庭前会议阶段非法证据排除方式的重构

□刘双阳

(东南大学，江苏 南京 211189)

一、问题的提出：庭前会议排除非法证据效力虚化

证据是刑事案件准确认定犯罪事实、正确适用法律、依法定罪量刑的关键所在。为切实维护司法公正、有效防范冤假错案，必须规范取证行为、遏制非法取证，进而实现刑事司法惩罚犯罪与保障人权的双重价值目标。定案的根据必须是合法收集且经过严格的法庭调查证明取得证据能力的证据，即证据能力是证据转化为定案的根据所必须具备的准入资格。非法证据排除是一种典型的程序性裁判方式，[1]其主要目的在于通过对证据收集合法性的审查，否定非法证据的证据能力并排除其作为事实认定依据的资格，防止裁判者内心的认知受到“污染”，切断非法取证行为与案件实体处理结果之间的关联，进而倒逼侦查机关自觉规范调查取证行为。[2]庭前会议是正式庭审前解决程序性争议事项的重要制度载体，非法证据排除问题作为主要的程序性事项被纳入其中，期望控辩双方能够在庭审前对证据合法性达成一致意见或者澄清争议焦点，减少因证据合法性争议导致庭审中断和拖延的情况。然而法律对于庭前会议能否作出排除非法证据的决定及其效力这一核心实质问题一直没有明确回应，这与我国当前仅将庭前会议定位为庭审的准备和辅助程序，没有赋予其独立的程序价值密切相关，一定程度上制约了庭前会议功能的释放，造成庭前会议效力虚化，与建立庭前会议制度解决非法证据排除等程序性争议事项的初衷相抵牾。

当前，我国以审判为中心的刑事诉讼制度改革正在向纵深推进，加强庭审实质化建设是深化改革进程中各项任务的重中之重，而健全庭前会议阶段非法证据排除程序是保障“审判以庭审为中心、庭审以证据为中心”的重要配套制度。[3]本文基于将庭前会议的功能重塑为一种“审判之前的审判”的司法审查机制的设想，通过对庭前会议进行诉讼化改造，旨在构建相对独立的庭前会议非法证据排除程序。[4]既尊重庭审的中心地位，又保持庭前会议与正式庭审的平衡，充分发挥庭前会议兼顾公正与效率的优势。探索尽量在庭审前解决控辩双方关于证据收集合法性争议的有效方式，避免非法证据流入庭审“污染”法官的心证活动，保障程序正义，突出庭审重点，确保法庭集中持续审理，提高庭审质量和效率。

二、我国庭前会议阶段非法证据排除程序规则的嬗变

自2012年我国首次在刑事诉讼中引入庭前会议制度，将其作为连接起诉与审判的中间程序至今，有关非法证据排除的争议一直是庭前会议处理的核心程序性事项之一。司法机关先后出台司法解释、改革意见、操作规程等不同形式的规范性文件细化庭前会议阶段排除非法证据的程序规则。[5]从而在正式庭前为控辩双方就证据收集合法性问题搭建磋商对抗、意见沟通的平台，促进法庭调查、法庭辩论等庭审环节的集中高效开展。[6]囿于法律规定相对模糊，在庭前会议中是否可以作出具有约束力的非法证据排除决定，学界仁者见仁、智者见智。随着对庭前会议功能定位认识的逐步深化，立法上关于庭前会议阶段非法证据排除的程序规则也经历了一个不断演变的过程。

(一)制度初立：庭前会议搁置非法证据排除

为贯彻集中审判原则，提高庭审质量和效率，保障程序正义，2012年我国对《刑事诉讼法》作出较大幅度的修订，亮点之一就是首次引入庭前会议制度并将涉及非法证据排除的问题纳入处理范围，(1)参见《刑事诉讼法》第187条第二款规定：“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”学界对于通过庭前会议制度的有效运行推动案件繁简分流和庭审实质化普遍寄予厚望。但立法者将庭前会议的主要功能视为程序性事项的庭前预备程序，因此，针对非法证据排除问题在该阶段的处理方式仅限于“了解情况、听取意见”的原则性规定。关于非法证据能否在庭前会议中被排除，即庭前会议阶段排除非法证据的效力被暂时搁置。《刑事诉讼法》并未妥善解决可能因证据法合法性争议导致庭审中断和拖延的程序性事项。

