出生缺陷的医疗损害责任研究

祝文静，霍增辉，乔 荣，贺昕航

北京中医药大学人文学院,北京,100029

近年来随着生活水平的提高，人们的生育观念逐渐改变，法律维权意识增强，因出生缺陷而产生的医疗损害责任纠纷日益增多。出生缺陷(Birth Defects)是指因医疗机构的过失导致不健康胎儿的出生，多是由于检查结果错误或医生诊断失误而未能发现胎儿的缺陷最终导致残疾儿童出生这一事实[1-3]。医生诊断失误侵犯了残障儿父母的生育选择权，导致了不健康婴儿的出生，给其家庭带来巨大的经济压力和精神痛苦，故缺陷儿的父母针对医疗机构提起的主张因诊断或治疗失误而侵害其生育选择权机会的诉讼，称为出生缺陷之诉。

1 出生缺陷的概念

出生缺陷之诉起初出现在美国，以1967年Gleiteman V.Cosgrove案为开始，经历了一个从不断被法院驳回诉讼请求到获得合理赔偿的演变历程[2]。该案中，孕妇在怀孕之前感染了麻疹病毒，因担心麻疹会对胎儿的身体健康造成影响，孕妇到医院咨询了医生相关问题，其主治医生说麻疹不会通过母婴传播的方式遗传给胎儿，可以继续妊娠。但婴儿出生之后经检查却患有先天性麻疹。该孕妇与患有麻疹的婴儿分别以“产下缺陷婴儿遭受精神损害”和“出生即患有麻疹”为由向新泽西州法院提起了诉讼。后法院经过审判，驳回了他们的诉讼请求，理由如下：①婴儿患有先天性麻疹是由于母体所致，与医生的诊断行为不存在直接因果关系；②孕妇所诉精神损害造成的损失难以计算；③即使医师诊断了麻疹病毒可能遗传胎儿，孕妇没有自由堕胎权，麻疹婴儿出生的事实难以避免[2]。之后在1973年的Roe V.Wadeg案[4]中，联邦最高法院做出的最终判决书中支持了妇女的堕胎自由权。自此，出生缺陷之诉的一个伦理障碍被扫除。最终在1978年的Becker V.Schwartg案[4]的判决中，联邦最高法院首次支持了出生缺陷的诉求。该案中，孕妇在医院进行常规孕前筛查时，其主治医生并未提及胎儿有很大的概率会患有唐氏综合征，但Becker出生即患有21-三体综合征。为此，父母和婴儿分别向法院提起了诉讼，但最终仅Becker父母的诉讼请求得到了支持。此案之后，越来越多出生缺陷的案例获得了法院的支持，出生缺陷之诉在各个国家也逐渐被认可和接受。

在我国，随着产前诊断技术的不断进步以及公民法律意识的增强，人们对孕育一个健康婴儿的期望值越来越高，出生缺陷引起的医疗纠纷案件数量逐年增长，但目前尚无专门针对出生缺陷的法律法规，当出现出生缺陷的相关医疗纠纷时，则按普通医疗损害责任纠纷进行审理，并无统一的判决标准，故各地法院的判决结果存在很大差异。例如，2004年重庆永川市人民法院审理了一起出生缺陷案件，该案中孕妇吴某在产前常规检查中被告知胎儿发育良好，未见异常，但却娩出了一名残肢男婴。事后吴某以医院误诊而剥夺了自己的生育选择权为由向法院提起诉讼，最终获得了1.8万元的精神抚慰金[5]。同年福建省漳州市人民法院也审理了一起极其相似的案件，孕妇文某在产前常规检查中被医生告知B超正常，胎儿发育良好，但却娩出残肢婴儿，文某以医疗机构侵犯了应有的优生选择权为由向法院提起诉讼，法院以婴儿残肢是由孕妇自身原因造成，与医生的过失诊断无直接关系，而驳回了文某的诉讼请求。文某不服，随后向中级人民法院提起了诉讼，二审法院认为医生没有在产前针对胎儿情况做出正确诊断，进而没有提出正确的医学建议，最终使得缺陷婴儿出生，医疗机构的错误诊断与残肢儿父母及其自身受到的损害结果之间存在直接的因果关系。最终判处医院赔偿文某生活补助费、残疾用具费、鉴定费及精神损害抚慰金等各项费用共55万余元[6]。同一时间，几乎相同的案件，判决结果却差异巨大，反映出我国目前相关法律法规的缺失，各级法院在审理此类案件时无具体法条可供参考，故只能按照普通的医疗纠纷案件处理，法官的自由裁量权较大，由此导致差异化的结果。出生缺陷引起的医疗损害与普通的医疗损害责任纠纷并不完全相同，出生缺陷之诉中医疗机构虽然存在某些过失行为，但该过失与婴儿的先天性疾病之间并没有直接的因果关系，新生儿的缺陷大都由母体遗传因素造成。而在普通医疗损害责任纠纷中，要求医疗机构的过失行为必须与患者实质身体损害之间存在直接的因果关系。

