夫妻间赠与的法律适用

熊 崧

(华东政法大学 法律学院,上海 200042)

所谓夫妻间赠与,即是指夫妻将一方所有的财产约定为另一方所有的行为。在日常生活中,夫妻为维护婚姻关系之稳定,常常在法定财产制外,约定婚前或婚后所得财产的归属。由于该种财产约定具有无偿性的表象,长久以来理论和实务界中常将其与《合同法》(《民法典》合同编)中的赠与合同混淆,从而产生了关于夫妻间赠与适用于普通赠与的规定或是适用《婚姻法》(《民法典》婚姻家庭编)关于夫妻约定财产制规定的争议,二者的法律后果差异较大。2011年,最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(三)(以下简称《婚姻法司法解释(三)》)出台,其第六条关于房产赠与可以适用《合同法》中赠与合同任意撤销权的规定使夫妻间赠与的法律适用更加混乱,物权归属不明。即便在《民法典》时代，由于上述条文所涉及的内容未发生实质改变，该解释仍然有效，由该条司法解释所引发的问题仍需要进行厘清。

笔者认为,除夫妻明示双方所订立的赠与合同外,夫妻间赠与应适用《婚姻法》第十九条(《民法典》第一千零六十五条)关于夫妻约定财产制的规定,且无须登记或交付即可产生物权变动的效力,并对上述观点可能导致的不足尝试提供了在现行法下的解决建议,以求平衡夫妻双方利益关系。

一、争议学说及评价

关于夫妻间赠与的法律适用,我国理论界与实务界众说纷纭,主要表现为以下几种观点:

(一)观点一:适用于赠与合同的规定

该观点以《婚姻法司法解释(三)》第六条为代表,认为夫妻间的房产赠与在办理变更登记前,赠与人可以行使任意撤销权。该条文实际上将夫妻间的房产赠与行为等同于赠与合同,并否认其属于夫妻财产制约定。对此最高人民法院认为,《婚姻法》第十九条(《民法典》第一千零六十五条)所规定的三种夫妻财产约定模式,并不包括将一方所有财产约定为另一方所有的情形。[1]

笔者认为,该观点完全忽视了夫妻间赠与在身份法上的意义,夫妻间实施的“赠与”行为系在夫妻之间发生,并非普通民事法律主体所实施的法律行为,往往是夫妻双方以维系婚姻关系长久稳定为目的,经过意思自治后对夫妻间利益关系作出的分配和调整,除夫妻明确表示其为普通赠与的情况外,并不具有无偿性。从法律后果来看,该观点认为将一方所有财产约定为另一方所有,不属于夫妻约定财产制的范畴,却认为一方所有财产可以通过夫妻财产制约定成为夫妻共同财产,难以解释同样是夫妻约定,无须支付财产上的对价即可获得对方财产,共有的方式就可作为夫妻财产约定并直接产生物权变动效力,而取得对方全部个人财产或某项财产的全部就要视作赠与,尚须履行公示手续才可实现物权变动。该观点还存在过于刚性的问题,以是否登记或交付为界判断能否行使任意撤销权,将产生“要么享有完全产权,要么不享有任何产权;要么全部返还,要么完全不返还”的后果。[2]对于婚姻关系的客观状况以及夫妻双方对婚姻关系的付出完全忽视。此外,其对《婚姻法》第十九条(《民法典》第一千零六十五条)夫妻财产约定模式的解读也不够合理,该条文并未将一方所有财产约定为另一方所有的情形排除在外。

(二)观点二:不完全适用关于赠与合同的规定,可适用情势变更规则

该观点认为《婚姻法》第十九条(《民法典》第一千零六十五条)中的“约定”并非单指夫妻财产约定,包括了各类财产合同,如买卖、借贷等,二者因目的、标的是否特定、是否依附婚姻关系存在、能否直接发生物权变动效力而存在显著差异,夫妻间赠与根据特征应属于后者;同时,因其“系建立在夫妻对婚姻和共同生活期待的基础上,具有长期合作性、互惠性以及共享性”,也不同于一般的赠与,在能否行使任意撤销权的问题上不适用赠与合同的任意撤销权规则,而是适用情势变更规则加以判断。[3]

