防卫限度的司法异化：现实动因及其抑制路径

□张健一，王凯璇，赵 芳

(1.江苏警官学院，江苏 南京 210012；2.浙江省湖州市中级人民法院 浙江 湖州 313000)

一、问题的提出

鉴于司法实务中 “对正当防卫掌握过严，对防卫过当掌握过宽”，[1]立法者在1997年《刑法》中将正当防卫的限度条件由“超过必要限度造成不应有的危害”调整为“明显超过必要限度造成重大损害”。无论是“明显超过必要限度”，还是“造成重大损害”均体现出对防卫人由一般理性人标准向具体现实评价的转变。然而，至少在2018年之前，立法态度的转向并未实质性影响司法实操。立足中国裁判文书网，以“正当防卫”为关键词，默认按照法院层级由高到低搜索，并选取每年前20篇刑事判决书作为样本，从1999年至2018年，法院认定为正当防卫的刑事判决书为0份，认定为防卫过当的刑事判决书为38份。这38份判决书认定防卫过当的理由大致归纳为两类。类型一是唯结果论，判决并不考虑行为制止不法侵害是否必要，径行根据防卫行为造成结果的严重性认定防卫过当。上述逻辑指引下的判决从2006年到2018年(除了2007年)每年都有1至3份不等。类型二关注防卫行为的必要性但标准混乱。在判断防卫行为是否必要时，5个判例考虑了不法侵害紧迫危险性下降，2个判例对比了不法侵害与防卫行为手段，6个判例关注打击部位与打击力度，2个判例认为存在更轻缓的防卫方式。然而，上述标准中，无论是“打击部位与打击力度”，还是“存在更轻缓的防卫方式”，抑或“不法侵害紧迫危险性下降”，均不足以单独作为防卫必要性的判断依据。似乎只有“对比不法侵害与防卫行为手段”一项大致契合“明显超过必要限度”的文理解释。可见，关于正当防卫的限度，当下的司法实操与立法本旨各行其是，正当防卫限度的司法异化已成事实。鉴于立法规定的防卫过当标准极为清晰，理论上动辄非难法官对规范的理解与适用能力的作法并不可取，甚至有“甩锅”之嫌，因此，本文致力于跳脱规范法学范式，借鉴社科法学方法，力图在静态的规范之外，动态把握正当防卫限度实践异化的现实动因及其抑制因素。

二、防卫限度实践异化的现实动因

(一)“失焦”的媒体报道、驳杂的公众评价性认知与专业槽的冲突

理性裁断争议案件中的防卫限度，必须立足具体案件事实，综合考虑防卫必要性与防卫结果。法官借由精巧的制度设计、专业人士的技术辅助，通过控辩双方充分对抗还原案件事实。与之相对，受条件限制，社会公众多是借助媒体报道了解案件事实。然而，身处传播时代的一些媒体尤其是自媒体为达成“眼球效应”，精于断章取义却疏于客观理性，长于小说式刻划却短于陈述式还原。即便是价值中立的媒体也可能因法律知识匮乏而本末倒置。一言以蔽之，聚光灯效应之下的媒体报道有意或不经意间与事实“失焦”。

在防卫限度成疑的案件中，不法侵害人的人身伤害乃至死亡并不罕见。千百年来，“死者为大”“人命大于天”的传统文化已然深入骨髓。被害人家属据此产生有悖法理的预期、诉诸规范外的救济途径也并不意外。与此同时，正当防卫与中国传统文化中“惩恶扬善”“复仇”“见义勇为”与“杀人偿命，欠债还钱”等道德观念有着千丝万缕的关系。在多元价值、阅历差异等多重因素影响下，恪守理性审慎原则的专业思维不可避免地与公众驳杂的评价性认知相冲突。既然法官不得不考虑审判的社会效果，“失焦”事实主导下的公众情绪、泛化的道德观念，即可经由舆论发酵反复撩拨着多重压力下法官的神经。

(二)“变了味”的绩效考核

作为指标化治理的具体实践，司法机关绩效考核制度的初衷是规范办案流程，科学评价、引导与激励司法职业行为。绩效考核在法定期限结案率等刚性指标方面的确有着独特价值。但是，作为一种压力型制度设计，绩效考核成为部分诉讼制度异化的重要因素。