2 出生缺陷案件的特征

出生缺陷与普通的医疗损害责任纠纷案件相比，有其自身的复杂性和特殊性。

首先，在出生缺陷之诉中，医疗机构的过失行为与损害结果之间不存在直接的因果关系。缺陷儿的身体缺陷与医方的产前诊断没有因果关系，遗传及父母的身体状况才是根本原因。因为即便医疗机构做出了正确的产前诊断，也不能治愈缺陷儿先天的身体缺陷。在2019年8月份结案的高某等与北京大学人民医院的医疗纠纷案件中，法官就以患儿的先天畸形与医院无关为由驳回了高某等关于特殊抚养费、残疾辅助器具费、营养费等诉讼请求，仅支持了精神损害抚慰金这一项诉讼请求。

其次，出生缺陷之诉的适格起诉人只能是缺陷儿的父母而不能是缺陷儿自己[7]。缺陷儿虽然出生即不健康，但这并不能被判定为一种损害，生命是平等的，有缺陷的生命对于社会而言也是有价值的。在出生缺陷之诉中，受到损害的是缺陷儿父母的知情权与生育选择权，故笔者认为，出生缺陷之诉的适格原告只能是缺陷儿的父母。而在普通的医疗损害纠纷案件当中，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，患者本人或者是患者的被抚养人、近亲属等都可以被认定为适格起诉人。

3 出生缺陷损害赔偿的请求权基础

各国对于出生缺陷之诉均无专门的法律法规，但在实际的司法实践中，英美法系多认为出生缺陷属于侵权责任，侵犯了缺陷儿父母的知情权和生育选择权，故多采用侵权之诉。而大陆法系则认为出生缺陷应承担违约责任，因为孕妇在进行产前诊断的过程当中与医疗机构形成了合同关系，但缺陷儿的出生说明医疗机构并没有尽到自己的义务而构成违约，故在实践中主要采用违约之诉。在我国，由于出现出生缺陷之诉的时间尚短，目前在司法实践中尚无明确的性质定论，大多数情况下为违约责任与侵权责任两者竞合，当事人可根据自己的考量和律师的建议选择任一请求权提起诉讼[8]。

3.1 违约损害赔偿请求权

根据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第一百零七条的规定，构成违约责任必须同时存在两个要件，一是存在违约行为，二是无法定或约定的免责事由。目前我国大多数孕妇在怀孕之后都会选择就近医院建档立卡，在医院建档之后孕妇与医疗机构之间即形成合同关系，医生负有对孕妇进行正确产前诊断、及时告知孕妇检查结果以及给出正确医学意见的义务，并且在实施侵入性医疗行为之前要向孕妇说明情况，充分尊重患者的知情权。故在出生缺陷的案件当中，医疗机构由于没有尽到自己的义务导致缺陷儿出生即构成了违约，且无可免责事由，符合违约责任的两个必要构成要件，此时医疗机构应当承担违约责任。

