生物遗传资源与知识产权的属性冲突与契合

徐家力 赵 威

由于 “生物剽窃”以及不同国家或者地区之间资源分布和技术能力不均衡，导致生物遗传资源及其相关传统知识的获取与惠益分享的规则无法落到实处。长期以来，在生物遗传资源相对丰富的发展中国家，与生物遗传资源相对不丰富的发达国家之间，前者往往成为后者 “生物剽窃”的对象。发展中国家逐渐认识到，土著社区或者少数民族世代保存的生物遗传资源被发达国家窃取或者以极低的代价拿走，对其略作修改或者原封不动即可以获得知识产权保护，作为持有者却得不到任何惠益，既不正义也不平等。为纠正这种状况，在发展中国家的推动下，国际间通过了《联合国土著人民权利宣言》，意在经由知识产权体系维护土著居民的传统知识；通过了 《生物多样性公约》（CBD），确立了国家主权、知情同意、惠益分享的原则；通过了 《关于获取遗传资源和公平与公正分享其利用所产生利益之名古屋议定书》 （以下简称 《名古屋议定书》）细化了CBD关于生物遗传资源所获利益的公平分享的目标。此外，世界知识产权组织 （WIPO）于2000年成立了“关于知识产权与遗传资源、传统知识和民间文艺的政府间委员会”（IGC），在其知识产权框架内逐渐推进生物遗传资源的保护。

然而，《名古屋议定书》于2010年10月通过之后，因其以合同形式补偿性地给予生物遗传资源持有方以微薄利益，却意图让生物遗传资源提供国为生物遗传资源的获取以国内法的形式提供便利和确定性，导致至今没有达到50个成员国或区域组织 （EU）批准或者加入90天后生效的条件。而以WIPO为代表的知识产权组织，在生物遗传资源的知识产权议题上，虽历经无数次会议，但是至今对于基本的概念尚未达成一致。为妥善保护生物遗传资源，充分发挥其经济价值，恰当的权利设定是进一步制度设计的基础，因为不同的权利类型将适用不同的法律规则。当知识产权制度成为发达国家基于生物遗传资源的科技成果的保护工具，而土著社区却几乎无法获利或者获利甚微，知识产权法律制度做出适当调整以应对这种不公正就势在必行。

为此，本文尝试从知识产权客体的一般特征与生物遗传资源特征的比较和知识产权智力成果属性的来源及其变化入手，分析生物遗传资源超越知识产权智力成果属性的约束和经由信息属性向知识产权靠拢的可能性。

一、生物遗传资源与知识产权智力成果属性的 “不契合”

尽管不少学者为解决是否可以赋予生物遗传资源知识产权的问题做了很多尝试，但是学术界对于是否可以赋予生物遗传资源以知识产权仍然存在很多疑惑。当前，我国学术界在讨论遗传资源的知识产权问题时，存在的主要疑惑是生物遗传资源与现有知识产权制度的智力成果属性的“不契合”。

生物遗传资源与现有知识产权制度智力成果属性的 “不契合”，是生物遗传资源不被接受为知识产权的主要原因。譬如何平认为，相比产生于人脑的信息，遗传资源是自然界客观存在的事物本身的信息而非智力成果，不管是专利的新颖性、创造性、实用性要求，还是商标的显著性要求，亦或著作权的独创性要求，都不能涵盖生物遗传资源。钭晓东认为，基于生物遗传资源产生的权利，不论在主体、客体还是内容上，都无法满足专利权、著作权等现有知识产权的成立条件，它们完全是由两种不同路径产生的事物。〔1〕因此，应当发展一种 “不具有明显创造性”的新型权利——“遗传资源信息权”，这种新型的遗传资源信息权，具有无形性、地域性、可复制性，且创造性不明显。罗晓霞等认为，生物遗传资源无法归属于知识产权范畴，“其主要原因在于遗传资源的客体为自然物而非创造物”，应当归属于与知识产权密切相关的无形财产范畴。〔2〕

