非物质文化遗产保护引入公益诉讼机制初探
——以运城市非物质文化遗产保护为视角

2020-02-23 00:45:32陈华荣席常国王向辉闫涑滢
运城学院学报 2020年5期
关键词:检察检察机关文化遗产

陈华荣,席常国,王向辉,闫涑滢

(1.运城学院 政法系,山西 运城 044000;2.夏县人民检察院,山西 夏县 044000)

中华民族在悠久的历史长河中,创造了伟大的文明和灿烂的文化。山西运城历史悠久、地灵人杰,拥有丰富的文化遗产,尤其是非物质文化遗产。但是,近年来,包括运城在内的全国各地侵害非物质文化遗产的现象时有发生,通过行政手段保护非物质文化遗产的效果不尽如人意,因而公益诉讼介入非物质文化遗产保护领域,成为非物质文化遗产保护的重要手段。

一、非物质文化遗产保护公益诉讼的提出

公益诉讼近年来受到社会各界普遍关注,检察公益诉讼在保护公共利益方面发挥着越来越重要的作用。根据司法实践积累的经验和现实的迫切需要,公益诉讼进入非物质文化遗产保护领域已经成为一个不可回避的问题。

(一)一般公益诉讼的法定范围

《民事诉讼法》第55条第1款规定的公益诉讼属于列举性规定,但列举的范围过于狭窄,主要包括污染环境和侵害众多消费者合法权益两项诉讼。但该条款不是封闭性规定,与此两项损害社会公益相当的行为也可以启动公益诉讼,从而为保护社会公益、开展公益诉讼拓展了渠道。可以说该条规定是列举式加概括式的规定,为维护备受社会关注,普通行政诉讼和民事诉讼无法保护的利益提供了法律基础,也为完善公益诉讼立法预设了空间。

(二)检察公益诉讼的开展和社会效应

我国公益诉讼立法最早可以追溯到新中国成立初期。首部规定公益诉讼的法律是《刑事诉讼法》,随后,一些法律的修订和相关的司法解释文件也对公益诉讼作出了规定,体现在五部法律六个司法解释里,从而在法律层面构建了我国现阶段的公益诉讼法律体系。

《民事诉讼法》第55条第2款规定了检察公益诉讼。该条款规定生态环境、资源保护、食品药品安全等领域侵害国家和社会公共利益的行为,由检察机关依法及时提起民事或行政公益诉讼,并再次明确了检察机关支持民事公益案件的条件[1]。

随着《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》等一系列法律法规的出台,检察机关开始深入摸索并初步建立检察公益诉讼制度。北京等一些地区着手开展公益诉讼试点工作,在生态环境、国有土地使用权出让等领域的应用案件已多达数千件,试点效果逐渐显现。2017年7月,检察公益诉讼开始在全国范围内推行,各级检察机关应办案要求,设立专门的公益诉讼部门机构,不断探索公益诉讼办案新模式,检察公益诉讼制度逐渐涉及公共利益的多个领域,社会认知度显著提升。

(三)非物质文化遗产的公益性

非物质文化遗产在公众生活领域拓展大众视野,承载着国家文化积淀,在传承中发展,在发展中传承,是一代又一代人的智慧结晶,它体现了爱国主义的民族精神,有利于发扬中华民族的优秀传统,因而其具有公益性。损害非物质文化遗产不仅使传承人利益遭受侵害,甚至导致中华优秀文化遭到漠视和践踏。

检察机关法律监督的公益性是非遗纳入公益诉讼“等内”领域的前提。非遗作为一种特殊的保护客体,具有非物质性、民族性、多样性、生动性、社会性等特点,其中认识非物质文化遗产的公益属性是保护的关键。检察机关具有维护公益的工作机制,诉讼结果归属于社会集体,可以作为任何社会公益包括非物质文化遗产受到侵害时主张权利的主体。因而检察机关提起公益诉讼符合公益法理[2]11。

