拒绝执行新型冠状病毒肺炎防疫措施行为的入罪边界

哈那格尔

“妨害传染病防治罪”作为专门用来预防和打击传染病相关犯罪的罪名，虽然已写入《刑法》二十余年，却长期“坐”在理论研究和司法适用的“冷板凳”上。在新型冠状病毒防疫期间，理论界和实务界均呼吁“激活”该罪名，以期对拒绝执行相关防疫措施的行为予以打击。2020年2月10日，最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）、公安部、司法部联合印发了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简作《涉疫情防控意见》），明确了对于拒绝执行防疫措施、引起新型冠状病毒传播或者存在传播严重危险的，可以适用妨害传染病防治罪。

习近平总书记强调，要依法依规做好疫情防控，坚持运用法治思维和法治方式开展工作。[1]在对涉疫犯罪从严从重从快的刑事政策背景下，界定妨害传染病防治罪所保护的法益，从而确定拒绝执行新型冠状病毒肺炎防疫措施行为的“入罪半径”，对于落实依法防疫控疫、确保法治列车不“出轨”、避免刑法过度扩张具有重要意义。

一、单一法益与双重法益之争论

法益之解释，具有双重机能：一方面，无法益保护则无刑法保护，犯罪可罚性在于因有法益受到了侵害，此为基于法益之解释而可认定“入罪”的机能；另一方面，刑法保护是一种补充性的法益保护手段，对于运用民法或者行政法手段能够规制的行为，刑法投入是不必要的，此为基于法益之解释而可认定“出罪”的机能。[2]法益之解释的逻辑起点，在于对妨害传染病防治罪所保护的法益进行准确识别。

因为妨害传染病防治罪长期未受到理论界的足够重视，所以相关研究文献较为稀少，目前尚未发现有学者对该罪的法益予以界定，相关学说均使用了“客体要件”的概念而非“法益”概念。所谓“客体要件”与“法益”，其能否等同，不免会涉及到犯罪构成要件体系和阶层体系之间的争论。笔者认为，“客体要件”与“法益”之间的关系并非泾渭分明，在我国刑法分则的多种罪名中，“客体要件”与“法益”的表述内容完全一致；两者之间是“概念”与“工具”的关系，作为“概念”的“客体要件”较为抽象，其法律解释机能较为薄弱，而“法益”显然更为精细，并主导着对构成要件的解释撰述，其“工具”价值更为明显。总体而言，在对妨害传染病防治罪的法益界定过程中，该罪客体要件的相关研究提供了极为重要的研究思路，将相关学说中的“客体要件”理解为“法益”也并不会曲解撰述者的本意。因为“客体要件”本身并不承担入罪机能，所以下文对不同学说关于入罪标准的评价，也仅限于是在将“客体要件”视为“法益”的情况下。

关于妨害传染病防治罪所保护的法益，学界有“单一说”和“双重说”的争论：“单一说”指出本罪所保护的法益是国家对传染病的管控制度；[3]“双重说”认为不特定群众的生命健康安全和国家医疗卫生管理秩序均为本罪所保护的法益。[4]从法益内容表述来看，不同学说之间表述习惯不一，需加以统一。“国家医疗卫生管理秩序”的表述过于宽泛，难以区分妨害传染病防治罪与其他危害公共卫生类罪所保护的法益差异，在法益之解释的视角下，具体法益越明确越有利于入罪标准的界定。《刑法》将妨害传染病防治罪归类于刑法分则第六章的妨害社会管理秩序罪之中，从该章的“妨害传染病防治罪”到“妨害动植物防疫、检疫罪”，其所保护的法益均为社会管理秩序，且属于社会管理秩序中的公共卫生秩序。因此，将本罪的法益界定为“传染病防控秩序”，似乎较“国家对传染病管控制度”更为恰当。此外，“群众”是一个政治概念，在法学研究中采用“公民”的表述更为妥当；同理，将“生命健康安全”表述为“生命健康权”更符合法学研究的表达习惯。因此，单一法益认为本罪的法益为传染病防控秩序，双重法益认为本罪的法益为传染病防控秩序和不特定公民生命健康权。

