中国涉外协议管辖的实际联系原则之完善——以比较法为视角

王晟迪

（中国社会科学院大学 北京 102488）

一、问题的提出

涉外协议管辖是国际私法中意思自治原则在管辖权领域发展的体现[1]。协议管辖一般适用的民商事争议都与国家利益关系不大，当事人自由选择管辖法院并不会对国家利益造成损害，更多涉及的是当事人的私人利益或者财产纠纷[2]。从各国的立法和司法实践来看，涉外协议管辖制度已经得到了各国普遍的认可和采用，其在解决国际管辖权冲突中发挥着重要的作用。

管辖权毕竟涉及一国的司法主权，各国设计协议管辖均不同程度做出限制，如管辖法院的争议范围的限制、不得违反专属管辖等。其中有关管辖法院与争议是否应该存在实际联系原则有较大争议。实际联系原则指的是双方当事人选择的法院必须与当事人或者争议存在实际意义上的联系，其目的是防止当事人滥用诉讼权利。然而随着意思自治原则的深入发展，理论与实务界关于是否应该在涉外协议管辖中纳入实际联系原则的限制存在争议[3]。有学者认为涉外协议管辖中应坚持实际联系原则，因为目前我国当事人参与民商事活动时仍处于相对弱势的一方，坚持这一原则有利于维护我国商事主体的利益。也有学者反对实际联系原则，认为协议管辖制度的本意即是为了维护当事人在民商事活动中的意思自治，而这一原则减损了协议管辖作用的发挥，是对当事人意思自治的侵损。

目前，中国《民事诉讼法》经过了多次修改，早期1991年版本、2007年版本的《民事诉讼法》采用双轨制，对国内协议选择法院与涉外协议选择法院进行区分规定。而2012年、2017年版本的《民事诉讼法》将国内和涉外协议管辖都统一适用第34条，明确规定了适用实际联系原则，且明确列举了五个连结点——被告住所地、原告住所地、标的物所在地、合同签订地、合同履行地。另外《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《民诉法解释》）第531 条也对涉外协议管辖的实际联系原则进行解释。尽管《民事诉讼法》多次修改，但中国对于涉外协议管辖中是否需要实际联系原则加以限制的问题上一直保持肯定的态度。然而实际情况是，一方面，随着目前民商事主体追求贸易自由的发展趋势，涉外协议管辖越来越倾向于取消实际联系原则的限制，而给予双方当事人更大的自主权。另一方面，管辖权涉及一国的司法主权，过度的自由也可能会损害一国对于其管辖权的行使，可以避免不正当排除国内管辖权情况的发生。

基于民事诉讼中“自由”和“秩序”两种不同价值追求，如何平衡二者，在涉外协议管辖制度是否纳入实际联系原则问题上显得尤为重要。本文将基于中国目前所面临的国际司法环境及商事发展状况的实际出发，通过对各国的立法、司法的比较，阐明中国涉外管辖实际联系原则问题的合理性以及中国涉外管辖制度需要改善之处。

二、中国涉外协议管辖之考察

（一）立法不合理

1.统一立法不合理

我国《民事诉讼法》自2012年修改后，就将国内协议管辖与涉外协议管辖统一规定，规定在第34 条（2017年《民事诉讼法》再次修改后，34 条并无更改），均纳入了实际联系原则。虽从形式看，法条更为简洁，但对比《民事诉讼法》新旧法，用同一条文统一规制国内协议管辖制度和涉外协议管辖制度，从保护当事人意思自治角度来看，显然存在着不合理之处。

对于国内协议管辖，旧法（2007 版）第25 条规定，双方当事人仅可选择“被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院”。可见，在旧法中，当事人的选择是受到局限的。然而，新法第34 条规定中的“……等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖”，则从实际意义上扩大了双方当事人的选择权，扩张当事人选择国内法院的范围。当事人可以自由选择管辖法院，使得当事人的意思自治得到充分尊重，便利当事人参加诉讼。

而根据旧法第242 条（2007 版）与新法34 条关于涉外协议管辖的对比，旧法242 条仅仅对涉外协议管辖纳入实际联系原则进行限制，但并未进行列举。而新法的规定显然缩小了当事人可选择的法院的范围。这种对当事人意思自治选择法院范围的限缩显然违背了涉外协议管辖的初衷[4]。

2.“法院”和“人民法院”概念不同

旧法第25 条（2007 版）在国内协议管辖问题上采用的是“人民法院”，而在旧法第242 条的涉外协议管辖问题上则采用“法院”的措辞。在旧法中，“人民法院”应该特指中国法院，而“法院”则包含各国的法院管辖。可见，旧法认为“人民法院”和“法院”所包含的含义是不同。

