判断。本案原告X在Y银行开有普通存款账户、X的丈夫A在Z银行开有定期存款账户，但他们的存折被入室盗窃的盗窃犯C盗走。随后，C等人在Y银行从X的普通存款账户取款106万日元，又在Z银行解除了A的定期存款合同，将解约金1 100万日元汇入X的上述账户，随后马上再将1 100万日元取走。于是，X以Y银行存在过失，不能适用日本《民法》第478条为由，要求从Y银行取款1 100万日元(即主张自己仍然在Y银行具有1 100万日元的存款债权)。(34)亦即，X主张自己仍然对Y银行具有1 100万日元的存款债权，继续能够提取存款。——译者注对此，原审(35)参见東京高判18·10·18判時1952号96頁。认为，就本案转账的存款，X并不存在保持这种得利的法律上的原因，进而以“X缺少能接受取款支付的正当利益，该当于权利的滥用”为理由，未经判断银行是否存在过失，就直接没有承认X的取款要求。相反，最高裁判所则认为，“要求银行向受领人的普通存款账户汇款的汇款人与受领人之间不存在属于汇款之原因的法律关系的场合，受领人要求提取与该汇款相关的存款的，诸如其接受存款之支付的行为就属于非法取得与该汇款相关的金钱的行为，会构成诈骗罪之犯罪行为的一环的场合等，在存在承认这一点就会明显有违正义这种特别情况之时，应该说，即便相当于权利的滥用，但仅凭受领人针对汇款人负有不当得利返还义务这一点，还不能说这相当于权利的滥用”，对于本案X的取款要求，判定“对于本案普通存款，要求提取与本案汇款相关的存款，不能被谓为权利的滥用”，最终撤销原判决，并发回重审。

最高裁判所平成20年民事判决(1)虽然明确了仅凭受领人针对汇款人负有不当得利返还义务这一点，汇款人要求取款的行为还不能被评价为权利的滥用这一旨趣，但(2)对于“属于非法取得与该汇款相关的金钱的行为，会构成诈骗罪之犯罪行为的一环的场合”等，则认定存在例外地将要求取款行为评价为权利滥用的余地。就本判决的这两点结论而言，属于原则性判断的第(1)点结论是非常重要的，但作为刑法的解释论来说，作为例外判断的第(2)点结论则引起了普遍关注。亦即，如果是取款行为例外地被评价为权利滥用的场合，银行就没有同意该取款要求之必要，因而，在此场合，就存在以行为人实质性地缺乏取款权限为理由，认定成立针对银行的财产犯罪的余地。

作为取款要求被评价为权利滥用的典型情形，最高裁判所平成20年民事判决例举了“属于非法取得与该汇款相关的金钱的行为，会构成诈骗罪之犯罪行为的一环的场合”。如后所述，这一判断主要是针对那些提取通过“汇款诈骗”而骗得的金钱的情形而言的。(36)指出这一点者，参见石丸将利「判解」『最高裁判所判例解説民事篇』(平成20年度)524頁。不过，对错误汇款的事实秘而不宣的取款要求也被最高裁判所平成15年刑事决定判定成立诈骗罪，因而这种情形下的取款要求也“属于非法取得与该汇款相关的金钱的行为”，主张根据最高裁判所平成20年民事判决，此类行为也被评价为权利滥用，这也并非不可能。(37)指出这一点者，参见山口敬介「判批」『法学協会雑誌』128巻2号(2011年)276頁以下。另外也有文章暗示了这一点，参见石丸将利「判解」『最高裁判所判例解説民事篇』(平成20年度)524頁。对于最高裁判所平成20年民事判决，如果可以这样解释，那么，就完全有可能以对错误汇款的事实秘而不宣的取款要求也相当于权利滥用为理由，认定成立诈骗罪。不过，如果仔细考虑的话，对错误汇款的事实秘而不宣的取款要求即便根据最高裁判所平成20年民事判决被评价为权利滥用，但其理由在于，能够根据最高裁判所平成15年刑事决定被认定成立诈骗罪。因此，即便说“取款要求属于权利滥用，因而应被认定成立诈骗罪”，但那也不过是一种循环论证，仍然难以说，真正显示了此类行为被评价为权利滥用的实质性根据。(38)指出这一点者，参见上嶌一高「最近の裁判例に見る詐欺罪をめぐる諸問題」『刑事法ジャーナル』31号(2012年)16頁、杉本一敏「預金が増えているんです」『法学セミナー』732号(2016年)106頁。即便采取权利滥用这种结构，对于最高裁判所平成15年刑事决定是否妥当，最终也有必要从银行发生了何种实质性法益侵害的角度来进行探讨。

