传承之力：英格兰巡回法庭源起考

杨丽娟

一、 引 言

诺曼征服后，英格兰历代国王投身于王权的建设中，并致力于加强对地方的控制。以此为背景，作为王室集权产物的巡回法庭应运而生——其萌芽于威廉一世，兴起于亨利一世，发展并完善于亨利二世，在此期间制度化为常规的英格兰总巡回法庭制度。但后期，伴随着英国立宪主义的确立发展(1)1265年，英国议会正式产生。1343年，议会两院正式形成。自此，“国王统而不治”的宪法惯例渐渐萌芽于英国。……因此，议会对代表王权而进行审判的巡回法庭自然会产生某种程度的制约。参见W. Bolland, The General Eyre: Lectures Delivered in the University of London at the Request of the Faculty of Law, Cambridge University Press, 1992, p.23.、14世纪英格兰各种政治社会情势的影响(2)14世纪的英格兰，被称之为“战争时代”，如1293年的加斯科尼战争；1300—1328年，爱德华一世和其后继者爱德华二世发动的战争；1337—1453年的“英法百年大战”等。参见于明：《司法治国——英国法庭的政治史(1154—1701年)》，法律出版社2015年版，第105页。，以及制度运行后期自身的日益超载等原因，总巡回制度于亨利三世时期开始没落，至14世纪爱德华一世时期走向末路，并由更为专业且更具司法特性的“特殊巡回法庭”取而代之。(3)“特殊巡回法庭”是在总巡回法庭的基础上自然演进之结果，是应运而生的更加专业化、规范化的巡回法庭，是对总巡回审判的继承和发扬。相关研究，参见[英]卡洛琳·伯特：《爱德华一世时期总巡回法庭的消逝》，李洋译，载《法治现代化研究》2020年第5期。

探其源起，宏观而言，维持了约800年之久的英格兰巡回法庭，(4)参见O. F. Robinson, An Introduction to European Legal History, Professional Books Limited, 1985, p.220.无疑是英格兰王室集权之产物，它的诞生有其历史必然性。但其具体因何而起、源何而生？此为本文探究之主旨。对此，笔者主要从三方面展开研究：一则，巡回法庭是“贫穷”国王对旧有土地管理制度(家产制)革新的产物，乃遏制家产制之产物；二则，巡回法庭是“皇之议会”(又称御前会议)司法职能精细化的产物，是中央政治制度分工日趋精进的体现；三则，巡回法庭是对传统司法制度进行补缀和革新的产物，它与地方法庭共同促成了13世纪英格兰地方司法“二元治理结构”模式的形成，彰显了新旧制度间的衔接，即传承。而“传承之力”可谓贯穿于此制度，源起阶段亦然，下文详言之。

二、 旧有土地管理制度之革新：“贫穷”国王遏制家产制

整体而言，诺曼征服初期，由于自然经济条件下剩余财富的有限性及国家财政的制约，英格兰不得不以家产制作为治理国家的主要方式，但因其自身无法避免的天然缺陷——“世袭化”与“离心化”的倾向，因而必须寻找新的补充性机制。对此，威廉一世首先通过分封制来解构家产制，并在此基础上伴之以国王的巡视；其次，为弥补国王人身的有限性，又产生了代表国王的巡回法官及巡回法庭。

具体而言，中世纪的英格兰，在当时的封建制度下，国王与封建领主并无实质上的差别，其只不过是全国最大的一位领主而已。因此，同封建领主一样，国王只是“依靠自己的领地来养活自己”，常规的收入主要来自于私人领地和法庭诉讼规费，其中以农业赋税为主。然而，受自然、技术等条件的制约，农业经济的产出相当贫乏，因此国王可能获得的财富便十分有限。通常只有当国王发动战争或有其他特殊缘由时，才有可能向臣民征收临时性的赋税，(5)参见[美]玛格利特·利瓦伊：《统治与岁入》，周军华译，格致出版社、上海人民出版社2010年版，第103-109页。因此，国王欲以扩大税收而汲取财富的路径在当时亦不可能。

