第三方网络平台的类型演变与犯罪危机预防

金泽刚

内容摘要：“互联网+”社会中，第三方网络平台在公众的日常生活中扮演着越来越重要的角色。但由于科技创新先行、监管机制跟进不足，导致第三方网络平台潜藏着为犯罪活动提供便利的可能。考虑到第三方网络平台自身运行机制的重大改变，其已逐渐由直接或间接的犯罪参与者演变成为只在消费者和服务提供者之间起到居间作用的媒介主体，可援引“技术中立”原则免除刑事责任，但对于因未完全履行监管义务而产生的民事赔偿，平台需与侵权人承担连带责任。此外，对于第三方网络平台潜藏的犯罪危机，需借助科学的犯罪学理论，通过综合治理的方式加以预防。

关键词：第三方网络平台 类型演变 责任划分 犯罪预防

中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1674-4039-（2020）01-0004-19

一、问题的提出

近年来，信息网络技术和新型支付方式日新月异，人类正在经历着一次前所未有的工作、学习和生活方式转型，时间和空间都不再是制约人与人之间交流的障碍。尤其是第三方网络平台的存在，为不同种类服务的提供者和消费者之间架起了沟通的桥梁，大大扩展和丰富了公众的社会行为方式。《中国网络社会研究报告》显示，云计算、大数据使互联网推进到行业应用的末端，将行业发展的全过程置于信息化流程之中，给许多行业带来了颠覆性的改变，进而大众消费的方式也在云计算与大数据的环境中得以重塑，个性化和批量化这两个不同的方向在深度信息化的道路上可以同时到达。〔1 〕考虑到网络空间本身的虚拟性、数据资源的丰富性、多样性以及网络受众群体的广泛性，一旦第三方网络平台自身存在技术漏洞，或者其工作人员出现工作上的疏忽、监管上的纰漏，极易导致消费者合法权益遭受侵害。因此，笔者以近年来第三方网络平台运行过程中出现的违法、犯罪现象作为切入点，试图为这一问题的解决贡献绵薄之力。

案例一：2018年5月6日，山东祥鹏航空公司乘务员李某某通过“滴滴”网约车平台预约一辆顺风车，计划由郑州市航空港区沃金大酒店行至郑州火车站。李某某于约定时间和地点上车后，司机刘某华并未按照约定路线行使，而是将车开到梁州大道与始祖路交叉口西南角的荒地中，并将李某某奸杀。后查证犯罪人刘某华跳河自杀。

案例二：2018年8月24日，家住浙江省温州市乐清县的20岁女子赵某通过“滴滴”网约车平台预约一辆顺风车，计划由乐清县前往永嘉上塘参加朋友聚会。赵某于约定时间和地点上车后，司机钟某并未按照约定路线行使，而是将车开到少有车辆经过的山路上，将赵某奸杀，并通过赵某的手机给自己转账9000余元。2018年8月25日，司机钟某落网，目前检察机关正以强奸罪等三个罪名对钟某提起公诉。

案例三：成立于2007年12月26日的深圳快播公司通过免费提供QSI软件（QVOD资源服务器程序）和QVODPlayer软件（快播播放器程序）的方式，为网络用户提供网络视频服务。任何人（被快播公司称为“站长”）均可通过QSI发布自己所拥有的视频资源。快播公司的中心调度服务器在站长与用户、用户与用户之间搭建了一个视频文件传输的平台。为提高热点视频下载速度，快播公司搭建了以缓存调度服务器为核心的平台，在视频文件点播次数达到一定标准后，缓存调度服务器即指令处于适当位置的缓存服务器自动抓取、存储该视频文件。当用户再次点播该视频时，若下载速度慢，缓存调度服务器就会提供最佳路径，供用户建立链接，向缓存服务器调取该视频，提高用户下载速度。由于缺乏监管，部分淫秽视频因用户的点播、下载次数较多而被缓存服务器自动存储。缓存服务器客观上方便、加速了淫秽视频的下载和传播。后北京市海定区人民法院审理认为，快播公司及公司主要负责人的行为构成传播淫秽物品牟利罪，并分别判处数额不等的罚金。

“滴滴”网约车平台就是第三方网络平台的典型代表之一。该网络平台由北京小桔科技有限公司所创，其经营模式为（以“快车模式”为例）：私家车主只要具备了“滴滴”平台要求的资质条件，〔2 〕即可申请成为“滴滴车主”，通过平台审核后就可以接受派单，订单完成后，“滴滴”平台会从车费中收取一定比例的服务费。而消费者则首先要在手机上安装“滴滴打车”App，其次打开此App选择微信登陆或其他登陆方式并绑定支付车费的银行卡号或者其他第三方支付的账号，最后按照操作步骤，输入当前所处位置和前往目的地即可开始叫车。网约车到约定位置接上消费者并送至目的地后，消费者通过“滴滴”平台付款即可。作为一种新的出行方式，“滴滴”网约车的诞生改变了传统出租车市场的格局，利用移动互联网技术，将线上与线下完美融合，从打车初始阶段到下车使用线上方式支付车费，画出一个乘客与司机紧密相连的O2O完美闭环，改变了传统出租司机被动等客的运营模式。不仅最大限度地优化了乘客的乘车体验，也让出租车司机可以根据自己所处的位置和乘客目的地的远近按意愿“接单”，最大化地节省了司乘双方的资源与时间。随着“滴滴”平台“顺风车” 〔3 〕模式投入运营，更是为提高资源利用率和环境保护提供了新的途径。