1.绩效考核渗透审判监督

实践中，检察机关履行审判监督职能以抗诉为常态，以对审判组织成员展开职务犯罪侦查为例外。如若法院将被告人的行为认定为正当防卫，公诉人员就面临因法律适用错误而招致办案质量否定评价的风险。例如，某些地区检察院的绩效管理办法对无罪判决持“零容忍”态度，不仅公诉人员年终考核一票否决，还可能追究检察长等领导的连带责任。[2]此时，检察机关几无例外地会以审判监督为名提起抗诉。一审法官面对抗诉率与法官绩效考核之间的紧张关系，很难说不会投鼠忌器。鉴于被提起公诉的被告人在历经多个诉讼阶段后更关心刑期而非是否构罪，一审法院与其以正当防卫为由判决无罪，不如以防卫过当为由对被告人从宽处罚。防卫行为造成结果的严重性无疑是法官此时最有力的说辞。

2.绩效考核异化审级制度

再审、改判率往往居于法官绩效考核指标的第一梯队。为规避绩效考核可能的不利益，“人民法院在遇到重大、复杂、疑难案件时，往往会请示上级人民法院，然后根据上级人民法院的答复、指示来进行判决裁定”。[3]行政化的请示汇报实践导致两审终审制有异化为一审终审的危险。即便不是直接请示汇报，下级法院法官也期望在上级法院既往判例中找寻支撑判决的法理。正如前文所述，既往司法实践倾向于从严掌握防卫限度，较之于认定防卫过当，法官在认定正当防卫时可资借鉴的判例资料屈指可数。作为其延续，法官群体在防卫限度判断中态度保守。根据经济学上成本——收益的方法论逻辑，当法官变更既往判例的风险大于收益时，法官就有遵循既往判例的动力，反之亦然。当周围的法官都不约而同秉持保守态度时，即便承办法官内心对既往判决存疑，绩效考核的外部压力、员额制法官考核压力也容易激起遇事不决时的从众心理。

3.绩效考核成为激愤的“被害人”家属反制法官的“利器”

本来，基于安全、自由以及可预测性的要求，法规范具有守成特质、形式品格而不可能朝令夕改，基于法律的治理在逻辑上应当成为现代社会治理范式的“标配”。然而，“上诉不如上访”与频发的非制度化的纠纷解决方式一度成为实践反驳理论的最佳注脚。激愤的“被害人”家属除了通过社会舆论影响法官审判，还可能通过涉诉信访的方式参与案件裁决。田野调查显示，在纠纷面前，当事人很可能首先掂量自己拥有的资源和能力，并在分析各种纠纷解决策略的利弊得失后，有意识地去寻求特定的纠纷解决途径。[4]于是，在理性、可预测的法律框架下无法满足(正当或非正当)个人诉求时，“上诉不如上访”开始支配激愤的“被害人家属”的行为逻辑。由于涉诉信访不仅会作为法官的考核指标，有时还会成为一票否定工作成绩、取消评优资格的决定性因素，在法理与泛化的道德观念的对峙中，后者逐渐占据上风。

(三)“法律治理化”的期许

中国是典型的后发外生现代化国家，现代化进程呈现出迅速(短时间内完成西方国家几百年的发展任务)、动荡(发展阶段的跨越性导致各类矛盾短时间集中迸发、纠纷解决机制有越轨倾向)的特点，这要求国家在现代化过程中有效化解社会矛盾，维护社会安定团结。在这种时代背景下，稳定逻辑成为社会治理的不二选择，“和谐”顺理成章地成为稳定逻辑的代名词。在现代社会，“法治是国家治理的基本方式”，[5]通过法律追求“善治”也就顺理成章地成为国家治理体系的核心环节。在时代所赋予的稳定逻辑浸淫下，当下法治实践在目的论上被期待达到“法律效果与社会效果的有机统一”或“政治效果、法律效果与社会效果的有机统一”，这归根结底是为了实现通过法律达致社会的有效治理即“法律的治理化”。

然而，“徒法不足以自行”早已成为基本共识，“社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分”，[6]制度设计的出发点本应是“耶稣的归耶稣、撒旦的归撒旦”。“法律的治理化”本质上超越了法治系统本身的承载力。既然法治被赋予了“定分”之外的“止争”期许，司法行为就承载了超越判断的管理职能。进而，在防卫案件中，为达到“法律效果与社会效果的有机统一”缓和乃至调控“被害人”家属的情绪以杜绝反复“争讼”可能被视为首要目标。打击部位与打击力度、存在更轻缓的防卫方式也就顺理成章地成为弹压被告人的理由。