该观点认识到了夫妻作为法律关系主体的特殊性,引入了情势变更规则,缓解了上一观点过于刚性的问题,在结果处理上更具合理性。但是适用情势变更规则法律依据不足,其在理论上源于德国的行为基础丧失理论,规定于《德国民法典》第三百一十三条,而我国仅在《合同法》的司法解释中规定,并针对交易行为而设,难以将其适用于婚姻家庭领域。并且该观点认为夫妻间赠与不属于夫妻约定财产制的理由并不成立,是对夫妻财产制规定的误读。

(三)观点三:适用关于夫妻约定财产制的规定

该观点认为,夫妻财产约定并不限于针对概括性的财产,亦针对特定财产,不能因此将其认定为特殊的赠与。夫妻财产约定实际上包含了夫妻间赠与,夫妻间赠与应纳入夫妻财产约定,与其共同适用《婚姻法》(《民法典》婚姻家庭编)中关于夫妻约定财产制的规定,并主张通过赋予法官自由裁量权来平衡夫妻双方的利益。

该观点避免了观点一所造成的一方财产约定为另一方所有或约定为共同共有在法律后果上产生的巨大差异,并通过制度补救使最终司法裁判在结果上更具合理性。但是该观点认为夫妻财产约定与夫妻间赠与系包含关系并不合理,夫妻双方作为独立的民事主体,既可以订立普通民事主体可以缔结的财产协议,如赠与合同;也可以订立附随身份的财产协议,如夫妻财产协议。[4]在夫妻双方明确表示其所订立的为赠与合同,并表示与其夫妻身份关系无关时,应当允许夫妻双方进行意思自治。“不宜将夫妻间纯粹的赠与‘反向回归’婚姻法,使其一概产生法律约束力,否则同样会带来法律对婚姻家庭生活的过度介入。”[5]

(四)观点四:区分两种情况,分别适用合同编和婚姻家庭编的规定

该观点与上一观点近似,区别在于该观点认为夫妻双方既可以订立赠与合同,也可以进行夫妻财产制约定,前者应适用财产法的规定,后者应适用身份法的规定。笔者亦持该观点,在具体理由上有所差异。该观点正确认识到了夫妻间赠与在身份法上的意义,正确划分了夫妻间订立的赠与合同和夫妻财产制约定,尊重了夫妻的意思自治。但是其同样存在法律后果过于刚性的问题,在日后实践中可以与上一观点中通过现存的几种制度赋予法官自由裁量权相结合,使夫妻双方在利益分配中更加平衡。

二、狭义的夫妻间赠与属于夫妻财产制约定的法律行为

上文已述,夫妻间亦可订立一般民事法律主体都可订立的赠与合同,适用《合同法》(《民法典》合同编)的规定。在日常生活中,夫妻很少明确约定其所订立的为赠与合同,且赠与合同法律后果明确,故本部分主要讨论除该情况外的夫妻间赠与,并称之为“狭义的夫妻间赠与”,主要从制度和法律行为的构成要素角度来认定其属于夫妻财产制约定。

(一)制度厘清:我国采独创式约定财产制

我国《婚姻法》第十九条确立了我国的夫妻约定财产制,该条文与《民法典》第一千零六十五条内容一致。但关于该条文所确立的制度为何种约定财产制，条文是否只针对约定财产制而设尚存在争议。

夫妻财产制契约主要有两种立法例:(1)选择式的夫妻财产制契约,即设置几种典型的夫妻财产制,由当事人选择,不得选择法条所未规定的夫妻财产制,且不得就种类内容合意变更。德国和瑞士采此立法例,但为补救种类选择契约自由的不足,规定当事人得以契约保留财产的范围,又得以契约合意特有财产的范围。(2)独创式的夫妻财产制契约,即民法未设置几种典型的夫妻财产制,关于夫妻财产制契约的内容,由当事人自行创造,在不违反法律限制规定或公序良俗的情形下,听任当事人的自由,日、韩等国采此立法例。[6]笔者认为,我国采取的为独创式的夫妻约定财产制。