综上可知，违约之诉的优势在于违约责任的构成要件容易满足，但笔者认为其也有局限性。①起诉人仅局限于孕妇。在出生缺陷这件事情当中，与医疗机构形成合同关系的人是缺陷儿的母亲，如果出生缺陷案件采用违约之诉，即由医院来承担违约责任，那么起诉人只能是合同相对人即孕妇，缺陷儿的父亲根据《合同法》的规定则没有起诉权[9]。②若孕妇选择提起违约之诉则不能提出精神损害赔偿请求。我国法律规定，违约之诉不可以提起精神损害赔偿，但对于缺陷儿的家庭来说最大的损害即精神损害，故笔者认为，如果适用违约之诉，那么缺陷儿父母所遭受的巨大精神痛苦则无法得到赔偿，这显然不够合理。

3.2 侵权损害赔偿请求权

出生缺陷案件中由于医疗机构的诊断过失，导致孕妇丧失了选择中止妊娠的机会，进而导致了缺陷儿的出生。这种情况下，一般认为医疗机构或医务人员侵犯了孕妇的知情同意权和生育选择权。但值得注意的是，胎儿具有一定民事权益，如继承法规定遗产的分割须为胎儿保留特定的份额[10]，从保护胎儿合法权益的角度来看，孕妇如果在得知胎儿有可能出生即有缺陷时选择中止妊娠，则会侵犯胎儿的生命权和出生权，此时孕妇的生育选择权与缺陷胎儿的生命权之间存在一定的冲突。根据《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十条和《中华人民共和国母婴保健法》(以下简称《母婴保健法》)第十八条中的相关规定，国家允许并且提倡孕妇在发现胎儿有可能出生即有缺陷时中止妊娠，说明我国在孕妇与缺陷儿的权利冲突中选择了前者。并且我国长期以来提倡优生优育、提高人口素质的方针，相对于健康孩子的成长，缺陷儿的成长面临很多困难，在胎儿有明显缺陷时，父母无疑是决定胎儿是否出生的最佳人选。根据目前已经判决的出生缺陷相关案件，法官也认为医疗机构侵犯了缺陷儿父母的知情权与生育选择权。故笔者认为孕妇在面对胎儿有可能出生即不健康的情况时拥有生育选择权。

根据《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第五十五条以及《母婴保健法》第十八条的规定，医务人员针对患者的病情负有充分告知的义务，而患者对于医生做出的诊疗方案拥有知情同意权。由此可知，胎儿父母享有生育选择权，而医疗机构有明确告知孕妇胎儿真实情况的义务，若医疗机构没有告知或不正确告知都会构成对胎儿父母知情权以及生育选择权的侵犯。在2016年结案的王某等与首都医科大学附属复兴医院的纠纷案件[11]中，法官就根据《侵权责任法》及《母婴保健法》的相关规定在最后判决中判处由于复兴医院未尽到充分告知义务，导致畸形婴儿出生，侵犯了其父母的知情权及生育选择权，判决复兴医院按比例承担相应的赔偿责任，包括医疗费、住院费、营养费以及精神损害抚慰金等一系列费用。

综上，笔者认为将侵权之诉作为出生缺陷之诉的案由能更好地保护出生缺陷案件中受害人的权益，既能保证缺陷儿父母得到治疗的实际损失费用，也可以获得一定的精神损害赔偿。

4 出生缺陷侵权诉讼成立的要件分析

出生缺陷案件能否作为侵权之诉的一个基础就是看出生缺陷整个案件过程能否满足侵权责任的基本构成要件。根据我国现行法律法规，承担侵权责任须同时具备4个要件：行为具有违法性；存在损害事实；损害事实与行为人的过错之间存在因果关系；行为人有过失。根据上述4个构成要件分析缺陷之诉可以构成侵权之诉的理由。

4.1 行为违法性的认定

存在违法行为是侵权责任成立的前提和基础，指的是侵权人实施了法律规定明确禁止的行为，没有尽到自己应尽的义务从而构成对别人的侵权。关于出生缺陷，《母婴保健法》、《产前诊断技术管理办法》(卫生部令第33号)、《中华人民共和国母婴保健法实施办法》等相关法律规定中都对医务人员应尽的义务进行了明确的规定，主要有以下的几种[9]。①孕前筛查的义务。指的是医疗机构及医师有义务在备孕父母就诊时准确诊断其有无不适宜妊娠的遗传性疾病等会对胎儿健康产生影响的因素，并明确告知备孕父母[2]。②产前检查的注意义务。指的是医生应在产前检查中正确诊断胎儿和孕妇的健康状况，并且针对可能危及胎儿或孕妇健康的因素提出医学建议。③说明义务。指的是医务人员基于医疗服务合同而产生的告知义务；其目的在于尊重父母的知情选择权。④根据医学检查结果提出正确医学意见的义务。指的是医生在确定诊断结果的情况下，对于不适合继续妊娠的孕妇应提出终止妊娠的医学意见，其目的在于尊重父母的优生选择权利。