而在新法第34 条将国内协议管辖和国外协议管辖均用“人民法院”进行表述。这样的表述是不准确的，甚至会造成当事人和司法人员认为只能选择我国国内法院的误解。因为在涉外协议选择法院案件中，必然会出现选择他国法院的情形，仅用“人民法院”概念统一表述会造成歧义。

（二）管辖法院判断标准不明确

1.实际联系原则的概念界定不清

目前，实际联系原则的具体概念并未得到各国的统一和明确界定。对实际联系原则的不同解读可能会产生不同的结果。有学者将实际联系原则以形式与实质作为划分标准，分为形式意义上的联系和实质意义上的联系。其中前一种联系指的是当事人选择的法院与争议存在表现在外的联系，是一种客观联系标准，诸如原告所在地、被告所在地、合同签订地、合同履行地等；而后一种联系则指的是虽无表面的联系，但从法律意义上是存在联系的，是一种法律联系标准，比如协议选择了第三国的法律作为解决纠纷的准据法，即可被认为存在实际联系。

从以上学者所提实际联系原则的概念分析看，《民事诉讼法》第34 条关于实际联系原则列举了五个连结点。这更倾向于表面上的联系，而对于实际联系原则从文义解释的角度出发，是否包含被选择法院与争议存在实质的联系并未体现。但若将“实质的联系”直接排除，则可能使得当事人可选择的法院范围大大缩小，既违背了当事人的意思自治，也是不合理的。可见目前《民事诉讼法》关于协议管辖的实际联系原则的规制是存在模糊的，不利于司法的具体操作，也不利于保护当事人的意思自治。

实际联系原则的标准混乱并未在立法中得到解决，这也导致司法中法院采用不同的标准。比如2002年中化江苏连云港公司买卖合同纠纷案中[5]，当事人选择的瑞士法院与争议虽无联系，但法院认可当事人通过选择适用瑞士法作为合同的准据法而建立起的联系。而在（2016）鲁民辖终95 号中铁物总进出口有限公司管辖权异议上诉案中，尽管当事人选择第三国英国法作为准据法，但法院并不认为建立起联系而认为管辖协议无效。

2.当事人选择法院的标准混乱

从目前我国《民事诉讼法》第34 条的规定看来，立法并没有对实际联系原则的概念进行界定，而是直接规定了具有实际联系的五个连结点。且立法中提到了“……等与争议有实际联系的地点”，这可以说是对连结点的不完全列举，即为当事人提供了更为弹性的选择法院的空间。然而正是这种弹性的标准使得当事人在协议选择法院时存在着被认定管辖协议无效的风险。

另外条文中“当事人可以”似乎给予当事人在选择法院时是否遵循实际联系原则问题上一项选择权，即当事人可以选择不与争议有实际联系的法院。这样法律条文的规定使得实际联系原则对于协议管辖中属于授权性规定还是强制性规定存在着争议。

除此之外，涉外民事诉讼可能会涉及其他与争议有实际联系的连结点诸如“保全措施的财产查封”“扣押地”等。《民事诉讼法》并未将其明确规定，实际上压缩了当事人可以选择的范围[6]。

（三）“中立法院”被排除

严格的“实际联系”要求是对当事人意思自由的一种限制，排除了当事人选择一个中立国家的法院的可能性，当事人可选择的管辖法院范围亦因此而大大缩小，这不利于发挥涉外协议管辖制度的作用。从实践看来，“中立法院”由于其中立性倍受原告和被告的青睐。从《民事诉讼法》第34 条的规定及实际联系原则的概念分析来看，不论是表面上还是实质意义上的联系通常都是要求必须与原告或被告存在实际联系，这就这就排除了“中立法院”被选择的可能性，无疑于大大限制了当事人选择管辖法院的范围，不利于意思自治在国际民事诉讼领域的发挥。

从双方当事人的角度看，尽管可能存在专业知识、经济地位存在差异，在极端情况下也可能存在强势的一方当事人利用优势要求弱势的一方接受管辖法院的情况，但从总体而言，协议管辖更多是双方基于自身的诉讼考量所做出的选择，使整个诉讼争议都能处于当事人合理预见及有效控制之下。比如双方当事人了解到第三国“中立法院”的特殊专业和技能，并且双方自愿选择该第三国“中立法院”管辖并接受相应的实体权利和程序权利的处分。如果对协议管辖加以实际联系原则，则可能导致当事人的期望落空，那么协议管辖制度的原本应有的作用就不能很好地发挥。