(四)运城市非物质文化遗产保护现状

运城古称河东,位于山西、陕西和河南三省黄河交界处的金三角地带,是中华文明重要的发祥地之一,当地人民在辛勤劳动中创造了独具特色的非物质文化遗产,现有国家级非物质文化遗产代表性项目26项,省级153项,市级319项,县级786项,涉及各类民俗活动与各项传统工艺、技能[3],其中国家级和省级项目居全省第一。同时,运城市还有保留完整、传承有序、依旧经典的非物质文化遗产资源信息15000余条有待发掘。

伴随着非物质文化遗产部分侧重商业开发与利用,传承人才失散等情况的出现,行政机关在非物质文化遗产保护工作中或多或少存在不重视、支持力度不够、口号多而落实少、管理措施不得力、保护力度不够等问题,运城市非物质文化遗产的保护工作面临严峻考验,亟需公益诉讼介入予以充分保护。

二、非物质文化遗产保护引入公益诉讼的理论

近年来,我国非物质文化遗产开发取得较快发展,但随之产生的非物质文化遗产保护与文化建设的矛盾日益凸显,面临非遗保护缺位与违法行为频发的困境,司法实务中存在着“无人起诉”的现象。基于非物质文化遗产保护领域的现实考量,并借鉴公益诉讼在环境领域的应用经验,在非物质文化遗产保护领域引入公益诉讼是一条有效保护路径,同时具有充分的必要性和切实的可行性。

(一)非物质文化遗产保护领域引入公益诉讼的现实性

当前,不论是基于非物质文化遗产实际管理、保护不力的现状,还是检察机关在社会公益保护中的特殊地位,我国在非物质文化遗产保护领域都有必要引入公益诉讼制度。

第一,目前我国非物质文化遗产的保护路径单一,缺乏完备的法律体系[4]。2011年2月颁布的《非物质文化遗产法》仅对非物质文化遗产调查、传承与传播等方面进行了规定,但对于涉及私法保护的内容寥寥无几,如关于非遗传承人及其团体的权益如何给予保护,如何对相关侵权行为予以制裁等均未明确规定,这不仅不利于保护非遗传承人及其团体的权益,也致使非遗保护面临困境。除此之外,我国在相关法律中对非遗保护仅仅涉及其中一个或几个方面,对非物质文化遗产保护领域有进一步的完善空间。检察机关通过履行公益诉讼职能,有利于完善保护路径,促进非遗保护。

第二,法律对相关主体权利和义务规定不明确,法律责任规定不明晰。《非物质文化遗产法》从行政法层面保护非物质文化遗产,规定了行政主体在维护非物质文化遗产中的责任,但却忽视了相关主体在非遗保护与传承中应享有的权利和承担的义务,这不利于调动相关主体对非遗保护的能动性。将公益诉讼引入非物质文化遗产保护领域,明确检察机关的履职效能,能更有效地保障非物质文化遗产的传承与发展。

第三,非遗保护领域引入公益诉讼,符合学术理论和司法实践的研究趋势。现阶段,随着越来越多的非物质文化遗产领域保护不够引发的矛盾不断显现,很多学者就非物质文化遗产保护领域引入公益诉讼制度提出了立法构想和实践探索。对非遗保护领域的公益诉讼探索,有利于构建非遗保护的运行机制。

(二)非物质文化遗产保护领域引入公益诉讼的必要性

从非物质文化遗产的效用价值维度看,非物质文化遗产的公共利益属于公益诉讼保护界域,可以说,二者不仅存在于理论层面中,还有实现的必要性和切合性。

第一,就非物质文化遗产保护领域而言,非遗保护认为应以传承人及其团体利益为出发点,维护非物质文化遗产的各项效用价值,增强社会公众对非物质文化遗产价值的认同感,努力传承与发展民族文化。基于非物质文化遗产围绕社会公益,不限于个人、集体利益的特性[5],在非物质文化遗产保护领域引入公益诉讼是体现其社会公共性的必然要求。