首先,从文义上看,几乎所有可能约定的夫妻财产归属的情形都可被《婚姻法》第十九条(《民法典》第一千零六十五条)规定的“归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有”涵盖。“部分各自所有、部分共同所有”的内容是不确定的,最高人民法院在上文观点一中所提出的将一方所有财产约定为另一方所有的情形正属于“部分各自所有”的情形。退一步讲,即使该条文只规定了三种可选择的约定财产制,也不能据此认为我国采选择式的约定财产制,因为条文仅仅规定了“可以”而非“应当”,该条文实为任意性规范。

再者,上文观点二认为《婚姻法》第十九条(《民法典》第一千零六十五条)中的“约定”并非单指夫妻财产约定,还包括了买卖、借贷等财产合同,该观点亦是对条文的误读。从体系上看,该条文与《婚姻法》第十七条、十八条(《民法典》第一千零六十二、一千零六十三条)紧密相连,共同构成了完整的夫妻财产归属制度,第十七、十八条规定了夫妻法定财产制、第十九条为缓解夫妻法定财产制的僵硬而设,是关于夫妻约定财产制的规定,全国人大常委会法制工作委员会亦在其组织编辑的释义中认为第十九条是对夫妻约定财产制的规定。[7]

(二)狭义的夫妻间赠与满足夫妻财产制约定法律行为的构成要素

身份法律行为既包括形成的行为,即直接以亲属关系之设定、废止或变更为目的的行为,如结婚、离婚等;又包括附随的行为,即以形成的行为为前提,附随此等行为而为之行为,如夫妻财产契约。[8]夫妻财产制约定属于后者,是一种双方身份法律行为,既要满足法律行为的一般要件,又要符合婚姻法的有关规定。

在主体方面,夫妻财产制契约的缔约双方必须具有合法的夫妻身份。狭义的夫妻间赠与亦是在夫妻之间而为,且夫妻双方未明示排除其夫妻身份在约定中的效力,故满足该身份法律行为的主体要素。

在标的方面,夫妻财产制契约也可以特定财产为标的。有观点认为夫妻财产制契约涉及财产制的选择,夫妻间赠与仅在于改变一项特定财产的权利归属,不能解决婚后其他财产归属的问题,并据此否认将夫妻间赠与纳入夫妻财产制约定的范畴。笔者并不赞同该观点,首先,从相关条文文义中不能得出夫妻约定财产制仅针对特定财产的结论,因为特定财产的归属可为“部分各自所有、部分共同所有”所涵盖。我国采独创式夫妻约定财产制,只要该针对特定财产归属的约定不违反法律和公序良俗,就不能将特定财产排除在夫妻财产制契约的标的之外。再者,“即使在选择式的立法模式下,夫妻财产约定的内容也并不局限于选择某一类型的财产制以替代法定夫妻财产制,往往还允许当事人对法定财产制予以部分变更或废弃”。德国采此模式,但配偶可通过夫妻财产合同调整他们的财产关系,在协商一致的基础上,可以选择通过财产合同修改或补充法定财产制度的具体规定。[9]因此,夫妻间赠与虽以特定财产为标的,但仍可纳入夫妻财产制约定的范畴。

在内容方面,夫妻财产制约定中夫妻双方必须达成合意,并以夫妻财产制的选择与变更为内容。夫妻间赠与行为本身同样需达成合意,且上文已述其对特定财产权属的约定亦在夫妻财产制约定的内容范畴,故满足内容要件。

综上所述,狭义的夫妻间赠与满足构成夫妻财产制约定法律行为的构成要素,构成夫妻财产制约定法律行为,在满足意思表示内容真实、合法以及要式等生效要件后,产生法律效力,适用关于夫妻约定财产制的法律规则调整。

三、夫妻间赠与之物权变动效力

夫妻间明确表示其订立的为赠与合同的,适用《合同法》(《民法典》合同编)的规定,在标的物交付或登记前,赠与人享有任意撤销权。但狭义的夫妻间赠与中,所涉标的物的物权是否直接发生变动却存在争议,有观点认为赠与方在公示前仍然享有撤销权,不发生物权变动,即适用基于法律行为的物权变动的一般规则,如《婚姻法司法解释(三)》第六条。有观点认为该标的物的归属无需履行公示程序即可产生物权变动效力,其中或认为其系非基于法律行为的物权变动,类似于遗嘱行为,可直接产生物权变动效力,[10]或认为其适用的为基于法律行为的物权变动之特殊规则,在夫妻间无需登记或交付即可发生物权变动,[11]或认为其系物权契约。