2013年最高人民法院颁布的《刑诉法解释》基本沿袭了《刑事诉讼法》的规定，审判人员可以在庭前会议就非法证据排除问题向控辩双方了解情况，听取意见。《刑诉法解释》对庭前会议阶段处理非法证据的程序作了较为明确的规定，如申请非法证据排除的时间、参加庭前会议的人员等，并根据控辩双方对证据合法性的意见是否一致区别处理。(2)参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第184条第二款规定：“审判人员可以询问控辩双方对证据材料有无异议，对有异议的证据，应当在庭审时重点调查；无异议的，庭审时举证、质证可以简化。”这一制度设计可以视为庭前会议处理非法证据排除问题仅限于“了解情况，听取意见”的定位出现部分松动，一定程度上肯定了庭前会议可以就证据问题作出不同处理结果的功能。但令人遗憾的是，即使是在控辩双方就证据收集行为属于非法均无异议的情况下，司法解释也没有明确规定庭前会议阶段能够直接作出具有法律效力的非法证据排除决定，只能梳理控辩双方关于证据收集合法性的意见为下一步留待庭审中处理作准备。[7]进步之处在于检察机关可以通过出示有关证据材料等方式，对证据收集的合法性加以说明，并要求对庭前会议的具体情况制作笔录，将控辩双方的态度记录在案，但对于庭前会议笔录的约束力没有明确说明，司法实践中仅将庭前会议笔录作为当事人提出非法证据排除申请的证据，在正式庭审中进行确认。

(二)规则探索：庭前会议柔性排除非法证据

最高法、最高检、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》(以下简称《改革意见》)是推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的纲领性文件，将完善庭前会议程序作为重要举措之一，(3)参见《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第10条规定：“完善庭前会议程序，对适用普通程序审理的案件，健全庭前证据展示制度，听取出庭证人名单、非法证据排除等方面的意见。”虽然没有对庭前会议能否排除非法证据给予明确意见，仍停留在“听取意见”的层面，但首次提出的“庭前证据展示制度”是庭前会议排除非法证据的基础性制度设计，只有将控方收集的全部证据向辩方一一展示，被告人及其辩护人才能知悉哪些证据是非法获取的进而申请非法证据排除，这对于充分保障被告人权利是重大进步。在庭前会议上展示证据，一方面，可以充分发挥庭前会议在解决证据收集合法性争议方面的预期功能，促使控辩双方积极协商、充分交换意见；另一方面，可以避免“证据突袭”(4)所谓“证据偷袭”是指，因控方或辩方在庭上出示对方事先不了解的证据，导致对方无法当即充分质证的情况。，造成庭审中断或拖延。

为了贯彻落实《改革意见》，最高法出台了《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》(以下简称为《实施意见》)，对规范庭前准备程序、确保法庭集中审理提出一系列明确要求和具体实施方案。首先，《实施意见》强调庭前会议由审判人员主持，控辩双方参加，必要时可以通知被告人到场，使得庭前会议具备“控辩双方平等对抗、法庭居中裁判”的基本诉讼构造，[8]为非法证据排除奠定程序正义保障。其次，《实施意见》提出基于控辩双方在庭前会议阶段的证据展示和协商情况，可以适用非法证据“柔性排除”规则，即控辩双方可以就证据收集的合法性争议交换意见，经过控辩双方出示证据、进行协商，作出合意决定，被告人及其辩护人可以选择撤回申请，公诉人也可以选择不将该证据作为指控犯罪的根据。[9]这种弹性处理方式一定程度上保障了非法证据排除程序规则最低限度的实效性，也从侧面印证了在庭前会议阶段排除非法证据的态度及可能性。再次，《实施意见》要求控辩双方在庭前会议中就非法证据排除等程序性事项达成一致意见的，不仅要记载到庭前会议笔录中，审判人员还应当制作对控辩双方均具有程序约束力的庭前会议报告，并在法庭调查开始前当庭宣布庭前会议报告的主要内容，若控方或辩方在庭审中又就庭前会议达成的共识提出异议的，除非说明正当理由，否则在庭审中不再处理异议。

