环境刑法的行政从属性及其限制研究

张 帆 薛 荣

（山西大学法学院 山西 太原 030006）

建设生态文明是中华民族永续发展的千年大计。近几年来，生态环境问题日益严重化、难控化，衍生出诸多风险，进而导致的社会焦虑感不断上升，“环境风险”成为新时代的表征之一。在此背景下，通过法律手段防控环境风险的现实性需求也越来越强烈。环境犯罪治理作为环境风险防控最重要的环节之一，其重要性亦不言而喻。人们也逐渐认识到，刑法在环境犯罪的治理中发挥着重要的作用，没有环境刑法，就无法对环境犯罪进行非难。当下，刑法介入环境治理，亟需解决的是司法适用中环境犯罪认定问题。根据刑法通说，“犯罪构成是认定犯罪的根据”，基本罪状是对具体犯罪特有构成要件的描述[1]，因此认定环境犯罪应当从环境刑法规范中的罪状出发。反观我国现有环境刑法规范，大多采用的是空白罪状“违反国家规定”等作为构成要件，在认定犯罪时表征其行政违法性，意即蕴含着从属性的行政前置要件。因此，认定环境犯罪，应对“行政从属性”这一重要特征进行研究。

同时，已有学者开始对环境刑法“行政从属性”产生了质疑。如，赵星提出，“将环境犯罪定位为具有行政从属性的根本错误在于，将环境犯罪在现有情势下客观上所具有行政前置评价特征理解为环境犯罪对环境行政执法和行政管理的附属性”[2]。徐平提出，“环境刑法中空白罪状条文存在有着其内在的不正当性，没有刑事立法权的相关行政部门在无形中行使着国家的立法权，行政机关在规定犯罪的认定标准，空白罪状也不符合罪刑法定原则明确性的要求”[3]。缘此，行政从属性司法适用的现实困境是否真的存在？应如何破解？这些问题，都推动我们深入分析环境刑法的行政从属性。

一、理论明晰：环境刑法及行政从属性的界定

（一）基本概念的明晰

1．行政从属性

源流于行政犯与行政刑法学说的“行政从属性”理论，不仅仅是一个理论问题，而且是犯罪认定中的一个重要实践问题[4]。行政犯的理论肇始于加罗法洛对自然犯和法定犯的界分探讨，他认为法定犯以违反特定的法规为前提，故又称为行政犯，行政犯属于行政刑法。德国刑法学家郭特希密特主张行政刑法属于行政法，并提出“行政从属性”这一概念①。随着行政刑法不断的发展，其归属于刑法现已成为学界的主流学说，但仍然可以看到刑法对行政法的从属性依然存在。何谓“行政从属性”？有学者称为“行政附属性”，即“刑法条文本身不能自动满足行为可罚性的全部要求，而是需要借助于行政法的某些规定”[5]。有学者称为“根据刑法条文的规定，某种行为具有可罚性的依赖性，取决于行政法或者基于该法所发布的行政命令”[6]。有学者称为“犯罪构成要件的行政从属性”，“犯罪构成要件中的部分内容被立法者委托给行政机关进行填充，通过行政立法或是行政执法的补充，才确定行为人的行为是否符合构成要件”[7]。本文认为，第一，刑法的行政从属性应当区别于构成要件行政从属性，毕竟刑法是规定犯罪及刑罚的法律。而且按照三阶层的理论观点，构成要件该当只是成立犯罪的第一阶层，如果仅仅认为是构成要件的从属性，那么范围很明显不妥。第二，无论“附属”抑或“从属”的文字表述，行政从属性的内涵包括内容如下：（1）根据刑法条文规定这一法定前提；（2）刑法规范本身不能满足行为可罚性的全部要求；（3）引借行政法的规定；（4）刑法的行政从属性理论进一步体现了刑法具有补充性和保障性功能，即刑法的“保障特征”[8]。