就在“滴滴”网约车平台不断扩大经营规模、接待客户群体不断增长的同时，〔4 〕与其相关的“滴滴司机打人”“滴滴司机中途拒载”“滴滴司机对女性乘客进行性骚扰”等负面消息也接踵而至，直至2018年5月和8月两起接连發生的（相隔不足110天）“滴滴司机奸杀女性乘客”的恶性暴力犯罪事件发生（即案例一和案例二），“滴滴”网约车平台顿时成为媒体和社会公众口诛笔伐的对象，要求“滴滴”网约车平台承担法律责任的声音不绝于耳。两条无辜年轻生命陨落的结果确实令人惋惜和愤慨，要求“滴滴”公司承担责任的公众诉求也属情理之中。但“规则治理是法治精神的基本内涵。法治首先是相对于人治、相对于恣意而言的，相对于掌权者随意进行决策、任性行政或司法而言的”，〔5 〕在全面落实依法治国战略布局的背景下，规则之治应成为法治精神的首要体现。任何个人、组织和社会团体违反规则必然需要承担相应的法律责任，但规则之治的另一面——任何不违背规则的行为都要受到法律的肯定和社会公众的尊重。为了避免法治沦为“多数人暴政”，要求“滴滴”公司承担法律责任的前提在于能够证实其行为违反了现有法律的规定。对比来看，案例一、案例二与案例三（即“快播案”）似乎存在着某种程度的相似性，再联想到案例三引起的广泛关注和激烈讨论，笔者将在对比分析这些真实案例异同点的基础上，理顺“滴滴”平台、私家车主与消费者之间的关系，阐明在类似案例一、案例二的情形中“滴滴”公司是否要承担责任以及责任的来源和性质，并试图给出如何有效预防和避免类似的悲剧的治理措施。

二、从“快播”到“滴滴”——第三方网络平台的类型演变

以“快播案”的出现为契机，关于利用第三方网络平台实施侵权或者犯罪行为后，第三方网络平台是否要为侵害后果负责的问题在我国刑法领域曾展开过激烈的讨论。“快播案”的讨论成果和思考路径，对类似案例一与案例二的情形中，“滴滴”网约车平台的责任划分具有极大的参考价值。

（一）“快播案”及相关争议问题的简要回溯

作为一种只是为视频（包括淫秽视频）的上传者和下载者提供“中立技术”的第三方平台，“快播”公司是否要为淫秽视频上传者“传播淫秽物品”的犯罪行为埋单？这一问题的回答也很简单，如果“快播”公司实施了传播淫秽物品牟利的行为，自然要为法益受损的结果负责，否则，“快播”公司的刑事责任就无从谈起。那么问题似乎又回到了原点上来，即“快播”是什么？“快播”公司实施了哪些行为？这些看似是“技术中立”的媒介行为，是否符合《刑法》第363条规定的传播淫秽物品牟利罪的构成要件？

“快播”是什么？它做了什么？这两个问题的答案在我国学者中间已基本达成共识，那就是要从技术层面和管理层面两个角度区别来看：就技术层面而言，作为一款视频播放软件，QVODPlayer播放器能够清晰、顺畅地播放多种媒体格式的网络视频，这是它与另外多种视频播放软件的相似之处。但是QVODPlayer播放器获得大量网络用户青睐的原因并不止于此，通过该公司自主技术研发，此款播放器具有了部分其他视频播放软件不具备的功能，不仅“站长”（资源的提供方或者上传方）可以将视频上传至QVODPlayer播放器，网络用户也可以通过将自己的客户端与QVODPlayer播放器建立连接，来搜索、播放或者下载自己需要的视频资源。从网络资源的流转过程来看，在“站长”、QVODPlayer播放器和网络用户的三方关系中，QVODPlayer播放器并不自己上传或者创设任何视频资源，“站长”在这一关系网络中仍属于独立的一极，“站长”将淫秽视频上传至QVODPlayer播放器并允许网络用户任意观看和下载，似乎也不能够将此一行为的结果算到“快播”公司头上。如果就此而言，将“快播”公司的行为定性为传播淫秽物品牟利罪确属不妥。但问题的关键在于，“快播”公司通过自主技术研发，运用缓存、碎片整合等技术，能够将一定时期内点击量和搜索量较高的视频资源自动标记、筛选并推荐给网络用户，由此便为淫秽视频的传播间接提供了助力，也为其行为涉嫌犯罪奠定了事实基础。曾有观点一针见血地指出，“快播案件的特殊性在于，快播软件不是一个网站，只是一个技术中立的播放器软件，其本身并不包含或者发布淫秽信息。但是，如果一个快播用户观看的视频中有淫秽视频，那么，这个视频就可以被其他用户分享，而分享的人多了，就从一个点对点的分享，变成一种在不特定多数人之间的传播”;〔6 〕而就管理层面而言，在“站长”、QVODPlayer播放器和网络用户的三方关系中，QVODPlayer播放器和“快播”公司作为为“站长”上传视频和网络用户观看、下载视频提供中介服务的第三方平台，理当为网络空间的绿色健康履行相應的监管职责。尤其是在《刑法修正案（九）》特别增设“拒不履行信息网络安全管理义务罪”之后，义务主体没有法定理由拒绝履行监管义务的，可以构成相应的不作为犯罪。“快播”公司明知“站长”有可能利用QVODPlayer播放器上传淫秽视频而怠于履行相关的监管义务（甚至利用该公司自主研发的缓存和碎片整合等技术为淫秽视频的传播提供了客观上的帮助），从这一角度看，“在快播案被告人实施的两类行为中，提供播放器的行为只是违反了监管义务，有成立不作为的可能性”。〔7 〕