(三)程序细化：庭前会议初步审查非法证据

最高法、最高检、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《严格排除非法证据规定》)不仅延续了《实施意见》允许控辩双方通过合意撤回的方式柔性排除非法证据的规定，而且出现了人民法院在庭前会议阶段就证据收集的合法性从单纯的“了解情况”向带有审查性质的“核实情况”的重大转变，实际上明确了庭前会议对非法证据的初步审查功能，[10]标志着庭前会议阶段排除非法证据迈出实质性的一步。此外，《严格排除非法证据规定》还进一步明确了庭前会议对非法证据从初步审查到正式调查的具体程序：以被告人及其辩护人在开庭审理前提交申请并提供相关线索或者材料作为召开庭前会议的必要条件；明确检察机关在庭前会议就证据收集的合法性承担证明责任；赋予人民法院在庭前会议认定证据收集的合法性以及是否启动正式调查程序的自由裁量权。(5)参见《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第26条规定：“公诉人、被告人及其辩护人在庭前会议中对证据收集是否合法未达成一致意见，人民法院对证据收集的合法性有疑问的，应当在庭审中进行调查；人民法院对证据收集的合法性没有疑问，且没有新的线索或者材料表明可能存在非法取证的，可以决定不再进行调查。”可以说一定程度上是对庭前会议处理非法证据排除功能和效力的肯定，有利于避免浪费宝贵的司法资源。

为进一步激活庭前会议制度，并切实发挥庭前会议解决证据收集合法性争议，保障庭审集中持续、提高庭审质量和效率的作用，各级法院2018年1月1日起开始试行《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》和《人民法院办理刑事案件庭前会议规程(试行)》，两项规程是在总结前述制度成果和实践经验的基础上，对庭前会议阶段非法证据排除的程序规则予以系统化和规范化，明确了庭前会议针对控辩双方关于证据收集合法性争议的四种处理方式。(6)具体处理方式包括：(1)控方撤回证据，没有新的理由，不得在庭审中出示；(2)辩方撤回排除非法证据的申请，没有新的线索或者材料，不得再次提出申请；(3)控辩双方就证据收集的合法性达成一致意见，记录在庭前会议报告，除有正当理由，不得反悔；(4)控辩双方就证据收集的合法性未达成一致意见，人民法院应当在庭审中进行调查，若确实能够排除非法取证的，庭审调查举证、质证可以简化。这一新规定意味着改变了《严格排除非法证据规定》人民法院就证据收集的合法性没有疑问情形时“可以决定不再进行调查”的处理方式。

由此可见，我国在庭前会议阶段处理非法证据排除问题的程序轮廓和具体规则愈加清晰和完善，但在现有制度框架下，对于被告人及其辩护人提出的非法证据排除申请，人民法院不能在庭前会议直接作出排除与否的决定。[11]庭前会议阶段只能适用控辩双方达成合意撤回证据的柔性排除方式，并不能解决较为复杂的非法证据排除问题。由此不难看出，庭前会议排除证据无效化与庭前会议解决程序性争议事项的功能定位相抵牾，造成庭前会议在司法实务中适用率普遍较低，与建立庭前会议制度的初衷相去甚远，没有发挥解决程序性争议的应有功效。[12]结合我国刑事诉讼案件多审判人员少、司法资源紧张的现实情况以及从诉讼经济的角度考量，可以探讨在保证程序正义的前提下于庭前会议阶段排除部分非法证据，即有限排除非法证据，减少庭审程序的拖延和司法资源的浪费，最大限度提高诉讼效率。

三、庭前会议有限排除非法证据的正当性基础

庭前会议发挥着避免庭审拖沓冗长、提高庭审效率和保证审判质量的重要功能。[13]尽量在庭前会议解决非法证据排除问题是基于多重考虑：一是遵循证据准入与证据评估相分离的原理，证据能力判断优先于证明力判断，应有效阻止缺乏证据能力的证据进入正式庭审环节影响法官的心证；二是解决控辩双方就证据收集的合法性争议适用的非法证据排除程序性裁判，相对于实体性裁判具有明显的优先性和独立性，有关非法证据排除的程序性裁判可以被前置到庭前会议环节；[14]三是在保证程序正义的前提下，庭前会议阶段处理非法证据排除问题可以兼顾公正与效率两大价值，并为后续的实体审理奠定良好基础，贯彻集中审理原则。