以亨利二世时期的国王收入为例，彼时，国王收入主要来自于王室领地的个人收入、某些空缺主教领地的租金、兵役免除税，以及与司法权威相关的收入(包括司法罚金与国王恩惠)，(6)参见[英]迈克尔·曼：《社会权力的来源》(第1卷)，刘北成、李少军译，上海人民出版社2002年版，第564-580页。总额常在1万到2万英镑之间，很少超过2万镑。(7)13世纪初的约翰王亦估计“自己的财政预算小于坎特伯雷大主教的财政预算”。当然，从现有的数据资料来看，在中世纪后期，国王的财政收入一直处在上升的趋势。在安茹王朝(1154—1399年)时期，财政收入增长最快的是13世纪的后期，尤其是在1275年爱德华一世创立羊毛出口税和其他关税后，税收规模有了较大的增长，较之前增长了近一倍(达4万镑)。此后的频繁战争与军事技术的革新，以及免服兵役税的普及，也抑制了税收的进一步增长，并在安茹王朝的末期达到了中世纪的高峰(1375年的15万镑左右)。尽管存在显著增长，但较之近现代，中世纪后期的税收依然十分有限。参见前引②，于明书，第51-52页。而财政供给的有限性已然决定了中央权力的延伸必然亦必须是低成本的，(8)参见前引②，于明书，第105页。所以彼时期“贫困”的国王是无法供养常规国家治理中所需要的庞大的科层官僚队伍的。(9)参见前引②，于明书，第50页。在如此“窘迫”的现实下，中世纪英格兰的地方治理便不得不依靠低成本的，即自给自足的家产制官员(10)德国学者韦伯指出，不同于官僚制官员，家产制官员往往没有稳定的、经常性的薪水，而更多地从他们占有的行政管理收费和土地采邑中获取收入，因而成本也更为低廉。参见前引②，于明书，第50页。或中介代理人(11)美国学者蒂利指出，中世纪与近代早期的欧洲国家都或多或少地依赖于某种“中介”的间接统治，比如，教士、贵族、商人或是雇佣兵。尽管这种间接统治冒着不忠、欺骗、腐败和反叛的风险，但却使得统治者不用在财政上支持和豢养一个庞大的管理机构成为可能。参见前引②，于明书，第50页。来实现。(12)参见前引②，于明书，第50页。诚如学者迈克尔·曼言之，“彼时期(中世纪)的英格兰，由于财政因素所限，国家建设始终‘蹑手蹑脚’，规模扩大十分艰难”。换言之，“彼时期的国家建设、成长与其说是国王有意识的、自主且努力扩张的结果，不若说是为了避免国家财政崩盘而小心翼翼寻求的权宜之计”。(13)前引⑥，迈克尔·曼书，第584页。

但是，如于明学者所言：“建立在行政职能‘承包’与‘私人忠诚’基础上的具有强烈人身依附性质的‘家产制’体系，虽然降低了国家治理的成本，但也带来了‘世袭化’和‘离心化’的倾向，加剧了‘代理’的风险，(14)自足收入的家产制缺陷：收入的自足，同时也使得这些代理人往往可能产生世袭化的倾向，并逐步蜕变为对抗王权的离心力量，走向国家整合的反面。同时，中世纪财政的匮乏与信息交流的不便，也意味着统治者信息获取的困难，从而加剧了信息的不对称，对代理人的监控也更加薄弱。参见前引②，于明书，第108页。即呈现出‘成本’与‘风险’的两难抉择。换言之，‘家产制’可谓是一把双刃剑，其在维持低成本地扩展中央权力的同时，也可能产生地方的集权化。故而，如何解决和根治这一难题，便是诺曼初期的英格兰必须面对的问题。”(15)前引②，于明书，第105页。权衡考量之下，威廉一世采取了如下举措。

一则，对土地之监控——封建式的土地分封制。即威廉一世在征服英格兰的过程中，大批没收盎格鲁-撒克逊贵族的土地，将其据为己有。但由于没收的土地数量极多、规模庞大，国王根本无法自行耕种或管理，因此威廉一世在综合考量之下，将其中的部分土地分赏给其亲属及部下。(16)国王将全部耕地的七分之一以及大部分森林据为己有后，对剩余的土地进行分配。参见周一良、吴于廑：《世界通史》(中古部分)，人民出版社1972年版，第164页。但是，彼时的土地分封方式亦不同于以往，其是在依据“诺曼制度”(17)诺曼征服前，诺曼底已有较为完善的封建分封制，最高领主威廉公爵把全国全部土地划分为1 200个骑士采邑，分给各级封臣。在英格兰，国王领地的数量不仅远远超过任何大贵族，而且分散于各地，从而保证了国王在经济和军事上的绝对优势。参见阎照祥：《英国政治制度史》，人民出版社2012年版，第23页。的基础上，随着征服进程依次展开的，即威廉公爵每征服一地后，便将其中的部分土地分封给其部下、随从，而结果便是往往拥有大批土地之人，其地亩系属散处于全国各地、呈现分散之势，且多与王室毗邻。因此，彼时的诺曼贵族虽然占据着庞大的土地亩数，但却没有一个能够再像盎格鲁-撒克逊时期那样占据整块大片的土地。(18)“惟州之附近英格兰及威士斯边疆者，系属例外，因彼处主持州政者，固有捍卫边疆之责任也。”参见[英]S.李德·布勒德：《英国宪政史谭》，陈世第译，中国政法大学出版社2003年版，第30页。如此一来，王权对地方的监控得以加深，而与王权相对抗的独立王国便难以重现。(19)前引，阎照祥书，第23页。换言之，贵族对于其土地和权力占有的分散化，为中央王室集权的形成创造了极为有利的条件。(20)孟广林：《英国封建王权论稿——从诺曼征服到大宪章》，人民出版社2002年版，第77-78页。

