疫情下工程措施费索赔探讨

程安顺，邓洪娟，李鹏惠

1.杭州南岳建设工程有限公司，浙江 杭州 311100 ；2.浙江农本品牌管理有限公司，浙江 杭州 310000

2020 年2 月初，全国大多数地方政府先后发布了关于延迟企业复工和采取特殊措施的通知，响应国家关于“重大突发公共卫生事件”的部署，以防控新型冠状病毒肺炎疫情蔓延。截止5 月底，国内疫情防控工作取得了阶段性胜利，但此次疫情对我国经济造成的冲击已是不争的事实。建筑工程行业作为整个国民经济重要组成部分，其具有行业关联度高与劳动密集型的特性，也遭受了非常大的影响。因此，本文探讨了疫情下施工单位因延迟复工而导致的措施项目费的索赔事项，为建设项目当事人解决类似事件提供参考。

1 措施项目费

措施项目费是指为保障建设工程顺利开展，在工程项目施工准备阶段与施工过程中产生的技术、安全、环保等费用，包括安全文明施工费、二次搬运费、夜间施工费、大型设备费、钢筋混凝土费、设备保护费、脚手架费、排水降水费、冬雨季施工费等［3］。

2 不可抗力

2.1 有关不可抗力法律条款

《合同法》《民法通则》等法律将“不可抗力”定义为“不能预见、不能避免和不能克服的客观情况”。此外，对不可抗力的法律后果处理也可从《合同法》寻得依据，如由于不可抗力的原因使得合同不能履行的，应根据受影响的具体情况免除部分或全部责任。若当事人延迟履约而发生不可抗力时，其不可免责［1］。

可见，不可抗力是不能完全预见和具有不确定性，即使做尽了职责也不能完全预见，如果当事人能够预见却因其主观或客观上过失等引起的不可预见性，则此情形不符合不可抗力的诉求；不可抗力是当事人不可避免且不能克服的事件，其发生不受人的主观能动性控制。

2.2 疫情作为不可抗力解析

新冠肺炎疫情从发现开始就发展迅猛，已形成一种突发性和全国性的紧急事件。该事件的发生在订立合同时，对于有经验的当事人也是不可预见的，且在合同订立后的发生具有随机性和偶然性。即使“疫情”并非是当事人完全不能预见的事件，但由于此次疫情出现的概率极小，且目前没有特效药品和显著的医疗手段来控制，是不可避免且不可克服的社会性突发紧急事件。一方面，本次疫情的爆发是由非承包人可控制性的客观因素导致的［2］；另一方面，主观上，承包人对疫情的发生既无故意也无过失，不可能阻止事件的发生。

疫情爆发对国内外人民的生产、生活造成重大影响，国内的相关管理部门（机构）已经对此次疫情进行了定性。如 2020 年2 月，全国首份新冠肺炎疫情不可抗力事实性证明文件由湖州市贸促会正式出具；山西省市场管理部门在相关通告中直接将此次疫情作为不可抗力事件认定；最高法于2020 年4月印发的《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》，为利益相关主体申诉不可抗力免责的纠纷案件提供了指导与借鉴依据。

综上分析，此次疫情的爆发具有能预见、不能避免和不能克服的性质，同时被认定为“突发性公共卫生安全事件”，应该认定为不可抗力事件。

在判定此次疫情不可抗力免责诉求是否成立时还应考虑到具体的应用情形：一方面，要遵守地方政府发布的有关疫情防控规定和指导意见等；此外，还应综合考虑工程施工合同中的约定条款（如项目工期、索赔、不可抗力、政府行为等）以及工程合同的履行受疫情的影响情况，全方位评估是否满足免责情形。

3 不可抗力条件下措施费索赔分析

3.1 责任划分

开展工程项目措施费的索赔，首要工作是厘清当事人各自应承担的责任。

3.1.1 FIDIC 合同条件下责任划分

合同条件下对当事人责任规定：在招投标前，一个有经验的承包人是无法合理预见建设项目施工过程中发生的一些风险，作为项目工程发包方，在投标时不应要求承包方既要做到把不能合理预见的风险损失加入报价又要做到报价更具竞争力。

合同中还规定一个“基准日”，一般是投标截止日期前第28 天，以此划分发、承包人合同风险。承包人可以向发包人提出相应索赔要求，前提是风险事件在基准日后发生；即使发生不可抗力事件且满足有关索赔成立要件时，发包人对其工期和费用索赔是否认定，就要评估在投标阶段该事件的发生对于一个有经验的承包人能否合理预见。然而，FIDIC 合同条件中对不可抗力条件下哪些费用在什么情况下归类于非合理预见的措施费，缺乏具体标准。总而言之，此合同条件对该类责任界定只是原则性的，在实践指导中容易产生歧义与纠纷。