4.2 损害事实的界定

损害事实不仅仅是指违法行为使受害人的权益遭到侵犯，还要求必须存在实际损害结果。在出生缺陷案件当中，孕妇因医疗机构的失误诊断(过失行为)而生下了有缺陷的婴儿，知情权与优生选择权遭到了侵犯。但是对于损害事实的认定，目前争议较大。笔者认为实际的损害结果应为缺陷儿父母因丧失知情选择权和优生选择权而遭受的额外经济支出、精神痛苦及其衍生性损害等。在我国目前司法实践中，由于没有相应的法律法规，部分法官会支持缺陷儿父母的特殊抚养费、精神抚慰金等诉求，如王颖洁等与复兴医院的纠纷案件，部分法院则以无相关法律规定驳回了缺陷儿父母的特殊抚养费、残疾器具辅助费等诉求，仅判决赔偿精神抚慰金；高某等在与人民医院的医疗损害责任纠纷案件中仅获得赔偿精神抚慰金5000元，其他诉求均被驳回。

4.3 因果关系的判定

因果关系的认定是侵权责任认定中最重要的步骤，在出生缺陷之诉中也是争议最大的部分。假设医疗机构进行了正确的诊疗行为，尽到了自己的各项义务，在产前检查中查出胎儿的异常情况并告知其父母可能导致胎儿出生之后有缺陷，大多数父母都会选择终止妊娠来规避这种风险，缺陷儿则不会出生，损害结果可以被避免。但在出生缺陷之诉过程当中，正是由于医疗机构的过失诊断或没有尽到充分的告知义务导致了损害结果的发生，因此在出生缺陷之诉中可以认定为医疗机构的过失行为与残障儿家庭所遭受的财产损害和精神损害之间存在因果关系。

4.4 过错及归责原则

依据法律规定，医疗损害责任可适用以下3种归责原则：过错责任原则、无过错责任原则以及过错推定原则。其中，医疗技术损害以过错责任为主，医疗伦理损害以过错推定为主，医疗产品责任以无过错责任为主。在出生缺陷的案件当中，医生未尽到进行正确产前诊断的义务，由此产生的医疗技术损害应当适用过错责任原则；医生未对孕妇及其家属进行充分告知并提出适当的医学建议，由此而产生的医疗伦理损害应当适用过错推定原则。

5 出生缺陷的损害赔偿及医疗机构的抗辩事由

5.1 损害赔偿范围

损害赔偿范围一般情况下根据其所遭受的实质损害来确定，残障儿父母因知情权和生育选择权遭到侵犯导致必须承担额外的经济支出、精神痛苦两项损害，即残障儿的特殊抚养费用和父母的精神损害抚慰金[8]。

5.1.1 特殊抚育费用。医疗机构的错误诊断导致残障儿的出生，从而使得残障儿的父母相对于养育一个健康的孩子来说要负担额外的抚育费用。这种特殊的抚养费用包括以下几类。①特殊的医疗费用。主要包括为治疗残疾婴儿所需要的医药费、残疾器具费以及后续治疗费用等。其中已经花费的费用可以根据收费凭据并结合相关病史资料进行直接的裁决，而未发生的后续治疗费用，由于缺陷儿的身体状况不同，存活年限也难以预估，故可以在实际发生时再主张裁判。②特殊的护理费用。缺陷儿由于身体原因往往需要父母花费比照顾一个健康孩子更多的时间和精力去养育，甚至还要雇佣护工。对于护理费用赔偿的金额，一般由鉴定机构来具体确定残障儿所需要的具体护理程度，然后法院按照同行业护工标准进行裁决赔偿。