从单一法益的角度来看，其逻辑指向了“法律秩序的本质是有序的社会关系”[5]，认为法律以强制力作为保障，使社会成员在法律的规范内活动，而对“越轨者”则予以惩罚并以此作为对社会其他成员的威慑；但是，其却难以解释下列疑问：其一，社会法益最终应当还原为个人、财产等具体法益[6]，如果制度不能还原为某种具体的利益，那么制度是否还具有存在的意义？其二，对于妨碍国家对传染病管控制度的行为，其本身可依据《治安管理处罚法》相关条文予以行政处罚，可是对制度的“侵害程度”如何来界定行政处罚与刑事处罚的界限？需要说明的是，“单一法益论”获得了理论界和实务界的广泛认可，被视为“法学通说”。《涉疫犯罪防控意见》在妨害传染病防治罪行为主体界定上，除了确诊病人之外，还包括其他“疑似”或“高危”群体。然而，如果涉案主体最终没有被确诊为新型冠状病毒病人，没有传播的危险，其可罚性依据就单纯是对传染病防控秩序的侵害，因而从这个角度看，《涉疫犯罪防控意见》具有浓厚的单一法益理论色彩。

就双重法益的角度而言，该论强调秩序法益是对个人法益的抽象化表达，生命健康权是人权的核心要义[7]，保护传染病管控秩序的最终的目的是保护不特定公民生命健康权。“双重法益论”较“单一法益论”的进步之处在于，发觉对不特定公民生命健康权侵害或使其陷入危险可作为本罪可罚性依据，但却没有明确回答以下几点追问：第一，就法益保护目的而言，当一种犯罪行为侵害两种法益之时，此两种法益是否存在位阶？应当以何种法益来确定入罪的边界？第二，若本罪系既是危险犯又是实害犯，当行为人侵害传染病管控秩序时，能否推定其将公民生命健康权置于危险境地？上述问题的解决，只有将关注的焦点从法益内容转向法益结构，从而界定妨害传染病防治罪的法益位阶，才能准确找到本罪的入罪边界。

二、双阶法益结构的提出及入罪逻辑

法益之解释的功能，集中体现在刑罚的必要性和刑罚的妥当性上，前者涉及立法和司法方面的出罪与入罪的问题，后者强调法定刑设置与法益之间的对应关系；上述功能的实现，必然需要在法益位阶中排出“梁山座次”，以确定刑法保护的重点。[8]故本文在“双重法益说”的基础上，确定妨害传染病防治罪保护法益的位阶，以此为界定拒绝执行新型冠状病毒肺炎防疫措施行为的“入罪半径”奠定理论基础。

（一）第一阶法益：传染病防控秩序

从法理基础看，传染病防控秩序的观念基础是预防刑法观。妨害传染病防治罪既是实害犯又是危险犯，当本罪作为危险犯时，行为人对第一阶法益即传染病防控秩序的法益产生了实害，对第二阶法益即不特定公民生命健康权仅产生了危险，此时为了保护第二阶法益的周延，对第一阶法益便有了预防必要性。同样，在行为对不特定公民生命健康权的危险“从抽象危险到具体危险再到实损”的逐步累积的过程中，侵害行为对传染病防控秩序法益的侵害程度也会逐步加深。因此，传染病防控秩序以刑法保护前置的方式，最大程度地通过对风险进行预防，以实现保障不特定公民生命健康权的目的。

以法益内容言，传染病防控秩序是社会法益。法律秩序的本质是有序的社会关系；本次新型冠状病毒肺炎防控工作能够取得巨大的成功，与社会成员所共同维持平稳运行的疫情防控秩序有着千丝万缕的联系。而违反传染病防控秩序的行为，其本质是对社会民众所认定并订立的社会契约的践踏，严重威胁了社会关系的安定有序，势必需要行政手段甚至兜底线的刑事手段予以规制。进一步来说，构成妨害传染病防治罪以违反传染病防治法为前提，是典型的行政刑法规范。行政刑法规范以违反前置行政法为基础，在确有必要需要刑法予以否定性评价之时，动用刑罚制裁手段以弥补前置行政法救济能力的不足，将社会秩序恢复到侵害行为发生之前的状态。