(二) 若干探讨

1. 是否成立诈骗罪

下面以最高裁判所平成15年刑事决定的逻辑为基础，对〔案例8〕进行探讨。C银行的工作人员D如果知晓错误汇款这一事实，想必就会采取诸如确认事实、向汇款人查询等措施，不会直接向X支付88万日元的存款。因此，对是否成立诈骗罪而言，重要的问题是，能否认定该案中的X的行为属于欺骗行为。关于这一点，有必要将问题区分为欺骗的内容(重要事项性)与行为样态(作为或者不作为)，分别进行探讨。

第一，属于交付之判断基础的重要事项。在判断D是否会直接支付88万日元存款之时，属于错误汇款这一点能否被评价为“属于判断之基础的重要事项”呢？如前所述，最高裁判所平成15年刑事决定从能够采取指向撤销程序的调查、查询等措施本身对银行而言属于重要的利益这一视角，对此持肯定态度。不过，金钱的汇入银行进行指向撤销程序的调查、查询等，这并非法定义务，银行不会因为怠于进行这种调查或者查询，就要承担相应的法律责任。(39)如果取款要求能够被评价为权利滥用，银行仍然勉强地同意了取款要求的场合，针对汇款人银行就有承担不法行为责任的余地，但要银行承担不法行为责任，似乎应该限于诸如银行存在故意等具有很强的违法性的情形。参见石丸将利「判解」『最高裁判所判例解説民事篇』(平成20年度)529頁注(59)。虽说存在调查、查询的利益，但那不过是事实上的可能性而已，并没有包含与银行的经济性利害关系直接相关的内容。从这一角度来看，认为是否是错误汇款不属于作为交付之判断基础的“重要事项”，并以此为理由否定成立诈骗罪的观点，也具有充分的理由。(40)否定成立诈骗罪的观点，参见松宮孝明「誤振込と財産犯の解釈および立法」『立命館法学』278号(2001年)18頁以下、穴沢大輔「いわゆる『誤振込·誤記帳』事案における財産犯の成否(2·完)」『上智法学論集』48巻3=4号(2005年)106頁以下、上嶌一高「預金による占有」『刑法の争点』(2007年)199頁、高橋則夫『刑法各論(第2版)』(2014年)366頁、松原芳博『刑法各論』(2016年)317頁以下。

要认定具有“重要事项”性，就需要将银行为了确认是否属于错误汇款而进行调查、查询这种事实上的可能性评价为银行业务中的重要利益。并且，如果将这种结论予以正当化，那么，我们就不得不关注，银行不单纯是追求自己的经济性利益，作为所谓“汇款程序的运营主体”还承担着公共性质的作用。(41)关于这种理解，参见橋爪隆「銀行預金の引出しと財産犯の成否」『研修』735号(2009年)13頁以下、杉本一敏「預金が増えているんです」『法学セミナー』732号(2016年)106頁以下。对这种理解持批判态度者，参见金子博「犯罪行為に利用されている自己名義の預金口座からの払戻しと財産犯の成否」『浅田和茂先生古稀祝賀論文集(上)』(2016年)799頁以下。亦即，这种观点的理解是，鉴于通过采取撤销程序等措施维护安全的汇款转账制度，并且，避免被卷入当事人之间的纷争，对银行而言具有一定的利益与关注，银行还具有公共性质的作用，因而有必要将这种利益、关注作为“重要的事项”在刑法上予以保护。只有以这种理解为前提，才最终有可能对本案也肯定具有重要事项性。