2．环境刑法

“行政从属性是环境刑法上一个极为重要的问题，每一种危害环境罪的确立都涉及到行政从属性。”[9]我国台湾地区学者郑昆山较早地研究了环境刑法及行政从属性问题，他认为：依据环境刑法条文的规定，其可罚性的依赖性，取决于行政法或基于该法所发布的行政处分[10]。事实上，对环境刑法的概念界定，应基于刑法典体系框架。从我国立法看，环境刑法分为典型的环境刑法和与环境相关的刑法规范，前者指《刑法》分则第六章“妨害社会管理秩序罪”第六节中“破坏环境资源保护罪”中的15 种环境刑法规范。后者是指分散于刑法分则中的其他环境刑法规范，这些犯罪虽然并不直接破坏环境资源，也并不直接危害生态，但是，它们或多或少都与环境资源犯罪相关联[11]。如走私国家禁止进出口的货物、物品罪，走私废物罪，违法发放林木采伐许可证罪、环境监管失职罪等等。

（二）界定标准的明晰

行政犯之“行政从属性”的要义在于刑法所保护的社会关系取决于行政法律规范规定，其本质是刑法与前置法（行政法）之间的关系[12]。在“二元制惩罚体系”下，应当如何区分环境行政不法与刑事不法的界限？这个涉及到行政从属性界定的标准问题。从行政不法与刑事不法的角度出发，存在“量的差异说”“质的差异说”以及“质量差异说”之争。质的差异说主张，行政不法与刑事不法的差异在于，两者本质上的不同而非程度上的轻微差异[13]。刑事不法无须依赖行政法，通过自身独立判断某种利益是否值得刑法保护，确定刑事可罚性。量的差异说主张，行政不法与刑事不法并不存在质的差别，界分的标准在于两者量上的差异，即行为的轻重程度有所区别[13]。即刑事不法与行政不法相比较，仅仅是具有较大的社会危害性而已，是程度较大的不法[14]。质量差异说主张，无论是行政不法行为还是刑事不法行为，都存在各自的核心领域与外部领域，二者在核心领域的区别是一种质上的区别，界别的标准是二者是否具有社会伦理上的可非难性，在核心领域以外的外部领域，二者的区别是一种量上的区别，区别的标准是社会伦理可非难程度的高低，这种高低程度并非绝对的，不可变化的[15]。本文认为，“质量差异说”兼采两者之长，合理地界定行政不法与刑事不法的属性差异，对于发挥刑法的效用具有一定的价值。行政不法与刑事不法各有其调整的要素，两者区分并非单一的标准，应当以行为为基准，根据法益侵害的性质，分别运用“质的区别说”和“量的区别说”厘清两者的界限[16]。

（三）类型划分的明晰

1．从属程度的视角

绝对从属性。犯罪的判断完全取决于行政机关的判断，只要违反行政机关的法律法规或行政命令，就构成犯罪。绝对从属性可以简单表述为：行政违法=犯罪。在英美法系国家，环境犯罪的行政从属性是绝对从属性。在我国，立法定量又定性，行政违法行为是指违反行政法规尚未构成犯罪的行为，行政与刑事有不同的调整范围与调整手段，因此并不存在绝对从属性的规定。我国1997年《刑法》颁布以来，已经十次修改，我们从中也可以窥见这样一个规律：行政犯相较刑事犯而言，所占比重越来越大，即行政刑法规范在刑法典中的数目增多。这是因为，伴随着社会的发展变化，对部分领域仅处以行政处罚，尚不能体现根据其社会危害性作出适当的法律评价。与此同时，在环境犯罪等法定犯的司法认定上，出现了“犯罪判断绝对、完全取决于行政机关判断”的倾向。

相对从属性。相对从属性是指行政违法行为，只是犯罪成立的因素之一，并不一定绝对地引起了刑罚处罚的后果，行政犯的认定不仅要求行为的行政违法性，还需要其他要素的补充[6]。相对从属性可以简单表述为：行政违法+结果（危险）=犯罪。但是，如果环境行政法上是允许的（取得行政许可），是否阻却构成要件的该当？行为确有法益侵害性时，刑法能否独立评价？