在明确了“快播”是什么以及该公司实施了哪些行为后，就该案的定性问题产生了激烈的争论。从生效判决的观点来看，判决书认定以下事实成立：（1）快播公司负有网络视频信息服务提供者应当承担的网络安全管理义务;（2）快播公司及各被告人均明知快播网络系统内大量存在淫秽视频并介入了淫秽视频传播活动;（3）快播公司及各被告人放任其网络服务系统大量传播淫秽视频属于间接故意;（4）快播公司具备承担网络安全管理义务的现实可能但拒不履行网络安全管理义务;（5）快播公司及各被告人的行为具有非法牟利目的;（6）本案既不适用“技术中立”的责任豁免也不属于“中立的帮助行为”;（7）快播公司以牟利为目的放任淫秽视频大量传播的行为构成传播淫秽物品牟利罪的单位犯罪。〔8 〕应该说，“快播”公司需要承担网络监管义务的观点基本得到了一致认可，在技术层面，最大的争论点在于，“快播案”能否适用“技术中立”而豁免责任？

“技术中立”原则是一个内涵极为丰富的概念，但适用到网络犯罪领域以及与“快播案”类似的案件中时，则主要是指“技术责任中立”，即“技术使用者和实施者不能对技术作用于社会的负面效果承担责任，只要他们对此没有主观上的故意”。〔9 〕对此，认为“快播案”可以适用“技术中立”的观点认为：“按照一般人的逻辑，理应是快播用户、站长使用了快播服务器这一平台和工具，使用了快播公司所研究、提供的先进技术，而不是快播公司的中心调度服务器、缓存服务器反过来主导了用户和站长的行为。” 〔10 〕不难看出，这是一种彻底的“人类中心主义”立场，认为技术终归是技术，用户如何使用技术并不是技术研发者需要考虑的问题;而认为“快播案”不能准用“技术中立”的观点则认为“快播”公司的行为是传播淫秽物品牟利的不作为的犯罪实行行为，而实行行为不存在中立性的问题，因此也就根本不存在适用“技术中立”的帮助行为理论的可能;〔11 〕还有的折中观点主张应该采用一种综合判断的方法来认定中立帮助行为的可罚性，〔12 〕三种观点针锋相对、互不相让。目前，虽然“快播案”的终审判决已经作出，但可以预见的是，关于类似的涉及第三方网络平台案件归责问题的讨论将持续下去。按照此种思路，是否也可以遵循相同的路径来处理与“滴滴”网约车平台相关的案件（如案例一与案例二）呢？

（二）从“快播”到“滴滴”：第三方网络平台的类型演变

在案例一与案例二发生后，实施了杀人和强奸行为的犯罪人要接受刑法的处罚自不待言，除此之外，无论是电视新闻、报纸等公众媒体还是微信、微博等自媒体呈现出的舆论趋向皆是“滴滴”网约车平台也要承担相应的责任。公众朴素的法感情不能违背，但法治精神同样需要严格恪守。按照现代法律的基本原则，承担刑事责任需要构成要件行为与法益侵害结果之间存在引起与被引起的因果关系，履行民事责任的前提在于存在一定的合同关系或人身关系，行政责任的担当同样需要法律的明文规定。因此，“滴滴”网约车平台在类似于案例一与案例二的情形中是否要承担责任？需要承担怎样的责任？这些都需要经过严密的法律论证后才能得出结论。

从我国现有的关于规定网络服务提供者责任的法律法规来看，据统计，2000年国务院《互联网信息服务管理办法》第15条第7款，同年国务院《中华人民共和国电信条例》第57条第7款，2004年国家广播电影电视总局《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》第19条第7款，2007年国家广播电影电视总局、信息产业部《互联网视听节目服务管理规定》第16条第7款，2011年文化部2011年《互联网文化管理暂行规定》第16条第7款，都包含互联网服务提供者不能制作、复制、发布、传播含有散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的内容。〔13 〕但是，这些规定在适用于类似案例一与案例二的情形中时，难免存在困窘和无力：一是这些法规虽然对网络服务的提供者提出了较为积极的监管义务，但是从整体上看又显得不太明确，而且“监管部门的监管经常越界，依据不充分，禁止的指令过多，网络服务者如果都执行，相关服务工作无法开展”;〔14 〕二是现在第三方网络平台的日均订单量基数非常大，〔15 〕如果严格按照上述规定对每一条订单信息都进行严格把关和审查，恐怕没有平台能够做到，即使是政府官方平台都难以实现;三是当前网络服务的提供方式已经发生重大改变，居于买方和卖方之外、只提供媒介作用而不真正参与到合同履行之中的第三方平台成为主力军。在这样的时代背景下，如果仍旧坚守这些旧的立场，不仅无益于问題的解决，而且不是一种与时俱进的态度。因此，面对第三方网络平台成为极其活跃的新型网络主体、利用第三方网络平台实施犯罪的数量不断高涨，而“司法应对呈现出整体疲软” 〔16 〕的严峻形势，科学认定第三方网络平台的法律定位就成为首当其冲要解决的前置性问题。