二则，对郡长之监控——家产制之代理人。彼时，除全国的土地为国王所有外，其土地之使用者贵族，甚至真正耕作于土地上的农民、佃户等人亦直接隶属于国王。如1087年出现的“沙利士伯雷誓言”，即威廉公爵在沙利士伯雷时，其召集伟人(witan)(21)“‘伟人’即所谓‘贤智者’，其并非现今所称之为有教育或有学问之人，其立意系专指有才能之人，且专指能进嘉谟于其王者而言也。包括政府及教堂中之高级职官，如高级教士、贵族及多数拥有地产之贵族战士。”参见前引，布勒德书，第9页。及国中每一位自由租地农民(自由民)开会，在会中宣布：“凡在与会之人，誓必尽忠于其王以御外侮，所应注意者，不特王部下之直接佃户，即其他所有之自由农人，均应宣立此种誓言，其中领有土地较多者，仍将其地亩转租于他人，而其承租者，或再转转租给于较小之农人。但无论情势如何、承租何人，自1086年后，所有佃户，不问承租何人(国王或贵族地主)均属王之直接人民。(22)即不问其所领之土地系直接得之于王者，或间接得之于贵族地主者，其对于王，均属直接之人民。参见前引，布勒德书，第32页。设使贵族男爵背叛其王，而其下属之佃户，苟不先行破坏其对王宣立之誓言，即不能附从贵族地主以背叛其王。此等因果，即所以抑制贵族男爵之权威，藉以巩固王之中央集权。”(23)前引，布勒德书，第32-33页。

综上，无论是封建制分封后的土地，还是土地的使用者们，几乎均归于王权的统驭之下。如此，确实遏制了家产制可能带来的危机。(24)如打破了盎格鲁-撒克逊时期贵族法庭(领主法庭)对其领地内之人民的处理之权。即具有典型私人属性且超出普通法庭设置结构的领主法庭(宗教法庭亦是如此)不再对其领地之民众享有惟一的主治之权。参见前引，布勒德书，第33页。但是，不得不承认其先天之缺陷是很难弥补的。因此，除却加强对家产制代理人(郡长)的监控外，还需寻求新的补充性制度来进一步解决这一问题——首要举措便是“国王的巡视”，即通过国王的不断现身，宣示王权的“在场”。据此，一则通过获取地方治理之信息，以加强王权对地方的掌控；二则通过加强王权自身之权威，获得“君主无所不在”的现场感、威仪感。同时，为弥补国王人身的有限性，实现王权跨地方化的终极治理目标，国王还需要不断地派遣中央王室官员以巡视全国，将此作为补充性机制。(25)参见前引②，于明书，第110、111、123页。至此，于此种补充性机制基础上发展而来的便是后世之“巡回法庭”。

三、 中央政治制度之精进：“皇之议会”司法职能精细化

诺曼征服后，威廉一世统一了英格兰，伴随着经济的日益恢复与发展，社会分工日趋精细。在此背景下，巡回法庭问世既是政治制度分化之产物，亦是司法专业化之要求。

具体而言，自威廉一世入驻英格兰，盎格鲁-撒克逊时期各皇时代的各种事务(26)即盎格鲁-撒克逊时的“七国时代”，当时的不列颠七国实为七个较大的部落，之后虽有统一，但纯为形式，实质仍为无数王国的联合。因此，彼时期的人民政府仍在地方而非中央，所有政府的政务均由地方当局掌控。参见前引，布勒德书，第13-14页。渐渐地会集于由皇帝亲信所组成的机构内，即由国王所创设的集立法、司法、行政等一切权力于一身的“皇之议会”，又称“皇座法庭”或“御前会议”。(27)诺曼征服后，威廉一世自设法庭，即“皇座法庭”，宛如其他贵族自设之“领主法庭”。在职责上，其集立法、司法、行政权于一身，且三大职能在亨利二世时期日趋专业化，即系关于皇室之账目，所有皇之议会之全部分，均系皇室之度支法庭而已。当其审判罪犯时，其会员又变为皇室之法官，诸如此类。其职司之分晰，由渐而转为显明，其议会之某一部分，专司皇室之事务而不与问他事，更有一部分专司其他事项，亦不参与其他职掌。至此类分晰之手续于何时及如何开始，极难断言，其最初实在之表现，似系在亨利一世统治之时，彼时有一部分之议员，设有专职……。详述其司法职能，后则一分为三，即皇座高等法庭又称“王座法庭”，民事高等法庭又称“普通诉讼法庭”，皇室度支法庭又称“理财法庭”。参见前引，布勒德书，第44、175页。起初，“皇之议会”由大议会及小组委员会组成。(28)有的书中称之为“大会议与小会议”，后者为前者的常设机构和核心组织。而后，随着国家事务的日益繁重，“皇之议会”遂分为数个部门，各部根据其既定的职责行使职权，似如今日的立法、行政、司法权等。