5.1.2 精神损害抚慰金。关于不健康孩子的出生给其父母和自身带来的精神损害，美国新泽西州的Proctor法官曾说过：“正义要求吾人承认一项原则，即每一个孩童，均应享有得以健康身心开始其生命之权利”[12]。Proctor法官认为，医师的过失行为，不仅让残障儿的父母遭受了巨大的精神损害，而且还使得残障儿自身忍受着生存的痛苦，故残障儿及其监护人提起的精神损害赔偿请求应获得支持。根据《侵权责任法》第二十二条以及关于精神损害赔偿若干问题的司法解释中的相关规定，我国目前对于精神损害赔偿的具体数额并未做出明确规定，但出于司法实践的需要，一些地方法院对精神损害赔偿数额作了最高限额的相关规定，数额大多不超过10万元。笔者认为出生缺陷作为一种侵权行为也应当遵循一般侵权行为的精神损害赔偿数额规定，但出生缺陷侵权给缺陷儿的父母和缺陷儿自身带来的精神损害远远大于一般侵权所带来的精神损害，故应适当地增加出生缺陷的精神损害赔偿的最高限额。

5.2 医疗机构的可抗辩事由

由于医疗服务与人的切身利益密切相关，所以对医疗行业的法律规范要高于其他行业，对医疗机构和医生的法定义务就要多于一般行业。在出生缺陷之诉中，根据《侵权责任法》第三十四条，无论损害是由医务人员还是医疗机构造成，其责任主体均为医疗机构。但是并不是所有残障儿的出生均由医疗机构的错误诊断导致，限于现有医疗水平或者母体差异等因素，笔者认为在一些情况下医疗机构可以减轻责任或者免除责任。2002年原卫生部印发了《产前诊断技术管理办法》相关配套文件，其中《超声产前诊断技术规范》(以下简称《规范》)第三条规定了超声产前诊断应诊断的严重畸形的情形[13]，包括无脑儿、脑膨出、开放性脊柱裂、胸腹壁缺损内脏外翻、单腔心、致命性软骨发育不全6种疾病。笔者认为，若是出现《规范》中未明确指出的疾病，可作为医疗机构的免责事由。但《规范》发布于2002年，随着科学技术的飞速进步，《规范》中的“根据目前超声技术水平”有一定的时间局限性，故笔者认为可以根据目前超声技术水平的进步，对《规范》中的疾病进行增减。这样就可以将限于目前的医疗水平或母体差异等因素作为医疗机构减免责任的抗辩事由。

5.2.1 限于当时医疗水平难以发现的。由于当前医疗技术和设备仍在发展过程当中，孕前筛查和产前检查只限于检查符合现今医疗水平并符合孕妇及胎儿自身条件的内容。出生缺陷之诉中，有些疾病如果限于当时的医疗技术水平无法作出正确诊断，则不应由医疗机构来承担损害赔偿责任。鉴于目前尚无统一的医疗水平判断标准，所以建议应根据医疗机构的资质等级和服务范围由专门的鉴定机构来判定缺陷儿的出生是否为受医疗技术水平的限制，如是，则医疗机构应当减轻责任或免责。

5.2.2 胎儿父母知情同意的。在出生缺陷案件当中，如果主治医师已经确诊胎儿异常，并且将胎儿的异常情况及继续妊娠可能会出现的问题全部都充分、详细地告知其父母，并提出终止妊娠的医学建议之后，胎儿的父母仍选择继续妊娠的情况下，由于医疗机构已经尽到应有的告知义务，保证了残障儿父母的生育选择权，故不应承担损害赔偿责任。但要注意，在明知大概率可能产下缺陷儿的情况下，医疗机构应取得父母的书面同意书，没有书面同意的情况下，医院不能构成免责。

5.2.3 胎儿父母自身有过错的。根据《侵权责任法》，如果损害结果是由受损害人自身过失导致的，则侵权人可以免责；如果受损害者和侵权人都存在过错，则根据侵权人的参与度来确定责任的分担。在出生缺陷之诉中，假如出现以下情形之一，则医疗机构可以构成免责：①故意隐瞒对诊断有帮助的病史，不配合医师的诊疗活动；②不遵医嘱，未进行应有的治疗；③没有按期进行产检，从而导致延误了最佳诊断时期。