尽管上述学者在现有研究中把知识产权制度看作既定的体系，认为在这个体系中，专利、商标、版权、地理标志都形成了自己的特定位置，而生物遗传资源与该体系并不相容，但是，其又都承认生物遗传资源与知识产权的特征存在密切的联系。譬如何平认为：“遗传信息，即脱氧核糖核酸的碱基序列代码，在从生物材料中被提取后可以记录和复制到其他载体上，如同文字作品被复制到其他载体上。” 〔3〕即生物遗传资源的潜在利益隐含于其遗传材料所体现的遗传功能信息，离开了遗传功能信息，关于生物遗传资源的探讨没有任何法律意义；遗传材料是遗传功能信息的载体，类似于稿件与作品的关系。钭晓东认为，遗传资源信息权作为一种不具有明显创造性的新型权利，具有无形性、地域性、可复制性、创造性不明显等属性。〔4〕这其实很接近于知识产权的属性。

研究者在生物遗传资源知识产权问题上举棋不定的原因，应当借助知识产权客体的属性以及知识产权的信息特质来分析。知识产权 （或称“无体财产权”“智慧财产权”）的概念源于17、18世纪的欧洲，中国国际贸易促进会代表团在1973年首次出席世界知识产权组织领导机构会议后呈给国家领导人的报告中第一次提及，之后于1986年正式确认在 《民法通则》中，并沿用至今。专利权、商标权、著作权等民事权利，之所以能够以 “知识产权”之名构成一个大的家族，与这些民事权利的客体具有共同的属性有很大的关系。不管知识产权具体包括什么类别，除了法律制度赋予知识产权的专有性、地域性、时间性等属性之外，知识产权客体作为信息的非物质性、可复制性、价值性等属性，基本上是所有知识产权家族成员的共有属性。生物遗传资源之所以能够进入知识产权研究的视野，与其类似于知识产权的属性不无关系。

首先，知识产权客体具有无形性。知识产权作为一种财产权利，相较于普通物权而言，其最主要的、本质的属性即在于权利客体的无形性。〔5〕不管是专利权、著作权、商标权，还是地理标志、植物新品种、商业秘密，亦或其它知识产权类型，作为无形的知识、信息产品，人们只能对其有形载体进行占有、转移，对无形的知识、信息既不会发生有形的占有，又能够被不同主体在同一时间共同使用且不发生有形的损耗。

其次，知识产权客体具有可复制性。知识产权之所以能成为某种财产权，是因为这些权利的客体被利用后，能够体现在一定产品、作品或其他物品的复制活动上。〔6〕知识产权客体的可复制性与其作为无形信息的特质密切相关，不管是专利、版权、商标，还是地理标志、植物新品种、商业秘密，其作为一种信息都可以被轻易地复制到纸张、硬盘或者其他载体上，并且可以无限复制、重复使用、广泛传播。〔7〕

再次，知识产权客体具有价值性。知识产权客体价值性的本质在于其经济利益或者竞争优势，不管是专利、作品、商标，还是地理标志、植物新品种、商业秘密，通过其利用都可以为保有人带来某种经济利益或者竞争优势。我国环境保护部制定的 《生物遗传资源获取与惠益分享管理条例 （草案）（征求意见稿）》（以下简称 《惠益分享条例》）将 “生物遗传资源”界定为具有实际或潜在价值的来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有生物遗传功能单位的材料、衍生物及其产生的信息资料 （不包括人类遗传资源）。其中，含有 “生物遗传功能单位的材料”包括物种及物种以下的分类单元 （亚种、变种、变型、品种、品系、类型），包括个体、器官、组织、细胞、染色体、DNA片段和基因等多种形态。《惠益分享条例》将 “生物遗传资源相关传统知识”界定为各族人民及地方社区在长期的传统生产生活实践中创造、传承和发展的，有利于生物遗传资源保护和可持续利用的知识、创新和做法。认真考察《惠益分享条例》关于 “生物遗传资源”和 “生物遗传资源相关传统知识”的概念界定，可以发现“生物遗传资源”的核心在于其遗传功能，而不在于包含遗传功能单位的具体的遗传材料。生物遗传资源的遗传功能体现在携带遗传信息的DNA序列——基因，基因通过指导蛋白质的合成来表达自己所携带的遗传信息，通过复制把遗传信息传给下一代。“生物遗传资源相关传统知识”，作为“知识、创新和做法”，当然也是一种信息。也正因为如此，立足于生物遗传资源的信息本质，有的研究者直接将生物遗传资源界定为：生物资源用以表达其性状或功能 （如高产、耐寒、抗病虫害等）并可以复制传递给子代的生命信息。