(一)理论渊源：证据准入与证据评估相分离

证据准入与证据评估相分离是现代证据审查制度的核心特征，主要通过“证据能力”和“证明力”这一对范畴来集中体现。证据能力与证明力的区分泾渭分明，而且审查判断具有固定的先后顺序，证据能力是证明力的先决问题，对不具有证据能力的证据材料根本就谈不上证明力的审查判断问题。只有经历从“材料”到“证据”再到“定案的根据”这样一个严格分离的审查流程，才能确保通过证据认定的案件事实是真实、准确的，并有利于实现程序性权力的合理配置。

证据准入与证据评估相分离包括两层内涵：一是审查程序隔离；二是审查主体分离。庭前程序在美国被称为审前动议听证程序，审查方式具有实质性和对抗性的特征。大多数非法证据排除都是在此环节由辩方提出书面申请，由一名与庭审法官相区别的联邦法官或经授权的治安法官来主持，控辩双方通过出示证据、申请证人出庭作证以及交叉询问等方式就证据合法性问题进行辩论，最终由法官作出排除与否的裁决。我国虽然也在正式庭审之外建立了庭前会议制度，希望在该阶段妥善梳理非法证据排除等程序性争议，为庭审做好准备性工作，但囿于权限的束缚，该制度目前存在的效力虚化或者裁判化问题导致其并未发挥不可采证据相对隔离的功能。[15]由于先行调查原则的例外情形被滥用，非法证据排除争议的处理和案件实体问题的审理经常混同，非法证据即使在庭审中最终被裁定予以排除，但也已经和全案其他证据一同被展现在法庭上了。

(二)原则指引：程序性裁判优先且相对独立

程序性裁判泛指一切为解决控辩双方程序性争议而进行的司法裁判活动，[16]核心要义是公诉方能否证明其有争议的侦查取证行为的合法性。法官对控辩双方就证据收集的合法性所做的裁判活动具有典型的程序性裁判的性质。伴随着我国非法证据排除程序规则的演变和完善，非法证据排除逐步具备相对完整的司法裁判形态，并呈现出独立的程序价值。将处理非法证据排除问题的程序性裁判前置于法庭审理之前的制度安排，使得这种裁判活动相对于实体性裁判具有明显的优先性和独立性。

在庭前会议阶段处理非法证据排除问题是程序性裁判前置原则的集中体现，即在程序安排和效力上，程序性裁判相较于实体性裁判具有优先性，解决非法证据排除问题的程序性裁判具有中止实体性裁判的效力，只有先解决侦查行为的合法性问题后才能处理案件实体问题。例如，英国在刑事诉讼中设置了独立于审判程序之外的预先审核程序，称之为“审判之中的审判”。(7)辩方因对证据收集的合法性产生质疑而提出非法证据排除申请，或者法官对证据收集的合法性存在疑问时，法官会命令中止其他诉讼程序，转而专门进行预先审核程序。程序性裁判优先原则的确立，使得关于证据收集的合法性审查在庭前会议阶段率先展开，为防止不具有证据能力的证据材料进入庭审环节设置了第一道门槛。

从诉讼构造上看，庭前会议围绕证据收集的合法性所展开的程序性裁判程序，应具有法庭居中裁判、控辩双方对抗的基本诉讼形态，从而成为一种相对独立于实体性裁判的司法裁判活动。例如，德国采取在刑事诉讼中设置“中间程序”的方式处理非法证据排除问题，[17]该程序具有正当程序的基本诉讼构造，就取证行为的合法性争议，被告方承担初步的证明责任，公诉方承担全面的证明责任，通过深入的证据展示和控辩双方充分的对抗，法官于程序结束时作出是否排除非法证据的裁决。程序性裁判独立原则将证据收集行为的合法性审查纳入专门的程序性裁判程序之中，为非法证据排除规则的有效实施发挥正当程序保障机能。[18]