就其司法职责而言，“皇之议会”主要管理涉及佃户首领的案件，如与封建贵族有关的土地诉讼等。除却绝对的封建事宜外，“皇之议会”还管理与“皇座”有直接关系的诉案，即所谓的“皇之诉讼事件”，这其中大部分案件为违反“皇之安宁”的普通刑事诉讼(29)参见前引，布勒德书，第176页。——所谓安宁权，即每人均各具有特有之安宁，设使由汝破坏之，即足以伤及其人。例如，假设丙于乙家杀死了甲，丙须赔偿甲亲属之损失，这是极为明显的。但除此之外，因该案发生在乙家，破坏了乙的安宁权，所以丙亦须赔偿乙之安宁权被破坏的损失。此外，须注意的是，安宁权的赔偿标准因人而异，地位愈高者，赔偿数额愈大。换言之，赔偿标准根据身份等级确定。其中，国王安宁权的价值最高。之后，伴随着王权于地方的日益扩张及王权至上等观念的渐入人心，此类案件不断增加，渐渐地，凡是有关破坏安宁的案件几乎皆可归入“皇之安宁”的范畴中，即皆可由皇座法庭管辖。但是，由于安宁案件的与日俱增，“皇之议会”不可能全部亲审亲决，加之当时交通不便，一旦案件发生，罪犯亦不可能立刻送往“皇之议会”办理。因此，国王认为与其当事人就法庭，不若法庭就当事人，即唯有使法庭就近于罪犯，才有可能及时解决问题。(30)参见前引，布勒德书，第161-163页。

在此契机下，“皇之议会”按司法职责又进一步分化为三大机构：其一，在惠斯明地方设有常期驻扎的一批法官，专门从事皇属人民案件的审理，后来演变为民事高等法庭。其二，再有一批法官专门随侍皇侧，不论国王到哪均要跟随，以协助国王行使职权，后来演变为皇座高等法庭。换言之，其最初亦为巡游王权的跟随者和国王行使司法职权的重要辅助者。当时，国王外出巡视各地已是常事，作为多国之主的威廉一世更是如此。而这种法庭形式无疑是国王亲临地方以执行司法权的典型且重要之表现样态，同时也是国王借以管束其州内官员的重要手段。(31)参见前引，布勒德书，第176页。其三，尚有一批法官专门基于国王的授权而巡行于各州，以了解国家的具体情形或特定事项，至当地后，通过召集熟谙该地情况者获取所需信息，以完成国王所派遣的任务，此为后世总巡回制度即正式巡回审判制度的开端。

由此观之，“皇之议会”可谓是后世各种政治制度之胚胎，包括巡回法庭制度。(32)参见前引，布勒德书，第45-46页。其由国王派遣，代表王室巡行地方，以审理与“皇之安宁”有关的诉案。换言之，伴随着“皇之议会”职能分工的日趋精细、专业，巡回法庭应运而生。值得注意的是，国王最初所派遣的巡回法官，一般只限于某一地点或基于特定的事件而行使职权，如上所言，大多是关于“皇之利益”及“皇之安宁”的诉案。(33)参见前引，布勒德书，第173页。

四、 地方司法制度之革新与传承：旧有制度掣肘停滞

探究巡回法庭诞生的原因，除却王权扩张的必然趋势外，传统地方法庭，如郡法庭、百户区法庭、村镇法庭及封建法庭中的领主法庭、庄园法庭等亦有其缺陷，而其不足无形中促进了巡回法庭的问世。