一是生物遗传资源的无形性。就生物遗传资源来说，基因资源的生物结构只是基因信息的载体，其中真正的知识产品，在于人们经由各种生物科技方法所获得的基因资源上的遗传信息。〔8〕无形的遗传信息附着在基因双螺旋结构的特殊模板中。正如著作权法制度中，一部小说的内容之于纸张：一部小说的核心和真正价值在于构成小说的文字所表达的故事，而不在于小说是固定在纸张或者电子阅读器等载体上；生物遗传资源的核心也在于基因信息所表达的遗传功能，而不在于基因信息所附着的遗传材料。

二是生物遗传资源的可复制性。严格来说，生物遗传资源的可复制性，指的是附着在遗传材料上的遗传信息和基于生物遗传资源的知识、创新和做法等传统知识的可复制性。与知识产权客体的可复制性类似，生物遗传资源的可复制性包括将遗传信息或者知识、创新和做法等传统知识复制到不同的载体上。此外，生物遗传资源的可复制性，还包括生物遗传信息可以在亲代之间复制，以实现生命的延续。由于生物遗传资源的此种可复制性特征，如果不从源头上保护其遗传信息，后期的保护措施便无法起到应有的保护作用，因此生物遗传信息的权利化，即遗传信息的所有权的归属规则就成为先决问题。

三是生物遗传资源的价值属性。生物遗传资源的价值性体现在生物科技研发人员或者生物科技企业基于生物遗传资源所开发的医药、保健品、食用品等产品，经常受到土著社区世代积累的与生物遗传资源使用有关的知识、创新和做法等信息的指引，而且这些产品的药用、保健、食用价值与相关生物遗传资源的遗传信息密切相关。生物遗传资源的价值既可体现为对于生命科学研究、生物技术开发和生物技术产业的价值，也可体现为对于维护国家粮食、医疗、卫生、安全和环境保护事业的价值。

知识产权的客体除了具有无形性、可复制性、价值性等特征之外，还有一项回避不开的智力属性。从外观上来看，以专利权和著作权为代表的知识产权，在最初的确是以智力成果的形式面世。知识产权的智力成果属性在很长时间内作为知识产权的定义出现，而这一特征也在生物遗传资源的知识产权议题上，成为各方理念冲突的一个重要焦点，以及否定生物遗传资源知识产权属性的重要理由。知识产权客体的智力成果属性在当前的知识产权学术界仍然占据影响地位，当出现一种新的知识产权形式，坚持知识产权客体智力成果属性的学者也都会从智力成果的角度予以解读。

生物遗传资源并非完全不体现智力成果的属性。遗传资源的创造性，不是体现在一时、一人而形成知识产品。遗传资源的创造性可能是一群人在很长的历史时期内，对区域内的动物和植物的养护、使用，进而积累出的关于其功效、用途的相关知识。“生物种群的遗传信息与人类的创造性行为并非毫无关系，人类改造自然界的行为是生物进化过程中的影响因素之一。一定程度上，它是 ‘基于传统’的，经过长期的历史演进进程历练的创新和创造。” 〔9〕这种基于遗传资源的相关知识的形成，已经脱离了自然状态，也正是这些相关知识，指引着遗传资源的获取者对之进行萃取、提炼、合成，而形成更进一步的知识。因此，“对于遗传资源，创造性更应该体现在所包含的信息资源的价值上。对于其中所付出的劳动，应该视为一种非正统的创新体制”[1]相关内容转引自张海燕：《遗传资源知识产权保护法律问题研究》，北京：法律出版社，2012年，第101页。。