三、涉外协议管辖之比较

早期的管辖权制度主要强调国家主权，主要建立在权利理论之上，不允许当事人私自约定协议选择管辖法院。随着商事贸易和意思自治原则的深入发展，协议管辖制度得到了普遍的承认和采用，尽管如此，协议管辖是否应受到何种限制仍在各国之间存在争议。尤其是在涉外协议管辖是否加以实际联系原则的限制的问题上，大陆法系、英美法系国家以及国际公约存在迥异的观点。

（一）大陆法系

大多数大陆法系国家，诸如德国、法国等，均在涉外协议管辖中纳入实际联系原则。其主要的考量是如果允许当事人毫无限制地选择任一法院，则可能导致案件向某些国家大量转移，不利于维护司法主权。然而各大陆法系国家对于实际联系原则的设定标准却有差异。法国国内法要求管辖法院与争议有“实际”或直接的联系[7](P547)。1989年瑞士联邦国际私法的实际联系原则是较为宽泛的，“只要选择了瑞士法律，即使争议无联系，也可行使管辖权”。用日本2012年生效的新《民事诉讼法》没有强制规定当事人选择法院必须符合实际联系原则，而是考虑案件的性质、证据的地点来考量是否行使管辖权。

尽管各国的立法如此，但司法实践中对于实际联系原则存在松动，如法国最高法院在1978年12月19日首先判定法国公司和德国公司的争议协议选定瑞士法院管辖的协议有效。

（二）英美法系

英美法系国家如美国、英国新西兰、新加坡、澳大利亚以及加拿大等国的协议管辖主要是以判例法的形式建立起来，承认了协议管辖的效力，认为当事人有自由选择法院的权利，尊重他们选择“中立法院”进行诉讼。英美法系国家不要求当事人选择的法院与争议有实际联系，仅在审查管辖权阶段时自由裁量法院管辖的“合理性”①和是否符合“方便法院管辖”②。例如，美国在1972年“Bremen”案的审理中表明美国不要求当事人选择的管辖法院与争议存在联系，并赋予法院对协议管辖的自由裁量权。

（三）国际条约

目前海牙是世界上最重要国际私法组织，致力于国际私法统一化发展，对于国际民商事诉讼领域尤为关注。早在1965年《法院选择公约》就对协议管辖问题进行研究，当初是倾向于大陆法系的实际联系原则，如果管辖法院与争议不存在联系，缔约国可以保留不予认可[8]。然而2005年海牙《协议选择法院公约》（以下简称《公约》）对协议管辖的规定发生了较大的变化。《公约》第3 条③在定义中并未对协议管辖进行实际联系原则的限制，仅在第19 条④给予缔约国保留实际联系原则的权利，即如果有国家要求实际联系原则，则可以对公约提出保留。可见，《公约》在这个问题上整体趋势是认为协议管辖无须有实际联系，仅将实际联系原则作为缔约国的保留权利。

四、中国涉外协议管辖之完善

通过对我国涉外协议管辖的立法和司法的考察，以及对大陆法系、英美法系和海牙公约在“实际联系原则”问题上的比较分析，我国的涉外协议管辖应该是既实现当事人意思自治，也从国情出发维护我国司法主权，使涉外管辖制度实现司法可操作、利益可保障。

（一）国内管辖和涉外管辖分开立法

我国目前《民事诉讼法》将国内管辖和涉外管辖统一立法，虽形式上简单，但容易产生歧义，且因为国内管辖和国外管辖的立法目的不同，应该分别立法加以规制。这点上从日本2012年新的《民事诉讼法》将国内和国外协议管辖分开规定的新变化，也能看出趋势。因为国内管辖的目的主要是更大限度地实现当事人的意思自治，而涉外管辖因为涉及到不同国家的法律文化和法律制度，不仅要考虑当事人的诉权保障，还要考虑当事人的正当期望。

如果按照目前《民事诉讼法》34 条的规定，当事人可以选择的协议管辖法院的范围因为“五个连结点”的列举极易造成歧义，且在目前的统一立法中，“法院”和“人民法院”在《民事诉讼法》上的含义并不等同，34 条仅以“人民法院”表达，存在立法不严谨，故将国内和涉外协议管辖分开规定更为清晰、明确。

（二）坚持实际联系原则

首先，《民事诉讼法》34 条的“与争议有实际联系的地点的人民法院管辖”应该理解为我国涉外协议管辖必须满足实际联系原则的限制条件。尽管从目前英美法系国家以及2005年海牙《协议选择法院公约》的整体立法趋势是倾向于取消协议管辖中的实际联系原则，以确保当事人意思自治的最大化保障。就连大陆法系的国家在具体司法中，在该问题上都有所松动。欧洲法院的泽格尔案（1980年1月17日）表明，《布鲁塞尔公约》不要求当事人选择的法院必须符合实际联系原则。尽管如此，实际联系原则仍有其存在的价值和必要性，就连海牙《协议选择法院公约》仍然给缔约国保留实际联系原则的权利。尤其是我国在国际民商事当中仍处于弱势，坚持实际联系原则是符合目前国情，能够起到维护司法主权，防止我国的管辖权不当地被排除。