一则，审判程序拖沓、效率低。传统法庭的工作效率过低，不确定性因素很多，此常见诸于当时的史料。如相关记载表明，在领主法庭的审判中，原被告双方必须同时出庭，此乃法庭程序得以继续之基础和前提。且在一般情形下，法庭亦不容许缺席判决。故，给予诉讼各方数次应诉答辩之机会便成为领主法庭之常态，同时允许以各种“不出庭理由”的缺席审判亦时有发生，(34)[英]哈德森：《英国普通法的形成——从诺曼征服到大宪章时期英格兰的法律与社会》，刘四新译，商务印书馆2006年，第121页。甚至即使被告出庭，其还可因自己的土地具有第三方保证人等情形致使拖拉程序再次发生。而在被告答辩结束，案件提交司法决斗后，本以为可以案结事了，但诉讼迟延状况亦可如上，再次上演。总之，在传统法庭内，对于案件原告方而言，诉讼本身就意味着漫长的等待，以及难以承受的时间成本或物质成本等。(35)D.W.Sutherland, The Assize of Novel Disseisin, Oxford University Press, 1973, pp.35-36.相比于此，巡回法庭恰恰为诉讼当事人提供了便捷、高效的司法程序。据《格兰威尔》记载：“在商讨裁决意见期间，巡回法庭通常绝不允许诉讼各方有任何缺席之理由，即使剥夺他人土地者(一般为被告方)在开庭第一天没有出庭，巡回审判亦会如期进行，绝不迟疑。”(36)参见前引，哈德森书，第209页。同时，被告也不得提出延期审理的要求。如果被告或其管家拒不出庭，巡回法庭将在被告缺席的情况下作出裁决。(37)唯一可能导致案件延期的情形是多数咨审人制度，但即便如此，只要有可能，法庭审理都将继续进行，只是暂不作出裁决。参见前引，哈德森书，第209页。此外，在开庭之前，郡长还往往依据令状对被告予以拘束，并要求其提供相应的保证人，(38)参见前引②，于明书，第88页。凡此种种，不一而足。(39)如1199年5月，林肯郡的一位保有人购买了新近侵占令状，案件在1199年7月15日即开庭审理，巡回法官的判决也在当天作出。这较之漫长的权利诉讼，无疑是惊人的速度。但这并非特例，在此后的一个世纪，效率还在不断提高。1253年9月，一个自由保有人向布拉克顿提起侵占之诉，恢复了他在上个月被侵占的土地，前后不过一个多月。甚至，更令人惊讶的是1281年拉姆齐(Ramsey)修道院的侵占之诉，从购买令状到恢复占有只有12天时间。参见D.W.Sutherland, The Assize of Novel Disseisin, Oxford University Press, 1973, p.127.布拉克顿曾写到，“新近侵占之诉从不等待任何人”，“只需要通过简单的庭审而不必履行庄严的仪式，整个诉讼就可通过迅捷的方式解决”。参见[英]梅特兰：《普通法的诉讼形式》，王云霞等译，商务印书馆2009年，第69页。这一系列措施在保障巡回法庭高效审判的同时，也彰显了司法公正，维护了司法权威。

二则，审判依据的非理性化。即诺曼征服后，英格兰仍以神明裁判和宣誓断讼等非理性取证方式为主，野蛮且残酷。例如司法决斗——此方式不仅无法保证结果的公正性、确定性，且极有可能致使当事人受伤、甚至丧命。此外，决斗手的盛行，也使底层民众在决斗中处于明显的劣势，因为富有的当事人往往装备先进且可能雇用更好的决斗手。(40)参见[比]R.C.范·卡内冈：《英国普通法的诞生》，李红海译，中国政法大学出版社2003年版，第89页。由此一来，审判不公便极有可能发生。而巡回法庭多采用陪审团制(前期称之为“咨审团”)(41)陪审团的正式形成与起用：1215年，流行于中世纪英格兰的神明裁判法被废除，此时，英格兰王室便将原本用于提供信息和提起指控的陪审团的职能进一步扩展到法庭审判，即由各百户区选举的陪审员来截断当事人有罪和无罪。……并最终成为普通法诉讼中的基本审判方式。参见前引②，于明书，第139-140页。，其继承和发扬了“贤人会议”(42)“贤人会议”产生于7世纪以前，是盎格鲁-撒克逊时期的一个重要政治机构，是一种由国王主持召开的、会期不定、人数不等的高层会议，与会者主要有被称为“贤者或智者”的高级教士和世俗贵族，包括国王的近臣、王族宠幸和地方长官等。在性质上，“贤人会议”天生具有代表世俗贵族的利益来遏制王权膨胀的性质，是早期英国贵族与王权斗争的主要形式。参见http://baike.so.com/doc/1875072-1983502.html，最后访问日期：2020年10月12日。的民主因素，同时，因其内含的理性与科学因素，促使并保证了巡回审判的民主性与公正性。(43)在12世纪初期的巡回审判中，较之在领主本人主持的领主法庭，在地方土地权益纷争中，国王派出的巡回法官无疑构成了更为“中立”的裁判者。尤其是在那些大领主侵占小土地保有人的案件中，巡回法官的“在场”，显然有助于改变底层民众在诉讼中的不利地位，并且可能鼓励作为对案件“事实”进行裁判的咨审人更加真实地表达自己的意愿。参见前引②，于明书，第89-90页。还有学者指出，从某种程度上讲，不论巡回审判之判决是否公正，底层民众在巡回法官的帮助下战胜领主与富人的事实，本身就构成了王权在底层社会的一次“集中展示”，也可能使更多的自由民“真实”感知王权的存在与强大。参见Joseph Strayer, On The Medieval Origins of The Modern State, Princeton University Press, 1970, pp.44-46.