尽管智力成果的特征仍然是知识产权概念的重要特征之一，而且生物遗传资源并非完全不体现知识产权的智力成果属性，但是用于统帅知识产权客体的智力成果属性正逐渐褪去也是不争的事实。因此，将生物遗传资源纳入知识产权客体的范畴，也并非一定要拘泥于其智力成果属性，也可以归因于知识产权的信息特征。

二、知识产权客体呈现去智力成果属性化

知识产权客体智力成果属性的历史渊源，与历史上人们面临知识产权这种新的权利形态时，思考其如何获得法律上保护的正当性密切相关。将知识产权界定为一种 “智力成果”，和专利制度、著作权制度在知识产权制度中产生时间最早是不无关系的。但是商标、地理标志等新的知识产权类型的出现，逐渐削弱了智力成果属性在知识产权概念中所占据的地位。

发明创造、作品这些早期的知识产权形态出现之后，逐渐打破了有形财产权制度的 “先占”理论，人们转而去寻求一种更具普遍性的 “劳动所有权”理论来论证新的财产权。为达致这一目的，洛克从自然权利的角度出发，说明了劳动是得到私人财产权的重要路径，以及人们通过劳动获得财产权利的合理性。马克思的经典劳动价值论也肯定了劳动在价值形成中的关键和核心作用。不管是著作权还是专利权，都是作者或者发明人的劳动成果，而且往深层次追问，还都是经由智力活动而得到的劳动成果。“智力性特征在知识产权制度危难之际奉命而出，它最终成就了知识产权机制的形成。但反过来，知识产权本身也从此开始形成了对 ‘智力性’特征论证上强烈的路径依赖。”〔10〕时至今日，不少教材、著作仍以智力成果作为阐述知识产权属性问题的基本遵循。但是随着以商标为代表的工商业标记的出现，以及地理标志、商业秘密、数据库等新型知识产权家族成员的出现，“智力成果”这一统领知识产权诸客体的属性开始不堪重负。

虽然学界还有研究者坚守知识产权智力成果属性的理念，但是知识产权在实践中已经开始“去智力成果化”。有一些知识产权的客体与智力成果并无直接联系，例如，经营者完全可以将自然界客观存在的奇花异石的图案、形状或公共领域的词汇注册为商标加以使用，并享有商标权。作为工商业标记的商标，即知识产权家族中最重要的三个成员之一，相比于1474年《发明人法规》 （Inventor Bylaws）、1624年《垄断法》 （Statute of Monopolies）、1709年《安娜女王法》，直到1857年法国才制定了世界上第一部单行的成文商标法——《关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》，直到1885年英国才颁布了 《商标注册法》。〔11〕因此，商标制度的出现远远晚于以智力成果为特征的专利和版权，并遭受了长期不被承认为知识产权法的尴尬。美国最高法院就曾在1870年以商标不是创造性成果为由宣布国会颁布的商标法违宪。〔12〕

或许正是因为这样的原因，20世纪90年代中期以前，在工商业尚不发达的历史时期，中国的知识产权法学者大多都认为知识产权即是人们对其创造的智力成果享有的权利。〔13〕1992年，国际保护工业产权协定 （AIPPI）将知识产权划分为“创造性成果权利”和 “识别性标记权利”之后，国内学者重新梳理了知识产权的概念，将以商标为代表的 “标记”分离出来与 “智力创造成果”相并列。如刘春田认为：“知识产权是智力成果的创造人或工商业标记的所有人依法享有的权利的统称。” 〔14〕吴汉东认为：“知识产权是人们对于自己的智力活动创造的成果和经营活动中的标记、信誉依法享有的权利。”〔15〕王迁认为：“知识产权是人们依法对自己的特定智力成果、商誉和其他特定相关客体等享有的权利。”〔16〕