我国有学者认为，网络服务商（Internet Service Provider，简称为ISP）是指为用户提供网络接入和网络信息服务的公司或机构。但是网络服务商属于含义非常宽泛而不具体、不明确的概念范畴，由于不同服务商在网络运行中担负的功能不同，其承担的刑事责任也有所不同。因此，要探讨网络服务商的刑事责任，首先需要将网络服务商再分别解构为网络连线服务商（IAP）、网络内容服务商（ICP）和网络平台服务商（IPP）。〔17 〕笔者认为，这种立场在对比分析其他国家关于规制网络服务提供商立法的基础上，也进行了一定程度上的本土化思考，具有较高的参考价值。〔18 〕以此来看，对以第三方网络平台为代表的网络服务提供商法律责任的划分必须要进行类型化的构建，不同类型的网络服务提供商在归责基础和责任种类上具有较大差异，类型归属上的区分决定了责任承担上的不同。

三、第三方网络平台类型演变后的责任承担

通过上文论述不难看出，侵犯消费者权益的案件发生后，第三方网络平台是否需要承担责任以及需要承担何种性质（刑事、民事或行政）的责任都与其类型归属存在密切关联。因此，不同种类网络服务提供者所对应的责任形式就成为接下来需要重点讨论的问题。不过，在此之前，对于“快播”软件、“滴滴”网约车等第三方网络平台的责任划分问题，一个发端于美国1998年颁布的《千禧年数字版权法》、旨在解决网络服务提供者责任的法律概念——“避风港规则”似乎成为难以回避的话题。即，在类似于“快播”和“滴滴”网约车平台的案件中，能否依据“避风港规则”来豁免平台的责任？

关于“避风港规则”的主要内容，按照我国学者的理解，是指“鉴于技术中立原则，若网络服务商并不提供信息内容，仅仅提供传输、存储等服务，则其在内容侵权且被告知之时应予以删除，如若未被告知则可以相应免责，不对侵权信息承担责任”，〔19 〕该原则的出现既为互联网产业营造了一个良好的发展空间，又极大地保护了著作权人的合法利益。然而，正如国外学者所言，经过二十多年的适用，“避风港规则”在解决网络服务提供者责任的划分问题上虽起到了非常重要的作用，但《千禧年数字版权法》施行于1998年，其时互联网的发展还处在所谓Web1.0时代，网络服务提供者的角色仍以被动性（内容的传输由网络用户发起）、工具性（服务提供者仅提供技术和通道支持）和中立性（服务提供者不干涉内容和权利保护措施）为特征。而21世纪的网络服务提供者在功能上已经发生了质的变化，《千禧年数字版权法》所针对的社会场景已然成为过去。最近十年来，世界范围内的互联网发展进入了以交互性、社会性为突出特征的Web2.0时代。现在网络服务提供平台不但提供技术上的支持，还规定了活动的主题，制定交往规则，以一种更加积极的方式推动网络平台上交往的频繁进行和规模递增，乃至引导、帮助网络用户作出选择。而这样的网络服务提供者已在相当程度上去掉了以往中立、工具性和非参与性的特征。〔20 〕基于此，有德国学者为此类网络服务提供者发明了一个新的名词——“内容框架提供者”。这种思路强调的是，网络服务提供者一方面不应对一切来自第三人的内容负责，另一方面也不得对上述内容一律袖手旁观，而是具有一定的安全注意义务。〔21 〕

如此来看，上述反对在“快播案”中适用“技术中立”原则的理由在类似于案例一与案例二的情形中就不再成立。原因在于，“技术本身的中立性与技术使用者的社会责任、法律责任的关系，实质上反映了技术使用方式对社会发展起到了推动进步还是阻碍进步的作用。以技术中立原则给予法律责任豁免的情形，通常限于技术提供者，对于实际使用技术的主体，则应视其具体行为是否符合法律规定进行判断”。〔22 〕与“快播”公司将“热门视频”主动“标红”不同的是，“滴滴”平台属于单纯的“技术提供者”，并没有在消费者选择车辆时向其积极推荐某一车主，也没有将某一车主选为“热门”、在消费者选择服务时产生导向性的影响。由哪一车主为消费者提供服务基本取决于消费者的乘车位置和车主之间的距离远近，显而易见，这种双向选择具有极大的偶然性。但是，作为“内容框架提供者”，“滴滴”网约车平台能否适用“技术中立”原则免除刑事责任的论证，单纯说明上述反对观点已不成立还不足够，仍需要从正面回应质疑，即将“技术中立”原则适用于“滴滴”网约车平台时，是否符合折中说提出的综合判断标准和该平台在设计其商业模式时，是否存在引诱或者帮助侵权的故意或者极大的过失？一般认为，“滴滴”网约车平台源于近年来逐渐兴起的“共享经济”思维，从本质上讲，这“属于‘互联网+经济模式的一种，是网络企业通过移动设备，利用网络支付、评价系统、GPS、LBS等网络技术手段，整合线下闲散物资或个人劳务，并以较低价格对供给方与需求方进行精准匹配，减少交易成本，从而实现‘物尽其用和‘按需分配的资源最优配置，达到供求双方收益最大化的一种经济模式”。〔23 〕可以说，“共享经济”思维模式的产生，是人类在自身与自然环境关系日趋紧张时代背景下进行反思的一种结果，具有进步性和现代性。因此，由这种理念催生并辅以最先进的网络技术和支付方式的“滴滴”网约车平台最大的目的就是实现资源的最大化利用和合理配置，从客观方面来讲，其产生的初衷根本不可能是为犯罪活动提供帮助。之所以出现案例一和案例二之类的悲剧，纯粹是犯罪分子对该平台不当利用的结果，〔24 〕与技术本身的进步性并不矛盾。不能因为相关犯罪现象的出现而全面否定第三方网络平台兼有的科技性和进步性，让“滴滴”网约车平台承担法益受损的刑事责任并不是一种理性的选择。