(三)价值取向：刑事诉讼公正与效率有机统一

以最少的司法资源、最小的诉讼成本和最短的时间获得最大限度的公正是司法制度设计的核心理念。设立庭前会议制度的出发点是加快案件审理进度，解决可能导致庭审环节中断或者拖延的程序性争议事项，最大程度提高审判效率，降低诉讼成本，同时优化庭前会议的诉讼构造来保证程序公正，因此，效率是庭前会议制度追求的首要价值目标，但并不是唯一的价值取向。

关于能否在庭前会议阶段直接排除非法证据的争议，自我国建立庭前会议制度以来就一直存在。在司法实践中，各地做法不一，有的法院在庭前会议阶段对非法证据的性质予以认定，并直接排除或者在庭审中再作出排除决定；有的法院则认为，庭前会议属于提出非法证据排除申请的环节，对非法证据排除问题的审查仅限于“了解情况、听取意见”的程度，将非法证据的认定和排除等实质性处理均放在庭审中进行；还有的法院则采取“二分法”的处理方式，在庭前会议中直接解决没有争议或者争议不大的非法证据问题，而争议较大或者情况复杂的问题则留待庭审中处理。[19]根据刑事诉讼中非法证据排除的时间以及处理程度，理论界总结了司法实践存在的三种非法证据排除模式：庭审中排除模式、庭审前完全排除模式、庭审前有限排除模式。庭审中排除模式主张，庭前会议只能根据非法证据排除申请整理争议焦点为庭审做准备，不宜直接作出是否排除非法证据的决定。理由是庭前会议相较于正式庭审而言，在程序设置上相对简化，控辩双方对抗有限、对当事人的权利保障有限、查明案件事实的能力也有限，还缺少独立的救济程序，现有的庭前会议制度设计尚不足以承担起作为独立的非法证据排除程序的重任。[20]庭审前完全排除模式认为，应在庭前会议对非法证据排除申请进行实质性审查，并直接作出排除与否的决定。法律应当赋予主持庭前会议的法官及时解决非法证据排除问题的权力，并形成对控辩双方以及后续庭审具有约束力的决定。[21]庭审前有限排除模式采取折中主义提出，对于经查证确实是侦查机关通过非法方式取得的证据材料或者控辩双方均没有异议的非法证据应在庭前会议直接予以排除，而对于控辩双方就合法性争议较大、法院存有疑问的证据材料可以在庭前会议梳理争议焦点，留待庭审中详细调查后再做决定。在美国的庭前动议听证程序中，针对非法证据排除申请，有的州采取直接裁决方式，有的州则采取有限排除方式。

庭审中排除模式侧重于实现诉讼的公正，而庭审前完全排除模式则偏向于提高诉讼效率，庭审前有限排除模式兼顾公正与效率双重价值，更符合我国的现实需要。一方面，通过对庭前会议进行诉讼化改造，实现程序正义的独立性价值，切断非法取证行为对案件实体审理的影响，有效保障被告人的合法权益；另一方面，尽早解决关于非法证据排除的程序性争议事项有利于贯彻集中审理原则，提高诉讼效率，减轻当事人的诉累。[22]为避免诉讼拖延和冗长，法院应区分不同情况，尽量在庭前会议阶段解决程序性争议，而不应将其推迟到正式庭审环节。在保证实体正义和程序正义的基础上贯彻集中审判的原则，通过在庭前准备阶段排除部分查证非法取证属实、不存在争议的非法证据，实现公正与效率两大价值的有机统一。

四、结语

《庭前会议规程》所蕴含的庭前会议功能理念仍然比较保守，将庭前会议界定为附属于正式庭审的庭前准备程序，没有独立的程序价值，存在形式化、沦为庭审附庸的可能性。对于非法证据排除问题，庭前会议不能只局限于“了解情况、听取意见”的浅层介入，而应当以解决程序性争议为目的进行实质审查，尽量在庭审前解决控辩双方关于证据收集合法性的争议，对于经查证属实、情况简单、争议较小或者没有异议的非法证据予以排除，并形成对后续庭审活动有约束力的决定或者裁定，即构建一种相对独立、具有法律效力的庭前司法审查机制，逐步形成案件的程序性争议等主要交给庭前会议，实体性争议交给正式庭审的有序分工格局。