三则，审判人员的非专业化。诺曼征服后，历经很久才出现法官，(44)屈文生：《普通法令状制度研究》，商务印书馆2011年版，第38页。而此时的法官大多由国王的封臣组成，称之为“封臣裁判官”。由于不熟悉法律，他们审诉断案的依据大多是地方习惯而非法律。(45)中世纪的封臣对其领主主持的法院，负有到庭参加诉讼的义务，被称为封臣裁判官。参见前引，屈文生书，第38页。而巡回法官，其从最初的由王室官员担任，至13世纪已几乎完全转由中央王室法庭的法官继任。换言之，相比于“封臣裁判官”，彼时期巡回法官的职业化与听讼断狱的专业化要突出得多，甚至已然成型。

总之，从留存于世的诸多法庭记录中可以看出，拖沓、不公、业余、犯低级错误便是当时地方法庭给人之印象。(46)前引，卡内冈书，第21页。而鉴于地方法庭自身之不足，便渐渐地催生了王室巡回法庭。起初，王室巡回法庭的派出只是偶尔为之，即针对地方法庭或封建法庭存有过错的案件，特别是与“皇之诉讼”有关的案件，如破坏“皇之安宁”而上述法院并未对此加以纠正时才会出现。(47)参见前引，屈文生书，第155-156页。至后世，伴随着王权的日渐扩张及巡回法庭自身公正、高效等价值的日益彰显，那些受到领主侵害又在领主法庭或地方法庭难以伸张正义的佃农们便自然而然地更愿意到国王法庭寻求救济。加之，国王亦会时常现身于法庭，因此更加强了人们对巡回法庭的信赖。久而久之，传统的地方法庭和封建法庭等渐渐地归于王权，(48)以领主法庭为例，自亨利二世司法改革后，自由土地保有人的地产案件已可以越过领主法院，直接投诉于国王法院，甚至已经投诉于领主法院的案件只要尚未结案，也可以调至国王法院。如1179年的《大诏令》规定：“正在封建法庭进行的有关返还土地的诉讼，只要没有最后结案，被告一方即可申请大的陪审审判，在决斗和陪审团审判之间作一选择，如选择陪审团审判，则案件自然由封建法庭转移到国王法庭进行审理。”……特别是1267年以后，自由土地保有人在未取得国王令状的情况下可以拒绝出席领主法院，自此，领主法院更是一落千丈。参见陈敬刚：《普通法的中世纪渊源》，知识产权出版社2011年版，第24页。至亨利一世时甚至就已出现了“本王治下的郡法院和百户区法院”之说。(49)出现于1108年亨利一世的诏令中。参见前引，屈文生书，第45页。

需注意的是，虽然以郡为代表的传统地方法庭因其自身缺陷而渐渐让位于王室巡回法庭，但是巡回法庭并不是完全、彻底地取其代之，其依然保有自身相应之势力。最终，两者在不断地竞争中，共同促成了13世纪英格兰地方司法的“二元治理结构”模式——常规性的“准家产制”代理人(郡长)与流动性的“准官僚制”代理人(巡回法官)合作共治——的形成(50)参见前引②，于明书，第150页。，有效地回应了彼时期英格兰地方治理之难题。

上述三大原因乃笔者探究该制度源起之所思。此外，值得说明的是，除上述分析之三大原因外，英格兰巡回法庭的问世亦包含其他促成因素，如该制度自身之特性。简言之，因巡回法庭自身的俭省(巡回法官数量的有限性、巡回法庭派驻的暂时性、巡回法官供养的低成本等)和“弱集权化”之特性(巡回法官权力的“临时性”、 巡回法官出身的“王权性”、 巡回法官薪金制的“制约性”等)实现了对传统地方行政管理制度的补缀及创新——通过不同程度上增加统治者与代理人之间的利益一致性，即“激励兼容”模式的生成，降低了代理人的“道德风险”和“独立化”倾向(51)参见前引②，于明书，第150页。——此种节省且相对安全的地方治理模式，便自然而然地成为英格兰统治者治国理政的首选工具。(52)参见前引②，于明书，第55页。据此推之，英格兰巡回法庭的问世，虽是王权制约地方的产物，但亦是当时政治、经济环境下自然而然之选择。对此问题，于明学者的分析鞭辟入里、入木三分，此处不再重复。

五、 “传承”的力量

探究英格兰巡回法庭之源起历程，无论是“贫穷”国王以“分封制”遏制“家产制”的土地策略；还是对旧有地方集权化——如家长制下集财权、政权于一身的世袭性郡长——有针对性的突破；或是其与“皇之议会”的渊源；以及补缀地方法庭之缺陷并与之在竞争、合作中共同促成地方司法的新型二元治理模式……，这一切都在无形中昭示着英格兰民族对于“传统”的珍视，以及对“传承”的天然承接和保有。研究巡回法庭之源起，观与此相关之史实，我们发现在英格兰，一种新制度的诞生、发展很难是对旧有制度的完全摒弃和推翻，通常情形或更多的情形是对原有制度的补缀，或是在原有制度基础上的革新与创造，或是在新旧制度的共同作用下合力“发功”。