从“快播案”到近来的案例一与案例二，网络平台在自身的构造类型和服务定位上均发生了巨大的变化，从直接或间接参与到法律行为中（如QVODPlayer可以自动将访问量大的淫秽视频标红并推荐给网络用户观看下载），逐渐演变成为消费者与服务者之外的“中立”第三方主体，只在消费者和服务者之间充当媒介、发挥沟通桥梁的作用（如“滴滴”网约车平台只为有用车需求的消费者和乘车点附近的私家车主提供交易信息，而并不参与到合同的履行中去）。根据这种媒介作用运行机理的不同，我国有学者将当前的“网络平台服务商”又分为网络交易平台和网络媒介平台两种类型。〔25 〕对于前者，与传統交易平台（如展览会、展销会）最大的区别在于，“网络交易平台上的交易活动基本上属于‘背靠背的线上交易（如销售商品），或者是线上和线下相结合的交易（如通过网络提供服务）”。〔26 〕如果在产品或者服务过程中出现侵权行为，可依据《消费者权益保护法》第44条 〔27 〕的规定要求网络平台承担不真正连带责任;对于后者，根据《侵权责任法》第36条 〔28 〕的规定，第三方平台作为网络媒介平台提供者，与实施侵权者共同承担侵权责任的规则也可以分为三个层次：“第一，网络服务提供者与网络用户一样，利用网络实施侵权行为，应当单独承担侵权责任。第二，网络用户利用网络实施侵权行为，被侵权人对网络服务提供者行使通知的权利，网络服务提供者应当及时采取必要措施，未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分，与网络用户承担连带责任。第三，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。” 〔29 〕相比较而言，“滴滴”网约车平台更类似于网络媒介平台，因为该平台会在每一个“订单”完成后收取一定比例的乘车费作为服务费，而网络交易平台一般不会向交易的双方收取费用（如“淘宝”购物平台）。在这种经营模式下，“车辆由平台商之外的车主提供，网络约租车平台仅充当交易媒介，用于撮合车主与乘客之间的租车交易”，〔30 〕平台更多的只是在消费者（乘客）和服务者（私家车主）之间扮演着居间协调的作用。根据我国《合同法》第23章关于居间合同的规定以及上述《侵权责任法》第36条的规定，如果乘客在乘坐由“滴滴”网约车平台“撮合”而成的快车、出租车、顺风车时，发生权利受到侵害的情况，平台要及时采取必要措施，〔31 〕对于未及时采取必要措施从而导致损害扩大的部分，“滴滴”平台要与私家车主承担连带责任。如果“滴滴”网约车平台知道或者应当知道私家车主可能实施侵害乘客权利的行为而未及时采取必要的措施，要与私家车主承担相应的连带责任。这一原则在案例二中得到了非常充分的体现：在案例二发生的前一天，就有一名女性乘客向“滴滴”平台投诉，司机钟某企图对其实施性侵，在自己逃离下车后，钟某仍尾随100多米，直到看到有多辆车经过并且自己声称将要报警后钟某才离开。如果“滴滴”平台的工作人员能够对这一条投诉信息重视起来，并对钟某作出适当的处罚（如处罚其一定时间内或者永久禁止“接单”），悲剧也就不会发生。所以，就案例一和案例二而言，即使可以根据“技术中立”原则和现代刑法的“罪责自负”原则免除“滴滴”平台的刑事责任，其也应该和犯罪司机一起，承担民事赔偿上的连带责任。

一言以蔽之，当前第三方网络平台的运行机制已经发生了较大变化，作为网络服务的“框架提供者”，其更多的只是在消费者和服务提供者之间起到了“撮合”和促成交易的作用，网络平台自身并不直接或间接地参与到合同的履行过程之中。在这样的背景下，难以在“快播案”中适用的“技术中立”原则有了用武之地，第三方网络平台的刑事责任因而得以免除。但根据《合同法》和《侵权责任法》的相关规定，第三方网络平台在促成交易后，如果未履行或不完全履行相应的监督、监管职责，未及时采取必要措施，要与侵害人一起承担连带的民事赔偿责任（居间责任）。

四、第三方网络平台类型演变背景下的犯罪预防

根据《南方周末》记者的统计，在过去的几年里，媒体报道及有关部门处理过的“滴滴”司机性侵、性骚扰事件，至少有50起，几乎每个月都有，但直到2018年两起“滴滴”司机奸杀女性乘客的恶性暴力犯罪发生后，利用“滴滴”平台实施强奸、故意伤害、故意杀人犯罪的现象才逐渐引起公众的关注。“滴滴”网约车平台虽可豁免刑事责任，但接连发生的“滴滴”司机性侵、杀害女性乘客以及其他类型的犯罪，需要引起刑事司法工作者和理论研究者的足够重视。