概念上的变化，反映的是对知识产权客体属性认识上的变迁。以商标为代表的工商业标记融入知识产权制度谱系之中，除了商标作为标记固有的无形性、可复制性等知识产权特征之外，立法技术上的原因也是重要考虑因素。从立法技术上来看，商标权与版权和专利权鲜有类似之处，商标法律制度是规制市场竞争的法律制度的一部分，意在指明产品或者服务归属某一主体、承载主体的商誉，以对抗其它主体的产品或者服务冒充销售的潜在意图。以商标为代表的工商业标记，作为无形财产的价值，来源于其识别性，取决于市场对该标记以及其所标示的产品或者服务在使用和宣传过程中的评价程度，与其设计创造的水平并无直接关系。尽管有的工商业标记也经过了设计人员脑力劳动过程的精心设计，但是一方面，其作为无形财产权的对象，与其美观或者不美观、有无创造性没有关系；另一方面，其市场价值的高低与其设计过程中的人力、物力、财力、智慧的多寡也没有关系。〔17〕

商标被纳入知识产权的范畴，就瓦解了 “智力劳动”对知识产权的统一功能。商标法律制度所保护的并非商标图案本身，而是商标所代表的商誉以及标示与区分商品的功能。虽然知识产权并不当然具有智力成果属性，但是在19世纪功利主义和实证主义向法学研究渗透的大背景下，人们不再拘泥于知识产权的智力成果之窠臼，逐渐认同了商标适用知识产权保护的社会必要性。至少在19世纪80年代，商标法已经被公认为知识产权法的组成部分。〔18〕“知识产权法的对象所存在的迂回与模棱两可，为该法律带来了容纳不期而至的对象种类所必须的灵活性。”〔19〕知识产权法律制度对商标的 “宽容”与 “接纳”，表明人们对于知识产权的客体范围有了进一步的认识，这种灵活性继续体现在地理标志、商业秘密等知识产权类型上。

关于地理标志，《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPs）第22条第1款对之做出了权威的界定：“就本协定而言，地理标志指识别一商品来源于一成员领土或者该领土内一地区或地方的标记，该商品的特定质量、声誉或其他特征主要归因于其地理来源。”TRIPs这一界定指明地理标志类似于商标，也是一种商业 “标记”，用于标示商品的来源，只是不同于商标的是地理标志所标示商品的来源与地理区位密切相关。这种标记不限于地理名称，也不限于文字标记，图形符号、徽记甚至包装都可以成为地理标志。因此，与商标类似，地理标志的市场价值、财产属性，与其背后的商品所处的特殊地理环境而带来的商品的特定质量、特点，以及市场对它所标记的商品或服务的评价有关，而与作为标记的地理标志本身无关，不管标记设计过程中投入多少心力，是千锤百炼还是妙手偶得，在所不问。〔20〕那种认为地理标志及其所标示的商品不可否认地凝结着人们的智力成果的观点，与部分固守商标的智力成果属性的学者一样，只是源于对知识产权智力成果属性的过于执着的情怀。

事实上，地理标志最终受到知识产权制度的认可，也历经了一个不短的历史过程。早在签订于1883年的 《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）中，就在第1条第2款规定：“工业产权的保护对象有专利、实用新型、工业品外观设计、商标、服务标记、厂商名称、货源标记或原产地名称，和制止不正当竞争。”《巴黎公约》作为重要的国际间知识产权条约，首次对货源标记、原产地名称做出规定，并将其与专利、商标等知识产权形式相并列。此后，经过WIPO的努力，才最终以 “地理标志”的名称代替 “货源标记”或“原产地名称”，指代 “任何用来表明一项产品或服务来源于一个国家、地区或者特定地方的表达或标记” 〔21〕。但是，《巴黎公约》只是概括性的条约，包括WIPO所做努力在内的其它具体落实 《巴黎公约》的多边协定或者尝试，都一直没有获得广泛支持或者认可。直到 “地理标志”问题通过世界贸易组织的乌拉圭回合谈判在TRIPs中予以落实，才最终在各个国家的国内法层面上产生切实的改变。地理标志的知识产权问题在TRIPs之前所经历的 “坎坷历程”，并不亚于如今生物遗传资源知识产权问题正在经历的过程，WIPO在地理标志的知识产权问题上所做的努力，也可类比其今天在生物遗传资源议题上所做的努力。