第二，举动欺骗、不作为的欺骗。不过，认定成立诈骗罪，以将不告知属于错误汇款而要求取款的行为评价为欺骗行为为必要。在这一点上，最高裁判所平成15年刑事决定正是以被告人具有告知银行属于错误汇款的义务为理由而认定属于不作为的欺骗(违反告知义务)。在欺骗行为的认定中，以通过申请、要求等举动本身就表明了一定的虚假事实为理由，是存在将此类行为认定为举动欺骗(通过举动实施的欺骗)的余地的。然而，(1)当事人提取存款时并非总能意识到，自己的存款中有可能存在错误汇款这种特殊情况，(2)错误汇款这一事实不会影响受领人是否存在要求提取存款的权利(取款要求权)。因此，难以将要求提取存款这一行为本身，评价为行为人通过该行为默示地表示，自己的存款账户中不存在错误汇款。因此，本文认为，最高裁判所平成15年刑事决定没有肯定举动欺骗，而是以违反了告知义务为理由而研究是否存在不作为的欺骗这一问题，这种做法是正确的。(42)关于这一点，参见山口厚『新判例刑法(第3版)』(2015年)308頁、山田耕司「譲渡目的を秘した預金口座の開設、誤振込みと詐欺罪」池田修=金子薫編『新実例刑法〔各論〕』(2011年)70頁。

那么，能否认定本案中的X具有告知义务(作为义务)呢？最高裁判所平成15年刑事决定是以此后还要持续地进行交易为前提，为受领人存在诚实信用原则上的告知义务提供根据。但是，并不能说，因为在持续性地进行交易，所以存款人就直接产生了保护银行财产的义务。(43)否定存在告知义务的观点，例如，参见中森喜彦『刑法各論〔第4版〕』(2015年)137頁、高橋則夫『刑法各論(第2版)』(2014年)366頁、川口浩一「誤振込と詐欺罪」『奈良法学会雑誌』13巻2号(2001年)23頁以下。就是在这种局面，受领人也是脱离银行固有的财产性利害关系，享受汇款程序所带来的便捷，因此，只有通过引入为了有助于维护安全的汇款转账制度，避免当事人之间的纷争这种公共性利益，存款人也承担着一定的信息提供义务这一视角，对其科以告知义务才有可能得以正当化。

第三，结果的实质性改变。即便通过上述两点的探讨认定存在欺骗行为性，错误汇款的受领人即便没有实施不作为的欺骗行为，亦即，即便在告知存在错误汇款这一事实之后再要求取款，由于能够说，最终仍然从银行接受了支付，因此，还需要研究，是否因本案取款而给银行造成了作为诈骗罪的实质性法益侵害这一问题。(44)这种视角也能被解消于对“重要事项性”的判断之中，但原本来说，也完全有可能从另外的视角即是否因欺骗行为而实质性地改变了结果这一角度来进行探讨。关于这种理解，参见樋口亮介「判批」『刑法判例百選Ⅱ各論〔第7版〕』(2014年)101頁、橋爪隆「詐欺罪の実質的限界について」『法学教室』435号(2016年)107頁(译文参见桥爪隆：《论诈骗罪的实质性界限》，王昭武译，载《法治现代化研究》2020年第2期)。关于这一点，最高裁判所平成13年刑事判决(45)最决平成13·7·19刑集55卷5号371頁。的判断可作参考：对于通过欺骗手段而早于本来约定的期限取得承包款的行为，要认定成立诈骗罪，“必须是行为人得以提前的支付期，达到(提前获取的承包款)与不采用欺骗手段而会获得的承包款，按照社会一般观念，可以被谓为另外的支付的程度”。

最高裁判所平成13年刑事判决并未提出用于判断“按照社会一般观念，可以被谓为另外的支付”的判断标准，但鉴于具体的事实关系，该判决重视的是，是否通过“将支付期提前”而取得了期限利益。(46)关于这一点，参见朝山芳史「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成13年度)138頁。相反，在本案中，能够认定X具有取款权限，即便银行可以采取调查、确认等措施，以及为采取撤销程序而尝试说服X，但实际上并未给予银行那么长的缓冲时间。这样的话，在本案中，就难以解释为，通过不作为的欺骗行为而实质性地提早了支付期。关于这一点，也有观点进行这样的解释，即经过调查、查询等程序之后支付存款，与未经这种程序的支付存款在性质上完全不同，因而能够被评价为“另外的支付”。(47)持这种理解者，参见宮崎英一「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成15年度)134頁。宮崎英一法官的解释是，如果本案汇款是汇出银行程序上的错误，就存在否定存款债权本身的可能性，因而，这种调查程序(就是作为银行的财产性利益也)具有重要意义。不过，在因汇款人本人的错误而引起错误汇款的场合，即便进行调查、查询，也仅仅是能够确认，汇出银行程序上没有错误，存款债权有效成立，因而是否应该强调这种可能性本身是存在疑问的(参见上嶌一高「最近の裁判例に見る詐欺罪をめぐる諸問題」『刑事法ジャーナル』31号(2012年)15頁)。另有观点认为，即便银行存在程序上的错误，存款债权仍然有效成立，参见松宮孝明「誤振込みと財産犯·再論」『川端博先生古稀記念論文集(下)』(2014年)285頁以下。在这一点上，应该在多大程度上作为银行的利益而重视银行对事实关系进行调查、查询的事实上的可能性，就直接左右着案件结论。