2.从属方式的视角

按照从属方式分类是德国的学术观点，分为概念上的从属、法规指示以及空白罪状三种。概念上的从属是指在刑法构成要件需要引用或参考行政法对概念进行的解释与说明。环境刑法规范中存在诸多专业性强的概念、术语，没有将所有概念术语均展开的必要性。如《刑法》第三百四十一条非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪中的“珍贵、濒危野生动物”。法规指示是指犯罪构成要件以违背行政法上的义务为前提，与刑法法条中明确规定需以其他行政法的规定参照适用[7]。行政从属性中的空白罪状是指，在刑法分则中大量存在的对构成要件未作规定或者只作部分规定，参照刑法以外的其他法律、法规确定构成要件的刑法条文。从我国环境刑法规范出发，可区分为相对确定的空白罪状与不确定的空白罪状。前者指违反确定的环境行政法律规范，如《水资源保护法》《土地管理保护法》《森林法》等；后者主要是指“违反国家规定”，我国《刑法》第96 条规定，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。

二、现状审视：环境刑法行政从属性之时代挑战

“法律当为治国之重器”，刑法介入环境治理有着重要的理论价值与实践意义。行政从属性的存在，使得当下环境犯罪治理面临着双重矛盾：一方面，国家意欲依托刑法的工具价值，达到预防并治理环境犯罪带来的风险之目的，需要发挥其“进取心”；另一方面，刑法作为“保障法”，又必须防止过度介入带来更大的“风险”，需要保持其“谦抑性”。具体体现如下：

（一）风险社会的冲击

“风险社会”②是一个不同于早期工业化的新阶段，“这一阶段的风险后果在时间、地点和人群上都是难以预测和控制的。”如，爆炸物污染、核污染等环境问题，所带来的风险是难以控制的。传统刑法在治理环境犯罪、防控社会风险过程中存在介入不足的问题，而这种现象的存在与过度坚持行政从属性有着很大的关系。风险社会对传统刑法形成的冲击，主要表现在刑法越来越关注行为、法益保护前置化、实现防范社会风险的目标。于是，一方面，为了应对环境犯罪，刑法不断调整自身发展的合理性与应然走向③，这一点在我国刑事立法上已有体现，《修正案（八）》将污染环境罪用危险犯代替了结果犯。另一方面，由于当前环境刑事司法受到行政从属性的影响，使得刑法面对环境犯罪时常常显得“肌无力”。随着风险社会的到来，行政犯数量增加，刑法应当做出反应。过度的行政从属性，既不利于打击环境犯罪，又会削弱刑法应有的权威性。这是因为，一味固守行政从属性，刑法不发挥其积极作用提前介入，一旦造成恶劣的后果便很难挽回。当前，通过刑法手段治理环境问题的现实必要性越来越强，刑法适当地提前介入与刑法保护环境法益的目的是相契合的，也是环境刑事立法、司法的应有之义。故为摆脱刑法治理环境污染、环境破坏等效果不佳的困境，在不违反罪刑法定原则和刑法谦抑性要求下，应当减轻行政从属性的影响，从而实现对环境犯罪行为有效、及时的规制。

（二）空白罪状的局限

空白罪状是“行政从属性”的外部表征，有助于实现环境刑法与环境行政法之间的衔接与自洽，保证违反环境行政法的严重行为可得到刑法制裁。环境刑法规范中，违法与犯罪的衔接点在于“违反国家规定”等空白罪状，具体违反了哪些内容由行政法律规定。正是由于如此，当环境行政法与刑法立法不协调时，仍然会面临如下困境：第一，环境行政法改变。环境犯罪构成采用空白罪状的表述方式时，若环境行政法作出改变时，是否会直接导致环境刑法中犯罪构成要件的变化？如果环境行政法已不作为违法处理，那么这种情况下，既然行政法规制已不需要，那么是否必然说明刑事处罚已没有必要性，这样处理是否有违背罪刑法定原则的可能。如果环境行政法增加了相应规范，但《刑法》没有对应规定与罪名，该如何应对？第二，环境行政法缺漏。当环境行政法没有适时作出相应增加时，是否会直接认定其欠缺“不法”，而阻却构成要件的该当？当下的社会充斥着经济与科技的元素，必然伴随着新的环境犯罪类型，如光污染、热污染等新型污染造成的环境损害，若其在行政法内没有相应改变，赋予环境犯罪行政从属性容易导致环境刑法具体适用时难以认定“违反国家规定”等“非法”要素。这种情况下，容易出现严重污染环境的行为无法得到刑法制裁的困境。随着时代变迁，“从属性”的特征已经不利于明确界定部门法的边界。由此可见，环境刑法的行政从属性应当受到合理的限制。

