新媒介视域下真人表情包的肖像权侵权问题探析

□ 刘娇娇

随着互联网的不断发展，使用表情包的用户不断激增，真人表情包便是其中的一类。在真人表情包的创作量、使用量攀升的同时，真人表情包逐渐与侵犯肖像权挂上钩，各种真人表情包因为侵犯肖像权的案件也层出不穷。在这些案件中的责任如何认定？具体实践中存在哪些问题？本文将对此进行解答。

一、真人表情包

表情包是一种新媒体时代下的媒介产物，主要是以卡通、文字、真人、视频截图等素材为主体所创作的，集文字、图片和视频于一体的表情符号①。本文的研究对象包括以真人为原型，通过各类图片和文字的排列组合，对表情包进行趣味化表达的真人表情包。

二、有关肖像权的法律规定

我国《民法通则》第一百条规定：“公民享有肖像权。未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”学理上，肖像权是公民对于自己肖像享有的专有权，包含制作和使用两个方面。结合前人研究可知，构成非法使用他人肖像的要件有两种情况，一是未经本人同意，二是以营利为目的。所谓“以营利为目的”，就是企图利用他人肖像来谋取利益②。

三、真人表情包侵犯肖像权责任认定

在判定真人表情包是否侵犯他人肖像权此类具体司法实践中，“未经本人同意”和“以营利为目的”两个要件同等重要，缺一不可。因此，笔者将主要针对这两个要件对有关侵犯肖像权的问题进行分析。

（一）真人表情包是否属于“公民肖像”

“公民肖像”是通过一定手段，在某个物质载体上固定下来的特定自然人外貌形象的固定形态，主要有可辨认性、专属性、财产性三种特征③。首先对于未加工型和加工型真人表情包而言，如果该表情包制作的素材来源于明星或者普通大众的日常生活，该表情包能够清楚地反映肖像人的容貌特征，能与其他人区别开来，那么它就属于“公民肖像”。

其次，如果该表情包制作的素材来源于明星的剧照、电视剧等经过影视化加工的人物形象，其“公民肖像”的归属有一定的争议。目前国家法律法规尚未对明星的影视角色形象进行明确的法律保护，一些演员为了影视创作可能需要扮演与自己真实形象不符的影视角色。在判定此类使用明星影视化角色的真人表情包案件中，如果观众通过观看这个影视角色后能够非常清晰地辨认出这是哪个演员以及他在现实生活中的身份地位时，则可以认定其属的肖像权保护范围。

（二）是否“经过本人同意”

本人同意，又称本人许可，分为明示许可和默示许可。明示许可指肖像权人以合同等方式授予他人使用自己的肖像；默示许可是指在他人使用自己的肖像时，本人默示许可他人使用自己的肖像。在真人表情包的使用中，排除少部分明星通过签订协议明示许可节目组、电视台等组织制作并使用其表情包，现实生活中的真人表情包大部分都未能得到本人的许可。在这一部分当中，如果本人得知自己的形象用于表情包后选择不起诉，即默认许可，那么就不会构成侵权行为。但是一旦本人反对，那么侵权事件便产生了。

（三）是否“以营利为目的”

最高人民法院规定：以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。

1.日常交流性活动

目前，真人表情包的使用最主要还是用于大众的日常交流性活动中，真人表情包频繁出现在微信、QQ、微博等社交媒体平台。笔者认为，在这种纯交流性活动中，即仅仅出于沟通交流的目的而使用真人表情包，那么就不会涉及到“营利”目的，缺乏侵犯肖像权的要件之一，所以不构成侵权。

2.商业活动

一方面，真人表情包是一些商业活动沟通交流的方式。在具体的实践中，部分商家在与客户交流沟通时，出于沟通的需要，想要“卖萌”或者“卖惨”，从而使用真人表情包，此种行为可以不算作“以营利为目的”。虽然商家确实是在商业活动的大背景下进行沟通的，但此种沟通区别于发布广告等具有明显“营利”意图的行为。

另一方面，也有出于某些“商业目的”而使用真人表情包的情况。比如艺龙旅行网出于商业目的在新浪微博中发布了18张的“葛优躺”表情包，此种行为具有明显的“营利”性质，因而构成侵权行为。

最高人民法院还对侵犯肖像权行为进行了适当补充：恶意损毁、玷污丑化公民肖像，或利用公民肖像进行人身攻击等，也属于侵害肖像权行为。因此，在真人表情包的使用中还需要注意对公民其他权利的保护。

四、真人表情包侵权认定难点

在实际生活中，真人表情包侵权存在许多认定难点，进而也为维权带来了麻烦。

（一）侵权主体难确定

假设一个真人表情包未经本人同意，并且以营利为目的构成了侵权行为，那么侵权的主体到底是谁？参照《民法通则》第100条有关侵犯肖像权规定可以发现，该规定属于主体省略型的立法规定，即省略了实施侵犯肖像权行为的主体。

笔者将真人表情包的传播涉及到的主体进行归类，主要是：制作者、平台审核者、使用者。当侵权行为发生后，由于互联网平台本身复杂多样，导致侵权地域范围过于分散，侵权主体及其行为具有隐蔽性，因此很难追究侵权主体。首先制作者便很难追究到，其次侵权表情包很有可能遍布任何一个社交平台，因此在侵权发生后找寻第一个信息发布平台也充满困难。所以在具体的司法实践中，侵权主体认定难，追究到第一侵权主体也十分具有挑战性，在一定程度上限制了人们的维权实践。

（二）某些侵权无法律规定

虽然我国法律明确规定了侵犯肖像权的行为，但是在现实生活实践中还存在一定的漏洞。比如我国公民的肖像制作专有权没有得到有效保护，对不构成侵犯肖像权的某些合理使用情况却未做规定。而且，通过是否“以营利为目的”来判定在一定程度上也缩小了公民肖像权的权利范围。

（三）维权成本高

在互联网时代，一些企业、营销号经常会利用真人表情包“以营利为目的”打广告，构成了侵权行为。但是维权过程中，由于证据很多都是网络电子证据，过于分散，并且易于修改和删除，这就导致了调查取证的困难。另一方面，法律对侵权行为惩罚力度低。在我国，侵犯肖像权主要是民事责任，以精神赔偿为主，且赔偿标准也不尽相同。在这种现实条件下，当受害人发现诉讼成本大于所得利益时，通常会选择沉默，放弃诉讼，一定程度上助长了侵权行为的肆虐。

五、结语

真人表情包的广泛使用给大众的生活带来了新鲜与乐趣，但大众能否在“经本人同意”和“不以营利为目的”的前提下合法使用真人表情包还存在问题。在发生侵权行为后，由于侵权主体难以认定、某些侵权行为无法律规定以及维权成本太高，又助长了侵权行为的肆虐。如何在现有的法律限度内合法合理使用真人表情包，并保证在侵权行为发生后及时有效地进行维权，需要进一步的思考。

注释：

①司仲鹏.新媒介视域下表情包使用相关法律问题分析[J].新闻战线,2018(04):36-37.

②魏永征.新闻传播法教程（第五版）[M].北京:中国人民大学出版社,2016:163-164.

③魏永征.新闻传播法教程（第五版）[M].北京:中国人民大学出版社,2016:161-162.