三、防卫限度实践异化的抑制路径

(一)基本立场

防卫限度实践异化的诸多因素中，“法律治理化”是社会发展过程中时代要求的体现，在整体法治领域也并非一无是处。寄望短时间内革新该价值期许无疑会招致因小失大的诘难。更为重要的是，“法律治理化”在技术上是经由绩效考核制度以隐性方式影响防卫限度实践判断的。绩效考核指标中的上诉率、抗诉率、信访率隐含着对司法行为“止争”功能的期待。与其大动干戈地在价值层面改弦更张，不如着眼于技术层面的绩效考核。另一方面，微观层面“失焦”的媒体报道和驳杂的公众评价性认知与专业槽的冲突，归根到底是专业槽精度有限，即认定正当防卫限度的标准不明、说理不清、论证不严，无法以理服人。正是由于专业槽精度阙如，案件事实才有演绎空间、泛化的道德标准才得以大行其道。一言以蔽之，必须立足中观层面的绩效考核探索抑制防卫限度实践异化的路径。

绩效考核作为法官职务行为的评价机制，直接或间接地与评优评先、晋职晋升挂钩。实践中，作为考核指标的诸多构成要素相对于被考核对象却处于失控状态。与之相对，上诉率、抗诉率、改判率等指标的确以事后监督的方式抑制着司法行为的失范风险，也在某种程度上保证了司法职务行为的质量。上述考核指标既在某种程度上暗合了“行为-责任原理”，也与法官办案责任制的精神相契合。动辄取消上诉率、抗诉率、信访率、改判率的建议有因噎废食之虞，妥当的选择可能是对正当防卫领域案件的上诉率、抗诉率、信访率、改判率等指标做细致的技术性处理，在遵循“行为-责任原理”的同时防范考核指标失控的风险。

(二)制度设计

1.运作标准

第一，既然发现并纠正错误本就是上诉等制度设计的出发点，在防卫限度发生争议的案件中，如果是以事实不清、证据不足为由提起上诉、抗诉、信访或二审、再审法院查明事实后改判的，原审法官在绩效考核上遭受不利益并无不妥。在事实不清、证据不足的情况下，法官或者给出疑罪从无的判决，或者在查明事实真相的基础上作出法律处分，而不能径行作出裁判，否则就应以滥用职权或玩忽职守为由遭受绩效考核上的不利益。

第二，在防卫限度发生争议的案件中，如果是以严重违反法定程序为由上诉、抗诉或信访的，原审法官在绩效考核上遭受不利益也并无不妥。既然“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现”，诉讼程序、权利独立于实体权利的价值就应当被尊重。漠视程序价值的行为不仅影响控辩双方尤其是辩方的充分对抗，而且可能导致实体处分出现偏差。

第三，在防卫限度发生争议的案件中，如果是以法律适用错误为由提起上诉、抗诉或信访的，或二审、再审法院直接以法律适用错误为由改判的，原审法官在绩效考核是否受影响上应区别对待。此时，根据理性的一般法官标准，原审法官只要不存在违背职责的渎职、背信行为，即便发生了错误裁判，也不能在绩效考核上遭受不利益。一旦原审法官因主客观原因导致司法能力无法达到其所属领域的一般人标准，就可以视情节给予绩效考核不利益乃至退出员额法官的处分。

2.配套措施

第一，鉴于立法关于防卫限度的规定虽明确但略显粗疏，在审查原审法官是否以理性的一般法官标准判断防卫过当时，应当主要以最高人民法院将要出台的关于防卫限度的司法解释为判断依据，以最高人民法院的指导性案例为参考。目前，于欢故意伤害案是关于防卫过当的典型指导性案例。指导性案例受限于篇幅、格式，只能以裁判要旨简明罗列个案的裁判思路，至多具有类案参考价值。较之于指导性案例，司法解释在体系完整性、表述规范性、标准的适用度方面优势明显。如果原审判决以最高人民法院关于防卫限度的司法解释为依据，并能够结合案情展开论证，即便法律适用错误，也不应遭致考核不利益。

第二，应当由独立的第三方机构审查原审法官是否以理性的一般法官标准判断防卫过当。该机构组成人员应同时具备专业化即具备法律执业资格与多样化的特点。除了人大、检察院、法院等工作人员外，还应吸纳律师、专家学者参与到考核中来。在考评组中纳入外部专业人士，既能够缓和司法行政化的指责，又能够避免“运动员同时是裁判员”的诟病。

四、结语

要想弥合理性设计的防卫限度标准与实践中的防卫过当判断，必须结合正当防卫认定的实践样态加以具体审视。从方法论角度，“凡是存在的都是合理的，凡是合理的都是现实的”。[7]虽然理解不等于认同，但是抑制防卫限度的司法异化现象必须以理解这些现象为前提，单纯基于法教义学视角动辄“棒杀”的作法并不可取。本文试图跳出传统的规范法学思维范式，以法社会学、法人类学的视角体察防卫限度认定司法异化背后的因素，并追问可能的抑制路径。