（三）行刑界限的模糊

环境犯罪的行政从属性要求“犯罪客观行为的成立必须以违反法律法规的禁止性规定为前提条件”[17]。这种规定形式表明刑罚与环境行政法相互衔接，环境犯罪的刑事处罚只是行政处罚的补充形式或辅助手段，只有环境违法行为超过行政处罚的标准时，刑法才发生作用[18]。在司法实践中，行政不法与刑事不法存在较多的重叠和交叉，造成环境行政处罚与刑法处罚的模糊。

一方面，行政违法性判断的缺失。根据刑法的基本原理，刑法是其他部门法的保障法，其他部门法未予以规制的行为，刑法亦不可认定为犯罪行为。环境犯罪是行政犯，实践中行政机关作出行政许可等行政行为，会经常性地影响对环境犯罪的独立判断，这与环境刑法行政从属性的影响不无关系。正如学者所说，“将环境犯罪视为从属于、依附于环境行政执法和行政管理的观点在实践中容易造成环境行政执法和行政管理的强势地位，使他们盲目自信地认为自身的行动才是具有决定意义的活动，这就非常容易导致环境行政管理和执法主体‘自视过高，权力过大’的风气，进而会滋生更多的不正当行政干预和地方保护主义，助长行政权排斥司法权的风气，并容易催生环境刑事手段被架空的巨大危险”[2]。以我国《刑法》第339 条为例：“未经国务院有关主管部门许可，擅自进口固体废物用作原料，造成重大环境污染事故，致使公私遭受重大损失或者严重危害人体健康”，根据缓和的违法一元论，若获得了有关部门的行政许可，其行为不具有行政违法性，因此可评价为“合法”，但是仍然造成重大环境污染事故，是不是也应该阻却构成要件的该当？行政机关在环境犯罪认定中起着主导作用，其对于案件是否应该移送有着决定权。如此一来，导致了环境行政权的不当扩张，在实践中选择性执法，容易造成对司法权的挤压。

另一方面，以行政违法判断取代刑事违法判断。近几年来，环境问题突出，基于环境治理抑或考核压力，使得部分案件的处理极端从属于行政机关的判断，不构成犯罪的环境违法行为直接犯罪化处理，“过度刑法化”，仅实现刑罚效果。破坏环境的行为是否成立犯罪，司法实践中往往完全依赖、绝对从属行政机关对行为性质的认定。以“马戏团案”为例④，因河北沧州市东光县国豪马戏团跨省巡演中未给老虎、狮子、黑熊办理相关手续，马戏团团长李荣庆、李瑞生一审被定罪。原《野生动物保护法》中并没有对未经批准运输国家重点保护的野生动物出县境要承担刑事责任作出规定。《刑法》第341 条规定“非法猎捕运输珍贵濒危野生动物罪”，但是在构成犯罪上并没有规定，“只要未经批准运输国家重点保护的野生动物出县境就是犯罪”。司法裁判者过分强调刑法对行政法规范的从属性，直接援引行政法规范，行政机关判断取代了刑事违法判断，没有对构成要件进行实质解释，对于仅具有行政违法性但是无法益侵害性的行为直接用刑罚处罚代替了行政处罚。实践中，强调行政从属性，过度依赖行政法规定，削弱了环境刑法对环境犯罪的非难，导致刑法在环境犯罪上的独立评价功能也受到了质疑。