值得注意的是，地理标志常常与生物遗传资源中的传统知识联系在一起，在某种程度上来说，地理标志是某一特定传统知识的凝聚。传统知识与生物多样化这两类客体与地理标志有许多相似之处，例如它们的权利主体均不是特定的自然人。〔22〕地理标志与传统知识同属于公共领域，都可以永久存在且权利范围相一致。“地理来源地的自然因素和人文因素往往就是通过本土社区的人们运用传统知识和工艺如融入了产品的制造过程中，地理标志可以使公众识别这些产品，从而更好地保护和促进持有传统知识之社区的经济利益，也因此有国家在地理标志体系中对传统知识进行保护。” 〔23〕

商业秘密是一种典型的以信息为特征的知识产权客体，这从 《中华人民共和国反不正当竞争法》第9条所称的商业秘密之概念中可窥一斑：“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”相比于商标、地理标志等知识产权客体，商业秘密成为知识产权客体的时间更晚，更非数百年前专利、版权产生时候可以预见的新事物。世界上最早的有关商业秘密的成文立法是美国统一州法委员会1979年制定的 《统一商业秘密法》。在商业秘密的范围中，如果说工艺流程、产品配方、操作技巧、制造技术、设计图纸等技术信息与智力创造有一定关系，那么资信状况、财务收支、营销企划、进货渠道、进货价格、客户名单等经营信息则显然具有客观性和非建构性，很难说具有智力成果的成分，但是这并没有妨碍其成为知识产权制度的适当客体，并与地理标志等其它六类知识产权一起，作为 “未公开信息”列入TRIPs的知识产权保护范围。

值得注意的是，无论大陆法系还是英美法系，早期的商业秘密保护理论概以 “合同理论”为基础，虽然理论界、司法界承认商业秘密的财产性质，但是未将其纳入绝对权与支配权的范畴，而更多地将其看做是对人权与相对权；〔24〕到了20世纪50年代的Ferroline Corp.诉DAF Corp.案等司法判例中，开始赋予商业秘密财产权和知识产权的名义。因此，商业秘密逐步进入知识产权保护的路径，未尝没有如今生物遗传资源的影子。此外，商业秘密权利主体的非单一性、权利期间的不确定性、权利取得的非授予性，为潜在的 “生物遗传资源权”提供了借鉴之处。

三、信息属性是知识产权与生物遗传资源的契合点

从知识产权制度发展历史来看，它能与时俱进，总能适时将具有重要社会价值和经济价值的新兴知识成果类型纳入权利保护框架，具有较强的制度张力，是一个开放的制度体系。商标等知识产权形式，在其产生之初之所以未被纳入知识产权的范畴，主要障碍即是知识财产调整的是智力成果这一惯性思维，就如同如今在讨论生物遗传资源这一问题时所面临的问题一样。

或许正是因为商标、地理标志、商业秘密等知识产权客体不断溢出知识产权的智力成果属性范畴，学界很早就认识到，知识产权不等于智力创造性成果权，以知识产权名义所统领的各项权利并非都是来自知识领域，亦非都是基于智力成果而产生。〔25〕尽管有的学者担忧，一旦肯定知识产权的非智力成果属性，传统的知识产权理论体系会被动摇，进而试图坚持对所有新产生的知识产权家族成员进行智力成果的阐释。但是从对商标、地理标志、商业秘密的分析可知，智力成果属性已然不再是知识产权的共有属性，其只是专利权、著作权等知识产权类型的特征。赋予地理标志、商标、商业秘密以知识产权，也并未对知识产权制度体系造成破坏。但是专利、版权、商标、地理标志、商业秘密等能够统一在知识产权概念之下，一定有共同的特质。那么是什么共同的特质在统领知识产权日渐庞大的家族？是 “信息”。无论技术方案还是作品，知识产权的客体本质上都是一种信息，正是其信息本质所决定的自由流动性，使其归于知识产权法的保护范围。〔26〕正如冯晓青教授所说：“知识产权的客体知识产品可以被看成是一种无形的信息。”〔27〕日本学者中山信弘亦认为：“知识产权法在本质上是保护财产性信息的法律，知识产权法一旦确立，不但他人未经许可的使用要被禁止，信息依法也获得了作为财富的地位。”〔28〕以信息视角观之，目前的知识产权类型，不管是专利、版权、商标，还是商业秘密、植物新品种、地理标志，无不是表现为不同形式的财产性信息。