第二,非物质文化遗产集结了优秀的社会文化,是社会进步发展的文化动力,是国家公益文化发展建设不可或缺的部分,需要着力保护,更需要公众参与[6]。将公益诉讼引入非遗保护领域,不仅为作为文化建设关键部分的非物质文化遗产的相关权益提供了保障,也是非遗领域体现公众参与、实现权益的新进路[7]。

第三,非物质文化遗产濒临损害严重,侵权行为肆意频发的困境。由于非物质文化遗产自身显著的经济价值,实践中进而出现了对非物质文化遗产的过度商业化打造,致使侵害非物质文化遗产、损害公益的现象层出不穷。然而,相关法律缺乏对此类侵权行为的规制,致使非遗涉及的公共利益遭受侵害后无法实现救济。譬如剽窃行为侵害了传统社群的文化荣誉,伤害了其文化归属感[8]。只有在非遗保护领域引入公益诉讼实现救济,才能满足维护社会公益的要求。

(三)非物质文化遗产保护领域引入公益诉讼的可行性

公益诉讼对保护公共利益具有关键作用,同时,检察机关作为公益诉讼的启动主体,赋予了公益诉讼在非物质文化遗产保护领域的独特优势。

第一,检察机关的法律地位奠定了提起公益诉讼的有效性。从行政公益诉讼层面来看,基于其保护手段有限、能力不足,不论是公民个人、社会组织和行政机关,都存在调查取证、起诉等方面的难题,普通行政公益诉讼不能很好地凸显公益诉讼的法律和社会效果。对于代表国家保护社会公益、履行法律监督职能的检察机关而言,其拥有法定的调查权,具有专业法律监督人才,能够方便地解决调查取证、举证等方面的难题,审慎地行使公益诉权,高效实现维护社会公益的目的。对于司法实务中涉及非遗复杂的事实认定与法律问题,由检察机关提起公益诉讼更符合诉讼效能。

第二,检察公益诉讼能够厘清非物质文化遗产领域的责任主体范畴。对非物质文化遗产具有法定执法权的行政主管机关,在其怠于履行维护职责时,应当先由检察机关对其发出检察建议,及时督促其履行职责,若其一味消极不作为致使非物质文化遗产遭受重大损失,作为被告,应当是行政公益诉讼的适格主体。而对于存在不特定的第三方侵权行为,侵权人也适合作为民事公益诉讼的适格主体[9]16。基于以上各类法律关系,合理界定各方责任主体。

第三,公益诉讼能够优化承担责任方式的适用[10]。公益诉讼以制止损害、制裁侵权行为为前提,但实质上还包含消除重大风险。根据《民事诉讼法》《侵权责任法》以及关于环境公益诉讼司法解释的相关规定,违法行为人承担责任的方式不限于恢复原状、赔偿损失,还包括排除妨害、消除危险。从实现效果层面出发,消除重大风险的责任承担方式更能体现公益诉讼的价值,也有利于社会公益的保障。将公益诉讼引入非物质文化遗产保护领域,检察机关履职的关键必然在于消除风险隐患、防微杜渐。通过各项责任承担方式的均衡适用,促进公益诉讼在非物质文化遗产保护领域枢纽作用的实现。

三、非物质文化遗产保护公益诉讼的运行机制

我国检察公益诉讼是一项刚刚起步的制度,检察机关在公益诉讼的快速发展中进行了深入探索。公益保护中检察机关的运作机制也体现了其履行法律监督职能的时代性,有着其他主体不可比拟的独特优势,检察公益诉讼的运作机制能够应对非物质文化遗产保护诉讼多元化的趋势,让审判更加高效、准确,从而节约了司法成本。