笔者认为,狭义的夫妻间赠与应适用基于法律行为的物权变动之特殊规则,无需公示即可发生物权变动,其他观点都有不合理之处。首先,《婚姻法司法解释(三)》第六条实则将狭义的夫妻间赠与和赠与合同的法律效果等同,上文已述狭义的夫妻间赠与属于夫妻财产制约定法律行为,将其与赠与合同的法律效果等同完全忽视了夫妻财产制约定在身份法上的意义,在法律后果方面也不够合理。其次,其不属于非基于法律行为的物权变动,我国法律明文规定的几种非基于法律行为的物权变动类型往往有以下理由:依公共权力发生物权变动,如司法裁决、征收决定;依事实行为发生物权变动,如合法建筑、拆除房屋;为避免出现“权利空白期”,如继承。[12]在夫妻约定财产制契约中,并无上述理由支撑将其归类为此种类型,且区别于遗嘱继承,夫妻财产制约定不存在出现“权利空白期”的危险。再次,物权契约说来源于我国台湾地区的学者,大陆地区法律尚未采纳物权契约理论,故不宜采此说。

夫妻财产制约定是附随身份的法律行为,依附人身关系产生,夫妻双方为维护婚姻关系稳定而做此约定,不能将其与一般民事主体之间的法律行为一概而论。与其他民事主体间的财产法律行为相比,其具有非交易性,而公示公信原则系为保护交易安全而设,夫妻之间通常并无交易安全可言,其并未进入市场流转,无须对其进行交易安全的保护。仅当涉及第三人的时候,因夫妻对外交易,此时标的物进入市场流转,为维护交易安全和物权秩序,才需公示公信原则的介入。因此,夫妻财产制约定的标的原则上不须公示即可发生物权变动效力,但未经公示,不得对抗善意第三人。

四、现行法下的问题解决建议

(一)目的性限缩解释《婚姻法司法解释(三)》第六条

上文已述,夫妻间的房产赠与适用的规定有诸多不合理之处,为弥补该条文之法律漏洞,宜将《婚姻法司法解释(三)》第六条目的性限缩为解释,条文中“将一方所有的房产赠与另一方”中的“赠与”应解释为《合同法》(《民法典》合同编)中的赠与合同,不包括夫妻财产制约定。

(二)适用意思表示瑕疵的规则

在对夫妻财产制契约之意思表示瑕疵无特殊规定的情况下,应适用关于意思表示瑕疵的一般规则。在满足《民法总则》(《民法典》总则)第一百四十七至一百五十一条规定的重大误解、欺诈、胁迫、显失公平等情形时,可允许行使撤销权。《婚姻法司法解释(二)》第九条规定了离婚财产分割协议存在欺诈、胁迫等情形的,可以向人民法院请求变更或撤销。该规定可类推适用至夫妻财产制约定,并较《民法总则》(《民法典》总则)的规定优先适用且更具说服力,在欺诈、胁迫的情形外,可考虑直接适用总则的规定。

(三)利用夫妻财产分割制度和经济帮助制度

根据《离婚案件财产分割问题司法解释》第八条,原则上应均等分割夫妻共同财产,但根据生产、生活的实际需要和财产的来源等情况,可以在具体处理时有所差别。因此,若夫妻间的部分赠与构成夫妻共同财产,该夫妻间赠与则属于“财产的来源”,法官可以在分割时发挥自由裁量权,对结果予以调整。

《婚姻法》第四十二条(《民法典》第一千零九十条)规定了离婚后的经济帮助制度,法官亦可通过此制度对因夫妻财产制约定丧失住房等个人财产所有权的一方提供救济。

(四)发挥诚实信用原则的兜底作用

作为民法中的帝王原则,在上述方法都不能有效平衡双方利益的情况下,可通过诚实信用原则,充分发挥法官的自由裁量权,这在婚姻家庭领域尤具正当性。婚姻家庭关系不但是法律关系,也是伦理关系,具有强烈的伦理色彩。《民法总则》(《民法典》总则)第七条规定了诚实信用原则,在穷尽其他规则后,可以援引该条文以平衡夫妻间的利益。