三、理性适用：环境刑法行政从属性的合理限制

（一）独立性追求——界定环境刑法的法益

环境刑法的保护法益是一个长久的争议焦点，也是解决环境刑法行政从属性困境的关键所在。有学者认为，环境刑法始终难以实现对所保护法益的突破认识，其原因在于环境刑法受行政从属性的影响。如果不能对环境刑法行政从属性进行限制，将难以发挥刑法治理环境应该具有的作用。针对此观点，本文认为，环境刑法的法益界定与行政从属性存在很大的关联，但这并不是说行政从属性是一种阻碍。环境刑法的具体适用，要符合“违反国家规定”等构成要件，也需要违法性的判断，即通过法益对构成要件进行实质的判断[4]。相反，界定环境刑法保护法益，有助于解决行政从属性带来的司法困境。因为这样可以明确行为的性质：其不仅是对行政法规的单纯违反，而且是对刑法所保护法益的侵害。

由此产生一个问题，环境刑法所保护的法益是什么？首先，从立法上讲。以《刑法》第338 条为例，污染环境罪的成立以“违反国家规定”为前提，污染环境犯罪对环保行政法规及行政命令和许可具有依附性[19]，实际上体现的是环境刑法对环境行政法的从属性，同时也是环境刑法保护法益的从属性。环境刑法保护的客体是行政管理秩序，那么可以看出环境刑法具有鲜明的行政从属性。其次，从理论上讲。环境刑法法益观点主要有人类中心的法益观、生态中心的法益观以及生态学的人类中心法益观三种。人类中心的法益观认为，环境附属于人类，环境自身不是保护法益，若并未侵害人身和财产安全，不应当追究其刑事责任。生态中心的法益观认为，环境资源本身成为了刑法所要保护的对象，具有刑法上的独立意义与价值，之所以设立环境犯罪，在于保护环境本身，而不在于惩罚通过环境对于人的生命、健康和财产的侵害[20]。生态学的人类中心的法益观，认为保护法益是维持人类存续的生态环境。人类中心的法益观，忽视了生态环境本身所具有的价值，导致了当前环境问题的进一步恶化。环境刑法面临诸如“污染环境罪”等罪名究竟是行为犯还是结果犯、是危险犯还是实害犯、是故意犯还是过失犯的区分困境[21]，从而难以起到预防、控制环境犯罪的功能。生态中心的法益观，对于一些经济不发达地区来说，会出现经济发展与保护环境的悖论。坚持生态学的人类中心主义法益论，对于是否构成犯罪应根据行为的法益侵害性作独立的判断，不能以行政代替犯罪的判断，避免直接、机械地入罪，有助于解决环境刑法行政从属性的困境。

（二）从属性矫正——坚持相对的行政从属性

“从属性”是刑法谦抑性的应然要求，是刑法最后性、保障性特点的直观体现，要求我们正确处理好刑法与前置法之间的关系，尤其是要明确环境行政法律规范对刑法适用的影响[12]。承认并坚持环境刑法的行政从属性，既是由刑法自身特性所决定的，也是刑法与行政法之间的关系所决定的，更是充分发挥环境治理的现状决定的。一方面，基于行政法的灵活性特点，刑法的行政从属性有利于增强刑法社会适应力。另一方面，基于刑法的稳定性与谦抑性。考虑到当下环境刑法行政从属性面临的司法困境，结合环境问题治理的复杂性与专业性，本文认为，坚持相对的行政从属性是必要的。绝对从属性不利于刑法功能的发挥，在环境刑法体系的构建中应当突破环境刑法固有的绝对的行政从属性的特征，才能体现环境要素的独立地位。坚持相对的行政从属性，环境犯罪的构成在定量因素上拥有独立的判断标准，并进而明确划定刑事处罚与行政处罚之间的界限，有利于环境刑法和环境行政法在各自规制范围内充分发挥作用，从而避免出现行政监管中“以罚代刑”的现象，也可以彰显刑法的谦抑性[22]。也就是说，坚持环境刑法相对行政从属性，一方面能表明刑法的不法判断依赖行政法，另一方面表明刑法对行政法具有规制和保障作用。但是当环境行政法在某些亟待规制的具有严重危害的行政还没有及时作出调整时，环境刑法也可以及时进行规制，防止环境行政法与环境刑法在环境保护上都出现真空的现象出现。因此，对于有些亟待解决的问题，即使环境行政法没有做出细化规定，刑法也应当积极地采取行动[23]。