就法益性质说，传染病防控秩序是一种后设性法益。根据法益设立依据不同，可将法益区分为先设性法益和后设性法益。[9]具体而言，“先设性法益”指由社会发展而产生，并由立法者发现并通过法律予以保护的法益——利益性法益即为典型的先设性法益；而由立法创设，并随着法律的变动而变动的法益为后设性法益——秩序性法益即为典型的后设性法益。将传染病防控秩序视为一种后设性法益，主要包括两层含义：第一，作为一种拟制法益，其受侵害的状态并不能以客观具体的方式展现出来；同时不同的秩序法益之间的关系也并非泾渭分明，如行为人在防疫期间的冲卡行为，既侵害了社会公共秩序的安定有序又侵害了传染病防控秩序的平稳运行，而这只能通过对后设性法益的识别来证明乃至推定。第二，后设性法益的架构需要以先设性法益作为地基；立法者在创设一种法益时，必须以保护某种后设性法益为目的，如行为人仅造成传染病防控秩序的混乱，不可能造成进一步侵害不特定公民生命健康权，自然不构成妨害传染病防治罪。

（二）第二阶法益：不特定公民生命健康权

从法理基础看，不特定公民生命健康权的观念基础是自由刑法观。生命权是健康权的前提，“健康权是生命权得以存续和实现的根本保障”[10]。生命健康权是其他权利基础，只有公民的生命健康权得到保障，其自由权的行使才具有可能性。同时，刑法来源于公民个人的权利让渡，故在保障公民自由权的同时，对侵害公民生命健康权的行为予以惩罚以起到威慑作用。与预防刑法观主张刑法介入提前化不同，自由刑法观侧重公民自由权的保障。在“风险社会”背景下，刑法的适度扩张对抵御社会风险确有积极意义。但是，由于“风险”本身的不确定性，势必会使得刑法的可预测性降低，一定程度上侵蚀公民自由权。因此，倡导预防刑法观与自由刑法观并重显得尤为重要

以法益内容言，不特定公民生命健康权是个人法益。虽然关于“健康权”内涵及外延还有诸多争论，但是将公民生命健康权视为一种独立人格权是学界基本共识。[11]生命权自然是诸多权利的核心和基础，伴随着广大民众对健康权重视程度不断提高，基于健康权而挑战生命权的法律问题日渐成为学界关注的对象。[12]公民健康权以能否有效选择为标准，区分为积极健康权和消极健康权：在生命健康权主体具有有效选择的能力和条件时适用消极健康权，反之，则适用积极健康权。公民在不影响他人及公共利益的情况下，有权选择自认为健康的方式生活，这是一种消极的健康权，是一种应受法律保护的利益。当消极健康权遭受他人侵害时，公民有权利申请公权力介入，而公权力应当及时介入，排除侵害。

就法益性质说，不特定公民生命健康权法益是一种先设性法益。“健康权是以人为本的根基，健康与健康权是人的一个最大法益。”[13]生命健康权作为基本人权的组成部分，是先于法律存在的，立法者所做的只是发现并确认不特定公民生命健康权受到刑法的保护并将其上升为一种具体的法益。在“风险社会”背景下，刑法对不特定公民生命健康权等先设性法益的保护提前化趋势明显，这在立法中则体现在危险犯数量的扩大化上——在《刑法修正案（九）》中新增加的20种犯罪中，有16种是危险犯可以成立者。具有传播危险性的行为人在拒绝执行防疫措施行为时，会使得不特定公民生命健康权处于一种危险的状态之中，其严重程度并不亚于引起了甲类传染病传播的实害结果。

（三）双阶法益结构的入罪逻辑

在妨害传染病防治罪入罪标准中，传染病防控秩序的法益侵害是必要非充分条件，即行为人虽然侵害了传染病防控秩序，但是没有侵害不特定公民生命健康权或侵害程度不足，则不会构成妨害传染病防治罪。如甲类传染病疑似病人擅自逃脱医疗机构监管，后经检测发现并非是确诊病人，行为人不存在传播甲类传染病的风险，显然不构成妨害传染病防治罪。行为人侵害了传染病防控秩序，并由此导致甲类传染病传播是本罪实害犯的标准，妨害传染病防治罪所保护的“不特定”公民生命健康权，强调的是行为选择侵害对象上的随意性、盲目性，但是其引起的甲类传染病传播对象必须具备现实性和客观指向性。因为妨害传染病防治罪属于典型的具体危险犯[14],其入罪标准为在侵害传染病防控秩序的基础上，对不特定公民生命健康权产生具体的危险。