悲剧发生之后，“滴滴”公司也积极进行着平台的自我调整，在第一时间关停了全国范围内的顺风车业务模式并进行全面整改，在关停了400多天后，目前顺风车业务仅在太原、哈尔滨和常州三个试点城市重新上线。从重新公布的运营方案来看，“滴滴”公司整体的整改思路是提高顺风车车主的准入门槛、调整顺风车营运时间（在20：00到次日5：00的时间段内，对所有顺风车用户不提供服务）、对消费者进行使用前的简单培训、在软件中加入一键报警功能、加强对消费者（尤其是女性消费者）的个人信息保护等。这一努力当然值得鼓励和肯定，但是在“互联网+”的时代背景下，第三方网络平台逐渐演变成为消费者和服务者之外的中立媒介平台，考虑到信息样本数量之巨、网络平台确实难以做到全方位监督和管理等客观原因，单纯依靠平台内部的自我完善，恐怕难以有效遏制潜在犯罪活动。因此，在完善平台内部运行模式的基础上，将犯罪预防的重心从网络平台本身转移到使用该网络平台的用户身上（主要是服务提供者），构建起一整套行之有效的外部监督体系，“内力”和“外力”相结合，从而有效预防和控制此种利用第三方网络平台实施的犯罪行为，就成为时代提出的新课题。也许会有观点质疑本文强调对利用“滴滴”网约车等第三方平台实施犯罪的预防和控制是对生命的漠视，是为第三方网络平台推卸责任作辩护。但笔者认为，在悲剧发生之后，即便是免除再多“滴滴”公司的相关责任人员，对“滴滴”公司处以数额再大的罚款，对于减少甚至避免今后类似犯罪的发生而言都是杯水车薪。所以，“对滴滴顺风车杀人事件的犯罪学分析，不是对乐清被害女孩生命的漠视，更不是为滴滴出行推卸责任，而是为了不让此类悲剧再度发生提供可行的理论建议”。〔32 〕

（一）关于犯罪有效预防的政策分析

按照多数学者认同的观点，刑事政策的意义在于两个方面：其一，防控犯罪。防控犯罪首先是一项国家活动，是一种国家的职责和义务，从某种意义上说也是一种国家权力;其二是维护社会的有序运转。这一意义与防控犯罪的意义实际上是互为因果的，防控犯罪是维护社会有序运转的前提和手段，而良好的社会秩序、正气的社会氛围又为防控犯罪提供了适合的社会环境。〔33 〕国家制定刑事政策是为了防控犯罪，防控犯罪的根本目的在于维护社会的稳定运转、形成良好的社会风气，而充满正义氛围的社会风气反过来又为犯罪的预防提供了有利的环境土壤，刑事政策、犯罪预防、社会环境三者的互动关系在此体现得淋漓尽致。由此看来，德国刑法学者李斯特关于“最好的社会政策就是最好的刑事政策”的论断至今仍具有强大的生命力和指导意义。因此，笔者将采取一种较为宏观的视野，试图从近来国家治理的社会政策中汲取营养，为今后类似于案例一与案例二的犯罪情形的有效预防提供思路。

党的十九大报告指出，要“打造共建共治共享的社会治理格局。加强社会治理制度建设，完善党委领导、政府负责、社会协同、公众参与、法治保障的社会治理体制，提高社会治理社会化、法治化、智能化、专业化水平”习近平总书记还强调：“治理和管理一字之差，体现的是系统治理、依法治理、源头治理、综合施策。”这些科学论断为我们指明了今后进行社会治理的整体思路——即社会治理不同于社会管理，要体现一种综合性、整体性和大局观。同时，社会治理也具有高度的专业性，要体现社会治理社会化、法治化、智能化——概括起来讲，就是“社会治理体系和治理能力的现代化，就是使社会治理体系制度化、科学化、规范化、程序化、精细化，使社会治理者善于运用法治思维、法治方法、法律制度治理社会，把中国特色社会主义各方面的制度优势转化为治理社会的效能”。〔34 〕此外，“习近平总书记系列重要讲话始终贯穿以民为本、以人为本的宗旨意识，把民生工作和社会治理工作作为社会建设的两大根本任务大力推进，让改革发展成果更多更公平地惠及全体人民”，〔35 〕作为国家开展任何活动的出发点和落脚点，社会治理工作也要体现出人民性，让人民群众积极参与到社会治理的工作中来。