2. 围绕受害金额的问题

〔案例8〕中的X没有告知错误汇款的事实而直接要求提取存款88万日元，但在错误汇款之前，X就已经在银行存在17万日元的存款债权。在该场合，即便能够认定成立诈骗罪，究竟应如何确定银行的受害金额呢？最高裁判所平成15年刑事决定的原判决(二审)就88万日元全额认定成立诈骗罪，最高裁判所并未就此作出任何具体判断，但也不能说，该决定积极地承认了原判决有关诈骗金额的判断。(48)关于这一点，参见宮崎英一「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成15年度)144頁。

当然，X是通过不作为的欺骗行为而接受了88万日元之交付，与欺骗行为之间存在因果关系的是88万日元全额。然而，至少在17万日元的限度之内，如果X向银行提出取款要求，银行就必须直接同意。如果是那样的话，在该限度之内，银行就不具有判断是否直接支付存款的利益，因而，在本文看来，有必要从诈骗罪的受害金额中扣除17万日元。(49)持这种理解者，参见宮崎英一「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成15年度)143頁、大谷實「誤振込みによる預金の払戻と刑法上の取扱い」『研修』662号(2003年)12頁、上嶌一高「誤振込みに係る自己名義預金の処分」『刑事法ジャーナル』38号(2013年)18頁、杉本一敏「預金が増えているんです」『法学セミナー』732号(2016年)107頁。因此，即便认定〔案例8〕中的X成立诈骗罪，诈骗金额也应该从88万日元中扣除17万日元，最终金额不是88万日元而是71万日元。

与这种理解相反，对于具有3万日元之债权的行为人胁迫被害人让其交出6万日元的案件，最高裁判所昭和30年(1955年)刑事判决判定(50)最判昭和30·10·14刑集9卷11号2173頁。就6万日元全额肯定成立恐吓罪。也许最高裁判所平成15年刑事决定是为了与该案之间保持判决上的一致性。但是，最高裁判所昭和30年刑事判决是针对正因为存在胁迫行为所以才交付了6万日元这一案件事实所做的判断，而非针对即便没有胁迫行为也会交付3万日元这一案件事实。〔案例8〕的案件事实是，即便没有欺骗行为，银行也会交付17万日元，因而，从实行行为之危险实现的范围这一视角来看，也是完全有可能将这两种情形区别开来分别理解的。(51)关于这一点，参见上嶌一高「詐欺罪の成立範囲」『研修』759号(2011年)13頁以下。另外，对于最高裁判所昭和30年刑事判决，无论受否存在胁迫行为，被害人原本都应该直接交付3万日元，如果引入这种规范性评价，将恐吓所得金额限于3万日元，这也是完全有可能的。关于这一点，本文暂且不予讨论。

我们可以设想一下，如果是下述案件又应该如何处理呢？〔案例8〕中的X在ATM机上取款10万日元之后，才意识到存在错误汇款，然后又在未向银行工作人员告知实情的情形下，在银行柜台要求提取78万日元存款。本文以为，即便是这种情形，对于超出17万日元的金额，也完全有可能以银行存在不直接同意取款要求的利益为由，在71万日元的限度内认定成立诈骗罪。不过，如果从有利于被告人的角度来进行认定，也可以这样理解，即与错误汇款相对应的金额(在X不存在故意的情形下)已经通过ATM机取款，即便是在提取78万日元的时点，仍然可以以17万日元存款还全额留存在X的账户之中为理由，从78万日元中减除17万日元，在61万日元的限度之内肯定成立诈骗罪。