对妨害传染病防治罪可罚范围——“甲类传染病”——的解释，对确定入罪标准非常重要。新型冠状病毒肺炎属于按甲类管理的乙类传染病，将其解释为“甲类传染病”是否超越了文义的“射程”范围，进而违反罪行法定原则？

林钰雄教授认为“类推适用是就法律已经明文规范的事项与法律未加明文规范的事项，比较分析其间共同或类似的要素，将前者比附援引到后者的法学方法”[15]。具体而言，如果法律规范构成要素为ABC，待解释事实构成要素为ABCD，那么自然不构成类推解释，因为待解释事实已满足法律规范所要求的ABC三个要素。相反，如果待解释事实构成要素为AB，则构成类推解释，因为缺少法律规范所要求的C要素。如此，需要确定“甲类传染病”的构成要素，《传染病防治法》对传染病分类原则是人体健康和社会的危害程度和采取的预防控制措施[16]，故“甲类传染病”的构成要素为A（危害程度）和B（防控措施）。

进一步说，“按甲类管理的传染病”的构成要素自然包括B（防控措施），是否包括A（危害程度）还需进一步讨论。双阶法益结构角度看，要区别“甲类传染病”可罚范围，要看是倾向于保护第一阶法益传染病防控秩序还是第二阶法益不特定公民的生命健康权？从法益之解释角度来看，刑法应当为更重要的法益，配置更高的法定刑。过失以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪的构成要件较为相似，甚至在一定条件下会构成法条竞合。过失以危险方法危害公共安全罪所保护的法益是不特定生命健康权[17]，从基准刑档来看，过失以危险方法危害公共安全罪基准的量刑档较妨害传染病防治罪更高，故妨害传染病防治罪中的“甲类传染病”较过失以危险方法危害公共安全罪中的“危险方法”而言，可能更倾向于保护秩序法益。此外，将“甲类管理的传染病”纳入“甲类传染病”解释范畴也是一种有利于被告人的类推解释，避免参照“非典”时期的做法，适用过失以危险方法危害公共安全罪，从而判处被告人更重的刑罚。

三、拒绝执行防疫措施行为入罪的边界

抗击新型冠状病毒肺炎疫情期间，拒绝执行防疫措施行为不仅会严重扰乱传染病防控秩序，还有可能会造成新型冠状病毒的传播，给渐趋明朗的疫情防控态势造成阻碍。同等重要的是，需要明确拒绝执行新型冠状病毒肺炎防疫措施行为适用妨害传染病防治罪的边界，对不具有实质违法性的行为适用行政处罚等其他非刑法手段，这也是贯彻落实习近平总书记有关依法防疫重要指示的必然要求。

（一）以行政违法性作为入罪前提

首先，需要对前置行政法规范范围进行适度扩张。在《涉疫犯罪防控意见》答记者问中，“两高”明确将“违反传染病防治法的规定”广义理解为“疫情防控有关的法律法规和国务院有关规定”，将地方政府和有关部门不违反上位法的规范性文件也纳入“卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”的范畴。[18]通览《传染病防治法》，并未发现有关普通民众承担刑事责任的相关规定，故只有对“违反传染病防治法的规定”作扩大解释才可以将《突发事件应对法》第六十八条纳入其范围，该条明确规定了对个人违反疫情防控义务构成犯罪追究刑事责任。在各地防疫实践中，地方政府和有关部门出台了有关防疫措施内容各异的规范性文件，对此类规范性文件要审查其是否上位法冲突，如行为人拒绝执行一些地区明显不合理甚至违法的防疫措施，对其适用妨害传染病防治罪要尤为慎重。