（三）谦抑性坚守——坚持刑法的最后手段性

卢梭有言，“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量”。刑法是法律体系的重要组成部分，由于其本身拥有最为严厉的制裁手段，“刑罚本身即为一种恶”，因此刑法具有“最后性”与“保护法”之特性。人民对风险的焦虑与对安全的需求，推动了国家环境治理的不断调整，加上我国目前面临着环境问题非常突出与治理效果不佳的困境，人们寄希望于刑法，“以刑代罚”，刑法处于扩张的趋势。在当下，预防环境风险更应当坚守刑事手段的最后性，不可以“刑法万能论”的思维使得实践中过犯罪化。环境刑法的行政从属性，对环境刑事立法与司法意义重大，体现了刑法的谦抑要求。保持刑法的克制，适度地积极介入，坚守罪刑法定原则，坚守刑法谦抑，既有效打击环境犯罪，又能彰显刑法人权保障精神的内涵要求。要适当地积极介入到环境犯罪的刑法规制中，也要防止刑法对行政手段的挤压。若通过实质解释来贯彻刑法的谦抑性，对于避免犯罪人标签的扩张具有积极的意义。

注释：

①郭特希密特坚持的是广义上的行政刑法概念。对于行政刑法的归属，德国的主流观点仍然采用“行政法说”，日本学界则大部分用“刑事法说”，我国学界也存在较大的争议，如：卢建平教授持行政法说；张明楷教授也有采刑事法说者；刘艳红教授和周佑勇教授持主双重属性说者；李晓明教授坚持独立说，他认为行政刑法在形式上既不属于行政法，也不属于刑法，而是一种独立的具有自身特性的法律规范。②“风险社会”一词，最早出现在1986年德国学者乌尔里希·贝克《风险社会》一书中，指称为后工业时期，随着科学技术的迅猛发展，产生于人类实践活动的各种全球性风险和危机对整个人类生产、生活乃至人类的生存和发展造成严重的威胁，而人类对此又失去控制的一种状态。

③“不管是在美国的讨论还是斯堪的那维亚或是德国，都可以察觉到积极的一般预防理论、间接的或是整合的一般预防占了上风”。参见【德】许遒曼.刑法体系与刑事政策［A].许玉秀、陈志辉合编.不移不惑献身法与正义：许遒曼教授六秩寿辰［C].新学林出版股份有限公司，2006：59.“在今天的德国刑法学理中，占据优势的是积极的一般预防论”。参见乌尔斯·金德霍伊泽尔.刑法总论教科书［M].北京大学出版社，2015：3.

④基本案情如下：2016年，河北沧州人李荣庆、李瑞生的马戏团用货车将租用的老虎、狮子、熊等动物运输至沈阳市浑南区祝家镇祝家屯村准备进行马戏表演。这些动物是从具有驯养繁殖资质的单位租用的，李荣庆、李瑞生没有及时办理运输手续，且经鉴定这些是国家一级或二级保护动物。2016年12月28 日，沈阳市浑南区法院一审以非法运输珍贵、濒危野生动物罪判处李荣庆有期徒刑10年、李瑞生有期徒刑8年。一审宣判后，李荣庆、李瑞生不服，提起上诉。2017年12月8 日，该案二审改判，沈阳市中级人民法院经审理认为李荣庆、李瑞生的行为不应认定为犯罪，撤销一审对二人的判决，李荣庆、李瑞生无罪。二审判决无罪的理由是2017年1月1 日修订后生效的《野生动物保护法》取消了有关“运输、携带国家重点保护野生动物或者其产品出县境的，必须经省自治区直辖市政府野生动物行政主管部门或者其授权的单位批准”的规定。