如在“源起”考之三的原因分析中可得，巡回法庭确实成功了，但这并不意味着地方法庭制度彻底终结，永久地退出历史舞台，反之，这对地方法庭制度可能是一种“新生”。如巡回法庭的正常运作、巡回审判的正常开展，便在很大程度上需要、甚至依赖于郡法庭的主动且积极之配合——召集当地或百户区的咨审人、捉拿罪犯，等等。(53)W. S. Holdsworths, A History of English Law, Vol.1, Methuen & Co. Ltd., 1923, p.266.更重要的是，国家治理不仅需要“流动”的法庭，同时也需要稳定持久的“正常”法庭，两者因功能互补而相辅相成、缺一不可。同时，这种“二元复合式”的地方治理结构确实有效地回应了彼时期英格兰王国所面临的困境和难题——“成本”和“风险”的艰难抉择(54)参见前引②，于明书，第150页。——而这一切从根源探究，均可归结为“传统”的力量。

实然，观整个英国史，“珍视传统”贯穿其始终，以巡回法庭巡回审判时所依据之“法律”为例。对此，可追溯至盎格鲁-撒克逊时期之法律，即威廉一世时期诺曼宪章的颁布和亨利一世时期法典的编纂，便极大程度上沿袭了盎格鲁-撒克逊时期的惯例，虽然于形式上略有改革变动，但实质却并未改变(55)齐树洁：《英国司法制度》，厦门大学出版社2005年版，第5页。——诺曼之宪章，即威廉一世所颁布法令之一，系爱德华国王(Edward the Confessor)统治下之法律加以确认而成。其宪章言曰：“凡在爱德华统治下执领土地之法律以及其他事项，连同朕为英国人民福利计所增加之法令，兹特命令一体遵行。”(56)参见前引，布勒德书，第36页。直至亨利一世(Leges Henrici Primi)就位时，亦于其宪章中做了同样之宣言：“兹以爱德华王统治下之法律还诸人民，并将朕父商得贵族男爵之忠告所修正之处，亦一体遵行。”(57)参见前引，布勒德书，第36页。足见，诚如上文所言，诺曼所据之章程并非撤销旧习俗而引入新制度，不过是保持原有状态而已。而亨利一世之法律亦是如此，其大部分遵循盎格鲁-撒克逊时代之惯例，只不过形式上略有改革，即形变而神在。(58)参见前引，布勒德书，第37页。

诚然，即使在14世纪，英格兰总巡回法庭消失，也并不意味着巡回法庭于英格兰历史舞台上彻底退出，而是在顺应时代需求的发展中自然而然地演化为更加专业且更具司法特性的“特殊巡回法庭”——如地产之诉巡回、囚犯提审巡回及刑事听审巡回等。且由先前的、无所不包的“总巡回法庭”转向更加专业的小型“特殊巡回法庭”，也并不意味着王权对地方控制的减弱，相反，在一定意义上，标志着王权控制的进一步精细化和专业化。(59)参见前引②，于明书，第167页。

反观我国，自西学于我国兴盛以来，人们对于传统的珍视似乎在有形和无形中渐呈淡化之势，以往国人所珍视的儒家伦理、传统制度、地方性共识和伦理规范似乎正面临着分化和解体的风险，即原先人们所看重的道德价值观、在意的道德边界正遭遇着“去道德化”的尴尬境遇。(60)王会：《闲话与乡村价值世界的变迁》，载《文化纵横》2012年第6期。简言之，中国优秀传统文化正遭受日益“蒙尘”的危机——如关注的淡漠、信仰的缺失。具体表现在物质上的逐利、语言上的失落、教育上的失规、外来文化的侵扰等。如2008年轰动全国的“三鹿奶粉事件”，屡禁不止的食品药品安全问题，近年来发生的老人倒地无人搀扶，屡屡曝光的“熊孩子”事件，女孩遭遇强暴学校回应保密要紧，以及不孝敬父母、不给付赡养费甚至虐待父母的情形，还有近年来农村屡屡曝光的丧事上跳脱衣舞、地下六合彩、农民聚众赌博，等等。综上，虽然尊重和弘扬优秀传统文化仍是我们社会之主流，但其无形中的“蒙尘”已然无可忽视，且除上述情形外，当下中国的法治建设亦面临着“去道德化”的困境。当下中国的法律体系、制度建设多是西学的产物，即从西方移植的舶来品，而我们提倡的依“法”治国，所依之“法”到底为何——是移植而来的“成文法”，还是有着中国特色的“中国法”？对此，我们以案说法——如2018年的“昆山宝马男被电车男反杀事件”，案件争议的直接焦点即是“电车男”的行为是否构成正当防卫，此案最终的结论虽证成了“电车男”行为的正当性，但是在某地警方的通报中，以往类似案件中竟有90%以上的被害人被判处或定性为防卫过当，而从所谓的结论依据或法理分析中不难发现，他们的要求是被害人在防卫过程中需进行精准防卫，否则通常只要施害人受到重伤或死亡，那被害人就要承担法律责任。显然，这与正当防卫的立法初衷——保护被害人合法权益不受侵害——相违，实是强人所难的正当防卫。除此事件外，类似事件还有“山东辱母杀人案”，事件的最终定性为防卫过当，于欢承担刑责。还有近几年来，为了牟利、获利频频曝光的公民个人信息泄露事件，非法买卖公民个人信息，以及利用公民信息进行违法犯罪的活动等。而前段时间我国互联网巨头百度公司董事长兼CEO李某某甚至在某高层论坛上直言：“中国人大多情况下愿意拿隐私来换取便利。”此言一出，舆论哗然，国人保护隐私乏力的真相再一次被血淋淋地撕开，而企业肆无忌惮地侵犯公民个人信息权的轻狂之态又一次以狰狞面孔现于世人。