作为社会治理的有机组成部分，犯罪的预防和治理也需要科学、正确的政策指导加以支撑：社会治理的综合性、整体性决定了犯罪预防的综合性、整体性。不能拘泥于某一特定学说，宜取众学说之所长，采用一种广义上的犯罪预防理念，这也基本顺应了我国目前“对违法犯罪问题实行社会管理综合治理”刑事政策的基本要求;社会治理的专业性决定了犯罪预防的专业性。“犯罪预防涉及许多不同的人们、机构以及诸多不同的目标和对象。在实施犯罪预防的任一阶段，都需要就谁来实施、实施什么，以及为什么实施等问题作出明确而具体的决策。” 〔36 〕现代犯罪的预防，融合了法学、犯罪学、心理学、社会学、制图学等多个领域，作为一门日益显示出独立品性的專业学科，将在减少犯罪数量、维护社会秩序等方面大展身手;社会治理的法治化决定了犯罪预防的法治化。在全面实行依法治国战略布局的时代背景下，任何工作的开展都要依法进行，将宪法和法律作为行动开展的终极标准;社会治理的社会化决定了犯罪预防的社会化。随着社会主体日益多元化，市场机制及社会机制的作用日益重要，犯罪预防已不再是政府、司法机关等公共部门独立承担的任务，而是中国亿万人民的事业，犯罪预防社会化和公共服务市场化已成为一种发展趋势;社会治理的智能化决定了犯罪预防的智能化。习近平总书记曾指出：“当今世界，信息技术革命日新月异，对国际政治、经济、文化、社会、军事等领域产生了深刻的影响。” 〔37 〕犯罪预防智能化，就是要在网络化和网络平台基础上，运用大数据、云计算、物联网等信息技术实现对犯罪发生的有效预测和精准打击;社会治理的人民性决定了犯罪预防的人民性。国家发展的最终成果由人民享有，犯罪预防欲实现的和谐社会成果最终也由人民享有，在这一过程中，必须构建起能够保障社会公众广泛参与的机制。而且，在微博、微信等自媒体高度发达的现代社会，公众在犯罪揭发和预防中的作用也日益明显。

概言之，作为社会治理的一部分，犯罪预防需要依托习近平新时代中国特色社会主义思想中的社会治理思路，以犯罪的综合治理为基本立场，采用先进的信息技术，依靠人民群众的力量，实现犯罪预防社会化、法治化、智能化和专业化。

（二）对有效预防利用第三方网络平台实施犯罪行为的建议

利用第三方网络平台实施犯罪作为一种新的犯罪方式，是与信息网络技术发展同步产生的副产品，对于此类犯罪的有效预防和治理，需要从多角度共同入手。另外，根据最高人民法院发布的《司法大数据专题报告之网络约车与传统出租车服务过程中犯罪情况》中的统计，从网络约车司机提供服务过程中的犯罪整体情况来看，故意伤害罪、交通肇事罪、强制猥亵罪和强奸罪居于所有犯罪类型的前三位，分别占到案件总数的39.89%、16.67%、16.67%。〔38 〕应该说，交通肇事罪在案件总数中占据较大比例与网络约车行业的特殊性有较密切的关联，甚至可以认为是现代交通运输行业高速发展过程中不可避免的副产品。因此，笔者将以利用“滴滴”等第三方网络平台实施的故意伤害罪、强制猥亵罪和强奸罪等暴力犯罪的预防作为主要讨论对象。

1.犯罪预防社会化

犯罪的产生有其社会原因，犯罪的预防因此也需要社会提供一定的条件。在社会发展过程中，社会发展、进步与防御犯罪存在着一定程度上的关联，因而有必要将完善社会转化为犯罪预防的手段和途径，将犯罪的社会预防理解为通过减少社会弊端，避免社会问题，来减少可能引起犯罪发生的社会刺激因素。在此特别需要说明的是社会心理的调节作用，是指社会预防可以对个体或群体进行一定程度的慰藉，化解其不良情绪，缓和社会供给和个人需求之间的矛盾，从而对社会成员的个性形成和发展产生积极影响。〔39 〕从犯罪动机的角度来讲，强奸等犯罪情绪因素的一个重要体现就是犯罪人强烈的自卑感。这种自卑感或来自犯罪行为人的生理缺陷，或来自其心理上的低自信心。在恢复自尊心的驱使下，极有可能以非常规的粗暴方式、侵略方式或者报复方式重新寻找自信与自我价值感。〔40 〕综合来看，改善我国目前社会中不同阶层之间的交流和融合方式可能是预防和减少类似犯罪行之有效的路径选择之一。

在我国逐渐进入“网络社会”之后，网络社会的虚拟性对道德规范的负面影响就逐渐凸显出来。“网络社会本身具备非封闭性、非独占性和非集中性等特征，从而将不同的道德观念、道德规范汇聚在一起，将不同民族、不同语言、不同文化的人聚焦在一起，这一方面促进了道德观念的融合，推进了道德规范的发展，但另一方面也容易造成各种不同道德观念、道德规范的碰撞、冲突，在一定范围内激化了道德规范的矛盾，阻碍了道德规范的健康发展。” 〔41 〕网络社会的开放性决定了任何人都可以在其中驻足浏览，这有利于社会各个阶层之间的交流，但一定程度上也冲击着社会底层人员的道德观念。根据国家统计局网站发布的《2017年农民工检测调查报告》的数据显示，2017年我国农民工总量已达到28652万人，同比增加481万人，增长1.7%，增速比2016年提高了0.2个百分点，这其中新生代的农民工数量超过半数，为50.5%。但与之相反的是，农民工月平均收入的增速在下降，生活成本如租房、吃饭的费用在上升。由此带来的矛盾之处在于，新生代农民工向往城市生活，却难以在所处的城市立足。“这些孩子多数没有经过专业的培训，心智不成熟，需求得不到满足，看到的却是游戏、爆款和不良商家偏黄色的广告”的论述可以说是很好地展示了我国当前个人需求增长和社会供给不足之间的矛盾。这种矛盾极易导致他们形成极端、偏执的个性，也容易使他们陷入各种诱惑之中（如案例二的犯罪人钟某一年内曾多次通过多个网络借贷平台申请借款，深陷网络借贷的泥淖）。因此，改变我国目前城乡差异大的现实，放松户口、实现真正的城镇化，进一步提高义务教育的水平和年限，降低城市生活费用、让更多进城务工人员的子女能够跟随父母一起生活、接受更为优质的教育，是减少潜在犯罪人的可能路径。