3. 有关其他犯罪类型

至此就错误汇款的案件，有关是否成立诈骗罪问题进行了探讨。那么，行为人明知是错误汇款，仍然通过ATM机提取存款的，是否成立盗窃罪呢？正如反复强调的那样，认定〔案例8〕中的X成立诈骗罪的根据在于，能够认定银行存在通过调查、查询而判断是否直接同意支付的利益。并且，是否认定银行存在这种利益，并不会因行为人的行为样态而有所不同，因此，即便是从ATM机取款的情形，银行的这种利益也同样值得保护。基于这种理解，从ATM机上提取现金的行为，属于针对“重要事项”违反银行之意思的占有转移，该当于“窃取”。

另外，在向银行工作人员要求取款之时，如果受领人告知存在错误汇款这一事实，最终仍然能够接受存款之支付。不过，即便告知银行(能告知银行吗？)，想必也没有什么意义(仅仅是被当作是不可思议的人)。亦即，对于通过ATM机提取存款的行为，我们无法设想在履行告知义务的基础上的权利行使行为，因而，提取存款的行为就总会被评价为“窃取”行为。(52)当然，如果在向银行工作人员告知实情之后再通过ATM机取款，则另当别论(既然没有违背银行的意思，就不成立盗窃罪)。因此，对于通过ATM机向第三者的账户汇款的行为，既然原本就无法想象属于正当行使权利，那么，汇款的操作(指示)就相当于“虚假的信息”，能够认定成立使用电子计算机诈骗罪。

四、 电信诈骗相关问题

(一) “话务员”的罪责

装作是被害人的亲属，谎称出了车祸，急需现金赔偿对方，让陷入错误认识的被害人向指定银行汇款的，这种电信诈骗(汇款诈骗)已经成为严重的社会问题。电信诈骗往往是由犯罪团伙来作案，其中，负责打电话欺骗被害人的俗称“话务员”，在被害人汇款之后负责马上从ATM机提取现金的俗称“车手”。

“话务员”显然应成立诈骗罪(或者恐吓罪)，但理论上可能还存在这样的问题：(1)所成立的犯罪究竟是第一款犯罪还是第二款犯罪(财产性利益犯罪)？(2)在什么时点成立诈骗罪(或者恐吓罪)的既遂？下面结合具体案件进行探讨。

〔案例9〕X装作是A的儿子，给A打电话，谎称自己出了车祸，需要马上向对方支付赔偿款，使得A信以为真，并让其通过ATM机向事先准备的B名义的C银行的账户汇款100万日元。

被害人A被X所骗，向B的银行账户汇款100万日元，但其不过是办理了汇款手续，并未实际转移100万日元。原本来说，A不过是具有100万日元的银行存款，根本没有将100万日元存款转换成现金，(即便能认定存在法律上的占有)不能认定其对于100万日元存在事实上的占有。如果以这种情况为前提，那么，以本案中的X取得了100万日元的存款债权为理由，认定其成立第二款诈骗罪，在理论上更为直接明了。(53)支持第二款诈骗罪说的观点，参见二本栁誠「振り込め詐欺の法的構成·既遂時期·未遂時期(1)」『名城ロースクール·レビュー』33号(2015年)16頁。不过，司法实务部门的一般做法是，通过A的汇款，X等人组成的犯罪团伙事实上可以自由地从B的银行账户提取现金，能够等同视为已经转移了现金，因而应成立第一款诈骗罪。(54)有关判例的详细介绍，参见坂田威一郎「振り込め詐欺の法的構成と既遂時期に関する実務上の若干の考察」『植村立郎判事退官記念論文集·現代刑事法の諸問題(2)』(2011年)80頁以下。