(一)非物质文化遗产保护纳入公益诉讼“等内”领域的举证责任分配

非物质文化遗产保护中的关键问题,是损害非遗的法律责任,据此需要确定非遗被侵害时公益诉讼中的举证责任。公益诉讼涉及的举证责任问题十分复杂[11]154,基于目前非遗保护还没有纳入“等内”领域,诉讼法尚未做出具体规定。实践中可借鉴环境污染公益诉讼的举证责任,为非遗保护确定特殊的举证责任。《侵权责任法》和《民事诉讼法》对环境污染致人损害的侵权诉讼适用举证责任倒置规则,证据规则进一步明确了由加害人就其法定的免责事由、行为与损害后果不存在因果关系等承担举证责任,近年来,这些情形在环境公益诉讼案件中成为主流和常态。

但是,非遗侵害的因果关系更加复杂,并不是单纯的某一方面受到了侵害,加害主体往往通过大众传媒、网络等不特定的形式来侵害非物质文化遗产,侵害行为是一种间接行为,而且具有多重侵害相互叠加的致害性。在现实侵害中,致害主体还具有隐蔽性的特征,如果单纯地实施举证责任倒置规则,在非遗侵权案件中就会出现没有举证主体或者举证主体不积极的现象,这也是司法实践中非物质文化遗产被侵害后难以救济的重要原因。因此,根据非物质文化遗产保护的特殊性,在非遗纳入“等内”领域后,基于对公益诉讼下的公共利益的考量,举证责任倒置规则可以加以调整,赋予检察机关法定、具体、明确的调查核实权[12]。同时也应清醒认识到,检察机关调查核实权在非遗保护中也存在不足,如行使调查核实权的办案程序还不完善,调查核实方式方法单一,配套保障机制不完善等,这在一定程度上也制约了非遗纳入“等内”领域的脚步,应当引起立法机关和司法机关的关注。

根据运城等地检察机关近年来在公益诉讼中积累的经验,可考虑从以下方面完善相关机制的构建:第一,统筹检察机关的内部力量,优化监督人员结构,提高监督人员能力。首先,要重视检察公益诉讼人员的培养,建立专门的内设机构,强化业务培训,提升办案人员在非遗保护中的专业调查取证能力。其次,建立检察机关内部一体化联动机制,统筹刑事检察、控告申诉检察、技术检察的协作配合,特别是在刑事检察工作中出现的针对非遗犯罪行为的线索和证据,通过已经建立的“两法衔接”机制,明确调查核实重点,制作调查方案,做好调查笔录。最后,积极探索司法警察参与调查制度,非遗侵权的隐蔽性和复杂性往往增加了调查核实的难度,司法警察的参与,除了不能采取限制人身自由的强制措施外,可以做到排除妨害、保全证据,以保障公益诉讼的顺利进行。第二,检察机关在非遗保护公益诉讼中,应寻求社会各界的力量支持,同时完善专业技术保障,形成保护合力。非遗保护涉及社会的许多方面,检察机关在办理非遗公益诉讼案件时,首先,应积极寻求政府、各级人大的帮助,建立调查核实沟通协调机制,通过召开联席会议、会签文件等形式,建立信息共享机制,同时还可以借助外部力量的技术优势,在调查核实时建立统一案卷,有效利用行政执法人员在检察机关担任助理、检察人员到行政机关挂职交流平台,及时交流非遗保护信息。其次,还应积极寻求党委纪检和监察部门的支持,建立违法违纪案件信息互相通报机制,强化问责力度,加强公益诉讼调查核实的刚性,针对怠于履职、乱履职提出检察建议等方式,形成监督合力。第三,建立有效的实施程序,健全线索来源台账,强化调查核实的有效性。在办理非遗公益诉讼案件时,结合非遗保护的特点,首先,要明确调查核实的原则,检察机关应当坚持审慎救济原则,明确被调查人的救济途径。其次,应明确启动、运行规则,在实际办案中,应当由检察长批准启动,由办案检察官决定具体行动,这样既明确了责任,又简化了程序,提高了效率。