其次，应当以2020年1月20日为界，对以后拒绝执行新型冠状病毒肺炎防疫措施行为适用妨害传染病防治罪。在国家卫健委2020年第1号公告发布之前，对新型冠状病毒肺炎未采取甲类传染病管理措施，不属于《刑法》第三百三十条适用范围，故不应当适用妨害传染病防治罪。[19]同时，拒绝执行新型冠状病毒肺炎防疫措施行为具有持续性，如行为人作为密切接触者于在1月15日擅自脱离隔离治疗与多人有密切接触，后于1月25日被有关部门发现并隔离观察。如果行为人在1月20日及之后自行采取隔离措施，并未与他人接触，对于1月20日之前的行为所造成的后果，不能作为入罪的依据。

最后，负有疫情防控职责的人员也为妨害传染病防治罪的适格主体。法学界普遍将妨害传染病防治罪视为过失危险犯，故本罪很难成立教唆犯或帮助犯。负有疫情防控职责的人员通过瞒报、藏匿等方式，拒绝履行传染病防控义务，造成新型冠状病毒肺炎传播或有传播严重危险的，应当适用本罪予以处罚。在最高检发布的第三批典型案例中，犯罪嫌疑人任某军、任某辉分别系村党支部书记、村主任，在明知犯罪嫌疑人梁某某从武汉返乡的情况下，拒不向有关部门报告，不实施相应防疫措施，致使多人被隔离观察，以涉嫌妨害传染病防治罪移送审查起诉。[20]

（二）将传播危险性视为必要条件

第一，仅限确诊病人及其他负有疫情防控职责的人员成为本罪的适格主体。双阶法益结构视角下，第一阶法益设置，实际上是对第二阶法益保护的前移，但是前移程度不宜过远，否则会侵蚀到公民自由权。因此，在拒绝执行防疫措施行为入罪中，要以引起了甲类传染病传播严重危险为必要条件，以符合第二阶法益保护的需要。具体而言，《涉疫犯罪防控意见》第一项对行为主体进行了扩大，虽全面但不够准确，除了最终被确诊为新型冠状病毒的病人外，其他人“疑似”及“高危”人员，无论其拒绝执行新型冠状病毒肺炎防疫措施的行为多么恶劣，在多大程度上侵害传染病防控秩序，都不足以引起传播的危险，更不可能造成传播的结果，故不可能构成妨害传染病防治罪。同理，负有疫情防控职责的人员入罪的前提条件是其帮助隐瞒的人员最终确诊，同时引发疫情传播危险。前文中的村党支部书记、村主任，只有在犯罪嫌疑人梁某某最终确诊为新型冠状病毒的病人时，才可以按照妨害传染病防治罪定罪处罚。

第二，对于危险状态的认定，应当以危险后果的实害程度作为基础。在《涉疫犯罪防控意见》答记者问中，“两高”就“引起了甲类传染病传播严重危险”要求从行为主体、行为方式、行为危害三个角度分析。[21]然而，在行为危害认定中强调要“综合判断”其危险性，不免陷入循环论证的怪圈，对司法实践指导作用有限。妨害传染病防治罪作为具体危险犯，要求“以行为当时的具体情况为根据，认定行为具有发生侵害结果的可能性”[22]，不可将其理解为抽象危险犯致使打击面过大。对具体危险犯的认定，要坚持结果无价值的论断，以危险后果的实害程度作为基础。如行为人拒绝执行防疫措施致使多人被隔离，后被确诊为新型冠状病毒肺炎，但是被隔离人员均未被感染，该行为实害性较低。对此类行为，要结合行为人行为当时的认识程度予以综合考量，谨慎入罪。即使最终入罪，在量刑方面也应当有所区别。

第三，要坚持宽严相济的刑事政策，将处罚必要性纳入考量标准。在新型冠状病毒肺炎疫情治理中，对拒绝执行防疫措施行为的入罪标准从严把握，虽然可以有利于防疫秩序的稳定，但是同样会侵蚀到刑法权利保障机能。行为人侵害传染病防控秩序的稳定有序，引起传播的危险甚至造成传播实害的，固然具有可罚性。但从另一个角度看，行为人也是新型冠状病毒肺炎的受害者，对于恶性不深、人身危险性和社会危险性较小的行为人，应当贯彻宽严相济的刑事政策，在量刑方面适当从轻。尤其对于病情较为严重的行为人，待其病情痊愈后再执行刑罚不仅刑罚威慑力大打折扣，还会影响社会秩序的恢复，应当优先适用缓刑。