第一款诈骗罪完全是保护被害人之事实上的占有的犯罪，要成立该罪，以财物的实际占有已经从被害人转移至行为人为必要。因此，在该案中，认定成立第一款诈骗罪，这就意味着，对于财物的占有转移的判断被极其观念化了。学界最近有观点将这种理解更进一步主张，在诈骗罪中，由于是因被欺骗者的处分行为而造成了法益侵害，因此，对于被害人在法律上处分可能的客体应该以诈骗罪加以保护，进而将诈骗罪中的占有扩大解释至法律上的占有。(55)参见佐藤拓磨「詐欺罪における占有」『川端博先生古稀記念論文集(下)』(2014年)255頁以下。不过，这里是凭借通过汇款程序而实施的资金转移实质上与对现金的占有转移并无不同这种(朴素的)感觉，支持第一款诈骗罪说，(56)指出这一点者，参见杉本一敏「騙し取ったものを騙し取る」『法学セミナー』733号(2016年)86頁。但在本文看来，鲜有为了将这种结论予以正当化而整体扩大诈骗罪中的占有概念之必要。(57)例如，〔案例9〕的被害人A事前盗得第三者D之名义的银行卡，并用该卡向B的账户汇款的场合，亦即，即便是那些不能认定A对现金存在法律上的支配的情形，仍然成立(第一款)诈骗罪。

并且，如果最终是从事实上的支配的转移这一角度来探讨是否成立诈骗罪，那么，诈骗罪的既遂时点就应该是，X取得了对受害款的事实上的支配之时。(58)关于这一点，参见坂田威一郎「振り込め詐欺の法的構成と既遂時期に関する実務上の若干の考察」『植村立郎判事退官記念論文集·現代刑事法の諸問題(2)』(2011年)86頁以下、二本栁誠「振り込め詐欺の法的構成·既遂時期·未遂時期(2·完)」『名城ロースクール·レビュー』34号(2015年)36頁以下。因此，既然受害款已经被汇入B的账户，就可以说，X等人的犯罪团伙事实上已经可以自由地提取受害款，因而，就应该理解为，即便是在实际实施提取行为之前，诈骗罪也已经达到既遂。如后所述，尽管一般认为，X等人对于非法取得的B的账户不具有取款权限，但这里的问题终究在于是否存在事实上的支配转移，如果转移了事实上的支配可能性，就应认定成立诈骗罪的既遂。

(二) “车手”的罪责

最后，想就“车手”的罪责，结合具体案例进行探讨。

〔案例10〕在〔案例9〕中的被害人A汇款至B名义的账户之后，受X等人之托，在知晓案件事实的基础上，Y马上在C银行的ATM机上使用B名义的银行卡提取了全部受害款。

对于Y那样的“车手”，在能够认定其参与了整个电信诈骗的场合，就能够认定其成立诈骗罪的共谋共同正犯或者帮助犯。不过，诸如〔案例10〕那样，在X等人的诈骗行为实施完毕之后才加入犯罪团伙，仅仅分担提取受害款这一行为的参与者，就不能认定其成立诈骗罪的共犯。(59)即便是以承认承继的共犯的观点为前提，因被害人的汇款，诈骗罪已经结束，对于此后的参与者，当然不能认定成立该罪的共犯。为此，对于这样的案件，就有必要着眼于“车手”提取受害款这一取款行为本身，探讨是否成立以银行为被害人的诈骗罪。(60)另外，对于“车手”的取款行为，有观点主张应成立针对电信诈骗之被害人的脱离占有物罪。参见富山侑美「振り込め詐欺の『出し子』の罪責について」『上智法学論集』59巻3号(2016年)239頁以下。

成立针对银行的盗窃罪，以存在违反银行意思的占有转移为必要。为此，就应该探讨，对Y而言，从B名义的存款账户中提取电信诈骗的受害款的行为，在何种意义上能够被评价为违反C银行之意思的行为。关于这一点，有观点关注的是，本案中的银行账户是犯罪团伙事先非法取得的他人名义的账户。例如，东京高等裁判所平成17年(2005年)判决(61)東京高判平成17·12·5東高刑時報56巻1～12号107頁。认为，被告人提取受害款的存款账户是电信诈骗的犯罪团伙非法取得的他人名义的账户，既然根据普通存款规定等禁止随意转让存款账户，被告人作为受犯罪团伙之托提取受害款的“车手”，就本案账户也当然不具有正当的取款权限，进而以此为理由，判定“车手”成立盗窃罪。(62)持同样判断者，参见東京高判平成18·10·10東高刑時報57巻1～12号53頁。而且，主张原则上限于这种情形应成立针对银行的盗窃罪的观点，参见松宮孝明「振込め詐欺に利用された口座からの払戻しと財産犯」『浅田和茂先生古稀祝賀論文集(上)』(2016年)779頁以下。不过，这样，在仅仅着眼于无权限地从他人名义的存款账户取款这一视角的场合，如果“车手”是用本人名义的账户作为受害款的汇入账户，“车手”从本人名义的账户提取受害款的，就难以认定成立盗窃罪。