(二)非遗保护检察机关行政公益诉讼处理机制

非遗公益诉讼的终极目标是维护文化公共利益,同时兼顾私益。所以检察机关多元化的处理机制,就是为了找寻非遗保护中最重要的公益和私益的平衡点,从而实现实质性的法律正义。

在行政公益诉讼方面,环境保护行政公益诉讼是很好的例证,在非遗案件进入实质化提起诉讼阶段,环境保护行政公益诉讼的程序规则也适用于非遗未来进入“等内”领域的程序。非遗行政公益诉讼前置程序,可归纳为在诉讼开展前的检察建议。检察建议作为发挥检察机关监督职能的重要方式,具有约束性和独立性的特点,对于行政机关的消极不作为具有审慎提醒、督促的作用,不会挫伤行政机关的积极性,同时为后续采取约谈等形式打下基础。在非遗保护的实践中,非物质文化遗产遭到破坏大都和行政主管部门的不积极履职有很大关系。如果在一开始就直接进入行政公益诉讼程序,行政主管机关可能有所抵触,不能真正去理解检察机关公益诉讼的工作职能,不利于有效整合行政机关在非遗保护中的优势,以致非遗保护就可能流于形式而落空。从这个层面上说,检察建议作为行政公益诉讼的前置程序就可以避免这一问题,也为行政机关留下充裕的时间去调查核实,从而有效摆脱非遗保护中诉讼调查程序复杂、成本高昂的困境,有利于高效执法,也有利于节约非遗公益诉讼中的成本。

(三)非遗保护检察机关民事公益诉讼处理机制

基于非遗民事公益诉讼保护的特殊性,检察机关作为保护主体,在行政公益诉讼和民事公益诉讼处理机制方面有所不同。

关于非遗保护民事公益诉讼,根据运城市有关检察机关的实践经验,检察机关可以运用所有民事责任手段来保护非物质文化遗产。这是因为在现实中非遗侵权具有社会危害性较大、侵权成本低、责任证明难度大等特征,停止侵害、排除妨害、消除危险等方式只能作为非遗保护的常规手段。在非遗保护民事公益诉讼中,检察机关应充分发挥恢复原状、精神损害赔偿及惩罚性赔偿等民事责任的效能。同时,非遗的破坏往往是在知识产权方面的侵害,检察机关可以在办理侵害非遗知识产权的刑事案件过程中,以刑事附带民事诉讼的方式,成为双重公诉人,在指控被告人刑事犯罪的基础上,通过刑事调查手段,提出恢复非遗原状,提起非遗方面的精神损害赔偿,甚至可以要求惩罚性赔偿,最大限度的保护非遗公共利益。尽管民事公益诉讼和行政公益诉讼相比,前者案发率占比相对较小,但民事公益诉讼社会关注度很高,检察机关应有效运用民事诉讼机制,处理好非遗民事公益诉讼,确保案件质量,并能经得起社会检验。

四、结语

随着社会的进步和公益性文化事业的发展,非物质文化遗产的传承与保护日益受到关注。我国在司法实践中已然出现了非物质文化遗产的侵权纠纷,但由于缺乏相关法律与公益诉讼制度的有效衔接,致使非物质文化遗产保护面临着诸多困境,解决问题的有效途径是将非物质文化遗产领域引入公益诉讼,尤其是进行检察公益诉讼,并通过完善法律规定,逐步建立相应制度。非物质文化遗产领域公益诉讼的立法可先从地方立法着手,由地方政府和司法行政部门联合检察机关与审判机关进行调研,总结实务经验,制定地方性法规或规章,明确非物质文化遗产保护领域公益诉讼制度的运用,以此进一步提升非物质文化遗产的保护空间,作为解决非物质文化遗产侵权纠纷的法律依据。

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