上述一系列事件发人深省，如司法人员办案时所依据的“成文之法”“书面之法”，从实质探究，它们多是“移植之法”。其特点为具备法之形、而无法之神，在运用中显得僵硬且难以让人信服，甚至打破了人们历来所坚守的传统认知、伦理规范——“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑”。简言之，西方法制外衣与中国文化之根本精神并未完全契合。正因为立法中缺少了中国本土文化之传承，所以类“电车男案”、类“于欢案”等才会引起民众及社会各界的一片哗然。同理，公民个人信息泄露的直接原因是当下我国保护公民个人信息之法治建设乏力，已有的庞大的分散性立法看似保护领域广泛、力度极强，实则“诸法虚置、有法难依”(61)如针对个人信息权的权利属性、内容等法律均未有明确规定，具体保护对象模糊化，信息主体之权利保障规定亦呈抽象样态且规定内容欠缺，法律责任也是以概括化样态为主，等等。。而造成这一现象的根源是——如上所言——“法”中缺失传承，即当下中国法治建设之路缺少了中国优秀传统文化之引领。具体表现为我们在立法之时就漠视了作为良法善治之根源的“正义法”“理想法”之原则的贯彻，淡漠了儒家伦理所提倡的“礼”之精义的指引，忽视了“德”性品质于法中的积淀等；同时，在司法实践中，我们亦缺少了以礼义为旨归、以礼俗为基础的乡规民约、家法族规、村规寨规、行规会规等“无法之法”，这类重要的习惯法对于现有立法有补充性作用。(62)俞荣根：《超越儒法之争——礼法传统中的现代法治价值》，载《法治研究》2018年第5期。如此一来，我们所立之法、所循之法难免与国人内心所坚守的伦理道德背道而行，甚至出现“依法损德”“依法缺德”的现象。(63)参见前引，俞荣根文。

如此一来，现实中存在的根源于西方、移植于西方的庞大法律体系便可能时常与中国文化之根本精神产生碰撞甚至冲突，如上述一系列事实和案件的发生等。实因，一国自有一国之传统、一国之现实，不考虑此，移植制度、体系时不探究背后的深层根源，拿来便用，怎能发挥实效。诚如美国达玛什卡学者所言，“到本土经验之外发掘新的事物、探寻新的启迪，此过程中，承担着改革重任的各国法学家们似乎总是很轻易地被一些他国的制度设计、制度样态所吸引，因为这些制度在外呈现出的可能是健全的原则、良好的意图或美好的愿景……。但是殊不知，匆忙地将这些外来制度纳入到本国法律体系中、融入到本国的法学建设当中的做法是极易出现不尽人意的结果的。因为改革的成败主要取决于新规则与某一特定国家的法治管理模式所根植于其中的文化和制度背景的兼容性”。(64)[美]米尔伊安·R.达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第130页。换言之，缺少一国优秀文化传承、文化支撑、文化担当的“移植之法”看似科学合理、全面详尽，殊不知无根之水终是浮萍，“移植之法”终不会被人们从心底接纳，而失去优秀传统文化精魂的法律终是没有灵魂的木偶，形在神无。

观英格兰巡回法庭之源起，深感任何历史制度的形成，似乎总是于偶然中渗透着必然，看似一串串偶然的事件，却于不断交织、碰撞中自然而然地汇集成一条真正的长河，流传于百世，惠泽于万民。观巡回法庭，面对诺曼初期国王财富的有限性及家产制的离心性、世袭化等弊端，巡回法庭因其自身的俭省性和弱集权性而走上了历史舞台。可以说，其上补“家产制”，下启“官僚制”。同时，随着社会分工的日益精细，“皇之议会”职能的精进便成必然，而此时巡回法庭从其司法职能中慢慢蜕壳而出，蜕变为脱离母体的独立个体，发挥职能。此外，对于原有司法制度的革新与合作，更见“传承之力”的伟大。综上，种种因素间似乎并没有刻意营造的关联点，但是细心观察不难发现，看似偶然的事件，却有着千丝万缕的联系，即他们在王权的大势下——三大方面，皆以王权的强大为基础，它们既是王室集权的产物，亦是王权逐渐渗透于地方的重要表现——共同促成了英格兰巡回法庭的问世和发展。而透过这一历程，不难发现，古今之关联，上下之传承，一层一层的展现，一代一代的延绵，让人摸到了历史的脉络，看到了传承的伟大，感受到了来自远方那自然且天然的力量，而这便是文化之传承。正是它，构成了一国最伟大的后盾和依靠。