这样考虑的话，倒不如着眼于Y提取了电信诈骗的受害款这一事实本身，认定其有违银行的意思侵害了银行的占有，这样更为合适。例如，对于从自己名义的存款账户提取受害款的行为，名古屋高等裁判所平成24年(2012年)判决正是按照有关存取款的相关规定，在该存款账户被用作实施有违法令或者公序良俗的行为之时，银行可以冻结账户拒绝取款要求这一点，以被告人从ATM机提取受害款的行为属于违反ATM机管理者之意思的行为为由，判定该行为成立盗窃罪。不过，即便银行就该账户采取了诸如暂停交易或者解约等措施，但最终仍需将存款余额返还给存款人，(63)参见中田裕康「銀行による普通預金の取引停止·口座解約」『金融法務事情』1746号(2005年)18頁。因此，仅仅凭这一视角，还不足以认定存在针对银行的实质性法益侵害。这里，不仅要重视将存款账户用于违法目的这一事实，更应该重视该账户被用作电信诈骗的受害款的汇入账户这一事实。这是因为，仅限于存在这种情况的场合，根据最高裁判所平成20年民事判决，“车手”的取款要求才“属于非法取得与该汇款相关的金钱的行为，会构成诈骗罪之犯罪行为的一环的场合”，能够被评价为权利滥用行为。如此一来，我们就应该这样来理解，银行作为“汇款程序的运营主体”处于应保护实质上的被害人之利益的地位，同时，限于这种情形，还能认定银行对于拒绝行为人的取款要求存在实质性利益。(64)关于这种理解，参见橋爪隆「銀行預金をめぐる犯罪の成否について」『刑事法ジャーナル』31号(2012年)9頁以下。

另外，根据2007年12月日本施行的《有关通过与犯罪使用之存款账户等相关资金之损害恢复分配金的支付的法律》(“电信诈骗救济法”)，对于那些被怀疑用于电信诈骗等犯罪的账户(犯罪使用的存款账户)，可以停止该账户之交易，基于一定程序消灭其存款债权，将该债权作为本金向被害人等支付“损害恢复分配金”。(65)参见田尾幸一朗「犯罪利用預金口座等に係る資金による被害回復分配金の支払等に関する法律」『ジュリスト』1352号(2008年)93頁以下。这样，对于那些被用于电信诈骗的账户，通过让银行承担停止交易的义务，并且将汇入的受害款全额用于救济被害人，也可以从制度上担保银行具有拒绝支付受害款的利益，而且，认定成立盗窃罪这一结论也(更加)能够被正当化。(66)主张仅限于存在使用“电信诈骗救济法”的情形才能认定成立针对银行的盗窃罪的观点，参见松田俊哉「振り込め詐欺の被害者に振り込ませた現金をATMで引き出すことの擬律について」『植村立郎判事退官記念論文集·現代刑事法の諸問題(2)』(2011年)70頁以下。大致采取相同方向的结论的观点，参见照沼亮介「預金口座内の金銭の法的性質⑶」『上智法学論集』58巻1号(2014年)68頁以下、杉本一敏「騙し取ったものを騙し取る」『法学セミナー』733号(2016年)90頁。另外，对于提取受害款的行为，在认定成立盗窃罪、诈骗罪之际，东京高等裁判所平成25年(2013年)判决(東京高判平成25·9·4判時2218号134頁)也重视，本案行为有可能通过适用“电信诈骗救济法”而成为被采取冻结账户之措施的行为。并且，包括“电信诈骗救济法”的适用在内，“以取款当时存在的所有情况为基础”对是否属于违反银行之意思的取款行为进行探讨的判例，参见名古屋地方裁判所平成27年(2015年)判决(名古屋地判平成27·4·27判例秘書L07050262)。