如果贸然直接取消实际联系原则，涉外协议管辖步子迈得太快，相应的保障制度措施尚未建立，则可能会诱发风险。尤其是我国参加国际民商事贸易中时常处于较为弱势的状态，若能够在合同中协商管辖法院条款中受到一些制约和限制，可以较好地保护我国参与贸易的当事人参与国际民事诉讼，不至于太过消极被动。

（三）实际联系原则概念扩大化解释

从各国的立法以及理论的分析来看，“实际联系原则”概念主要分为客观意义（表面可以见）的联系和实质意义上的联系（也可理解为法律意义上联系）。前者指的是原告所在地、被告所在地等客观可见的联系；后者如瑞士立法中提到的“如果当事人选择第三国法院且选择第三国法律作为准据法，则可认为第三国法院与争议存在联系”。

如果仅从《民事诉讼法》34 条的文义解释看，似乎只包含客观意义上的联系。然而我国目前法院在确认涉外管辖协议效力的具体判决，已经存在认可因为选择准据法而建立法律意义上的联系的具体案例。另外，“中立法院”由于较好的立法技术、良好的司法环境以及特殊的法律制度等因素越来越受到参与商事贸易的当事人的青睐。而且由于“第三国”的中立性也解决了当事人选择管辖法院产生的冲突，更能够站在公正的角度处理具体争议，符合当事人的预期。

可见，《民事诉讼法》34 条项下的实际联系原则的具体含义应该扩大化解释，既从客观的角度判定，也从法律意义上考察这种“实际联系”，能够扩大与争议有实际联系的法院的范围，以保障当事人意思自治的较好实现。

（四）“五个连结点”的不完全列举

《民事诉讼法》第34 条列举的“五个连结点”应解释为对“实际联系原则”的不完全列举，从《民诉法解释》第531 条也能看出，增加了“侵权行为地”也能看出。许多合同或财产权益都较为复杂，可能涉及多个连结点，并非法条所能完全归纳。所以，除了《民事诉讼法》及其司法解释所列举的连结点，应该综合考虑与争议有关的各种联系。比如可以参照最高法院对“实际联系”的解释，“综合考察当事人住所地、登记地、主要营业地或营业地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等诸多因素”。虽然这是针对旧的民事诉讼法做出的回答，但能看出司法的尺度和方向，这样在实践中也更有可操作性。

另外，还有其他与合同履行有关的地点，可以根据不同合同的类型具体分析，比如买卖合同中的货物装运地、转运地、目的地、原产地、检验地等。对此广东高院2004年发布的《关于涉外商事审判若干问题的指导意见》有详细的阐述，可作为审判的参考。

五、结语

协议管辖的发展是国际私法的意思自治原则的不断发展的产物，对于当事人意思自治的实现是历史的进步，更有利于国际管辖权之间的冲突以及民商事冲突的协调解决。然而，意思自治的自由并不是绝对自由，仍要受到一定的限制和约束，仍然需要在维护司法主权的前提下运行。与大多数大陆法系一样，中国依然在涉外协议管辖中要求实际联系原则，这是符合我国目前的立法环境和司法实情的，对于维护我国的司法主权，避免我国管辖权被肆意排除发挥着积极的作用。

在坚持实际联系原则的同时，要适当放开，对“实际联系”做宽泛、扩张的解释，既尊重当事人的意思自治，又保持一定的灵活性，符合目前协议管辖制度宽松化的发展趋势。

注释：

①在审查选择法院协议的合理性及效力方面，美国法院适用“合理性规则”，包括欺诈和不正当影响、协商能力不平等、被选择法院严重不方便和公共秩序等一系列例外规则。②在审查选择法院协议的合理性及效力方面，英联邦法院总体上适用不方便法院原则，侧重考虑如何适用中止诉讼、禁诉命令等措施。

③《公约》第3 条关于选择法院协议的定义中规定：排他性法院选择协议是指双方或多方当事人订立的符合（c）款要求，为解决与某一特定法律关系有关的已经产生或可能产生的争议，而指定缔约国的法院或缔约国一个或几个特定法院并排除其他任何法院管辖的协议。

④《公约》第19 条，缔约国可以声明其法院可以拒绝解决排他性选择法院协议适用的争议，除了被选择法院的地点外，如果在缔约国与当事人或该争议间没有联系。