3.1.2 合同示范文本下责任划分

在不可抗力条件下，2017 合同示范文本对发、承包方责任划分比较明晰，如“不可抗力因素导致的后果和损失，合同当事人遵照法律及合同约定各自承担相应责任。而在此前完成的工程，发包方按合同约定计量支付”。

合同示范文本还对不可抗力条件下人员伤亡、工期延误、费用增加等不同情形，对当事人各自的承担责任进行了划分，如“……发包人承担永久工程、施工现场材料和工程设备的损坏，工程损坏导致的第三人人员伤亡以及财产损失……”

3.2 疫情下措施费的赔偿分析

对合同示范文本中不可抗力条件下条款分析可知，疫情下的损失承担原则是：各自负责各自的损失［4］。然而，合同示范文本与相关法律法规均未对上述措施项目费予以确切说明。因此建议在合同签订时，应综合考虑工程惯例的同时对疫情下措施项目费承担予以明确约定，以避免产生合同纠纷。合同示范文本17.3.2 款第（4）条中“合理分担”的表述不够清晰，合同履行过程中易产生纠纷。对于停工期间产生的如脚手架、塔吊、施工电梯等租赁费措施费，建议由承包人承担，应发包方要求的赶工措施费和现场保管清理费均由发包人承担。

综上分析，对疫情条件下措施项目费索赔责任划分：

（1）发包方承担工程实体损失以及由此发生的措施费用（含实体所需模板、脚手架等）；

（2）承包方承担非工程实体本身的措施项目费用（如脚手架、临时设施等）；

（3）发包方承担水泥、钢筋等工程建设所需的建筑材料和相关设备的损失，但因此已发生的措施费建议由承包人承担；

（4）承包方承担生活设备及临建设施的砂石和砖块等并不是用于工程本身的设备、材料损失费和措施费［5］；

（5）受到疫情因素情影响后，签约合同价中包含的措施费均应适当调整，由发包人给予一定补偿；

（6）发、承包双方应合理承担停工的相关损失，发包人承担工期损失、必须支付的工人基本保障工资，建议由承包人承担措施费；

（7）应业主要求的赶工措施费及保管、清理、修复等费用，由发包人承担；

（8）在疫情等不可抗力因素发生之前，对工程实体、相关设备以及进场材料验收且合格的，建议由发包方承担不可抗力因素所导致的损失；反之，由承包方承担相应的损失。

发包方对工程实体本身、设备、进场材料进行验收且合格的，发包人承担在疫情条件下发生的损毁责任；反之，应由承包人承担。

4 结语

4.1 防患于未然，合同中约定

合同示范文本很多地方只是提出原则性规定，对于不可抗力条件下的责任，特别是有关于措施费的索赔的责任划分，不够具体和明确。在疫情导致施工企业停工以及在疫情有效防控后复工复产期间，承包人按照有关规定采取的防控措施产生的费用，如在合同（协议）中对费用承担主体没有约定或约定不明，是很容易产生合同纠纷案件。当事人应在签订合同时协商确定赔偿条款或在事后签订相关的补充协议，为项目施工合同的履行保驾护航。

4.2 停工损失赔偿，利润不在其中

根据2017 合同示范文本的说法，费用是指为履行合同所发生的或将要发生的所有必需的开支，包括管理费和应分摊的其他费用，但不包括利润。可理解为由于不可抗力导致的费用增加，损失索赔应结合实际损失可涉及人工费、材料费、机械费、管理费、规费、税金，但不含利润。

4.3 复工复产建议

（1）随着疫情得到控制，应合理安排复工复产计划。全面评估施工开复工条件是否具备，建立健全突发事件防控管理和应急管理制度，保障项目施工的顺利实施。施工企业因落实疫情等突发事件防控措施，产生的费用应做好台账并保留好证明材料，并及时向发包方提出索赔。疫情致使项目工期有所耽误的，建议在一定程度上顺延工期。在发包方要求赶工或评估确实需要赶工的情况下，应由发包方承担相应费用。

（2）项目复工复产后，施工企业要依据正常情况下的各项标准规范组织施工，不能违反工程项目建设的强制性要求。不能因为疫情防控工作，而降低了项目施工的安全生产条件和项目质量。发包方、承包方、监理单位和其它有关单位应建立疫情防控协调组织及机制，现场设置专职卫生管理工作人员，做好应急处置工作。