生物科技产品与生物遗传资源之间，是 “流”与 “源”的关系。人们长期重视对 “流”进行知识产权的保护，而忽略对 “源”的更强意义上的保护，这不能不说是一个缺陷。以信息为核心的生物遗传资源，作为资源的一种，在现代社会制度体系下，其保护制度应当首先考虑是否建立权责明确的产权制度。“从财产权经济学的角度来审视的话，一种客体资源究竟是否需要建立产权，关键是看该客体资源是否存在着需要拟制产权以创造有效使用资源的诱因；或者从博弈论的角度看，它是否有必要通过建立产权以促成人们在资源利用上的合作博弈，从而实现更多的 ‘合作剩余’。”〔29〕蕴藏着巨大生物科技价值的生物遗传资源，因在地理空间上分布不均而导致的 “生物剽窃”现象，以及由于生态变化、人类活动导致的灭失现象，表明无疑是存在有效使用问题，以及通过建立产权以促成人们在资源利用上的合作博弈，以免陷入 “公地悲剧”。但是究竟是按照普通产权的路径还是按照知识产权的方法来保护生物遗传资源，需要进一步探讨。

普通产权的保护路径主要适用于有形物，而知识产权保护路径主要适用于无形物。构成生物遗传资源的各类遗传材料中，含有遗传信息。遗传材料中能够携带和传递遗传信息的分子主要是DNA和RNA等核酸分子，遗传信息包含在核酸分子的核苷酸序列或称碱基序列中，碱基序列以遗传密码子作为中介，能够把遗传信息传递给蛋白质，进而表现出生物体性状。遗传信息 （genetic information）既是无形物，也是一种信息，具有信息的一般性特点，如无形性、可复制性、可数字传输等，因此，遗传信息属于民法中的 “无形物”（intangibles）。〔30〕

既然同样作为无形信息的 “地理标志权与商业秘密权确实不是传统意义上的知识产权，不具备严格意义的独占性、时间性甚至是地域性，它们作为新的特殊的知识产权成员写进了国际公约”〔31〕，那么同样作为信息而具有无形性、可复制性、价值性的生物遗传资源及相关传统知识，为何不可以作为知识产权呢？在信息属性的意义上，生物遗传资源与知识产权制度无疑是契合的。“一种客体究竟是应按照知识产权的模型来构建产权机制还是按照传统的物权来建构产权，关键是看客体自身的状态。当客体资源是以信息状态出现时，按照 ‘知识产权’的范式来建构产权无疑是最为合适和妥当的。”〔32〕生物遗传资源及其相关传统知识也是一种信息，只要赖以建立产权的客体是以一种信息状态出现，它无以按照有形物的方式去建构产权模型时，都可能按照 “知识产权”的构建方式去建构，而不管客体是否蕴涵了创造性价值。

知识产权本是利益博弈的结果，在TRIPs协定谈判过程中，这种博弈体现得更为充分。地理标志在最终列入TRIPs之前，关于其概念以及知识产权属性，一直在彷徨和争论中，其最终进入TRIPs的知识产权体系，与欧共体在TRIPs谈判过程中的争取有很大的关系。尽管发展中国家与欧共体在国际事务中的话语权不可同日而语，但是，生物遗传资源主要所在的发展中国家，团结一致将之推动进入知识产权制度体系，也并非完全不可博弈。同样作为发展中国家，正如郑成思先生所言，在国际上要增强在知识产权方面的话语权和影响力，就要 “力争把中国占优势而国际上不保护（或者多数国家尚不保护）的有关客体纳入国际知识产权保护的范围：把 ‘生物多样化’纳入知识产权保护 （对 ‘生物多样化’给予知识产权保护，主要是保护基因资源）、把 ‘传统知识’纳入知识产权保护” 〔33〕。