此外，“就一般的性犯罪而言，大量的是由个人的先天倾向引起的。但是，另一些数量更大的一般的性犯罪，可以归入偶然犯罪之中”。〔42 〕可见，即使在极力主张“天生犯罪人理论”的龙勃罗梭看来，外界的刺激也是引起性犯罪不可忽视的重要因素。据相关媒体的记者统计，在过去的四年里，媒体公开报道及有关部门（如法院）处理过的“滴滴”司机性侵、性骚扰案件共50起。在这50起案件中，发生在0∶00—6∶00的共计16起，发生在6∶00—12∶00的共计8起，发生在12∶00—18∶00的共计12起，发生在18∶00—24∶00的共计12起，其中发生在22∶00—6∶00的共计21起，将近占到了案件总数的百分之五十。〔43 〕与此同时，“滴滴”公司为了提高市场占有份额，顺风车模块曾以性暗示进行宣传，一定程度上刺激了潜在犯罪人的敏感神经，“最终，滴滴顺风车由此获得极快速的增长，但在其平台上发生的多次恶性案件，都跟他们宣传的‘性有关”，〔44 〕隐蔽的作案空间和“滴滴”公司的不当宣传成为与顺风车相关的性犯罪高发的重要诱因。按照西方犯罪学理论的一般观点，“对于强奸犯罪的发生而言，有几种条件是必需的。首先，必须存在着对犯罪让人有吸引力的、犯罪人可以接触到的、不愿意进行性行为和不能抗拒犯罪人的性行为的被害人。其次，必须存在着缺乏约束力的犯罪人”。〔45 〕从减少潜在被害人的角度出发，年轻女性尽量不要在夜晚（22点以后）独自打车，尤其是在酒吧、KTV等场所附近打车（尽管这会在一定程度上限制女性的活动自由），就成为预防此类犯罪的有效路径。女性乘客上车后，车内狭小的空间和车辆行使的路线都由司机支配，为性犯罪的实施提供了客观条件——从抑制犯罪冲动的角度来看，削弱司机对车辆的绝对控制以及隔断司机在乘客上车前对乘客个人信息的了解就成为一种选择。通过下线个性化头像、性别、乘客描述等涉及用户隐私相关的信息，在车内强制安装报警器，报警器启动后，会将车辆所处位置和此后的行车路线及时发送给司法机关，〔46 〕公安部门可以快速获取相关信息、及时出警。如此即使无法完全避免极端命案的出现，也会给很多意图犯罪的人以威慑，使其不敢轻易实施犯罪。

2.犯罪预防法治化

犯罪治理的法治化要求将犯罪治理的各个环节都纳入法律调整的范围和轨道，依法行事、重视程序，在预防犯罪的同时也注重保护犯罪人的基本人权。除此之外，发端于古典犯罪学的犯罪预防思想也值得关注。具体而言，古典犯罪论用人的理性替代了宗教神学的桎梏，认为人具有理性，犯罪是人经过理性选择后的产物。因此，立法者应该事先将法律公布出来，为公众所知晓，这也成为罪刑法定原则的题中之义。例如古典犯罪论的集大成者贝卡里亚曾言，“你们想预防犯罪吗？那你们就应该把法律制定得明确和通俗;就应该让国家集中全力去保卫这些法律。” 〔47 〕就目前而言，应该说不只是法律，具有典型意义和指导价值的真实案例也应该及时公布出来让公众知晓，从而发挥刑法条文的行为规范作用。据媒体报道，早在2017年5月14日，重庆永川就发生了顺风车司机周某用风筝线和红布将30岁的甘女士勒死的恶性事件，最终周某被判处死缓，但该案在网上几乎搜索不到任何报道。试想，如果该案件能够在发生之初就经媒体报道而为公众所熟知，一方面能够提早使大家认识到“滴滴”网约车潛藏的犯罪危机并在自己将来乘坐“滴滴”快车时提高警惕，另一方面也给“滴滴”网约车平台施加舆论压力，迫使其不断改进网络技术，加强平台监督。可以断言，无论上述两者中哪个方面受到重视，类似案例一与案例二的悲剧上演的概率将大大降低。

“刑法的目的就是维护社会基本行为准则的存在并最终保护法益，相应地，刑罚的目的……是要凸显规范的意义，引导公众按照行为规范行事。” 〔48 〕法律规范不同于自然规律，它不能依靠自然的力量自动获得执行力，只能依靠国家的力量强制推行。而由国家主导执行规范难免会产生漏洞，“规范违反行为直接动摇了规范的权威，如果此时没有刑法的回应，则这种权威的临时动摇就会成为长久性的动摇，导致民众失去对规范的信赖。而一旦失去对规范的信赖，建立在规范之上的社会生活就无法继续进行，具体的利益也就失去了规范的保护”。〔49 〕法律与典型案例的及时公布，既是为了让公众知晓，使他们尽可能按照法律规范行事，同时也是为了维护既定社会规范（法律规范）的效力，对潜在犯罪人形成心理威慑。

3.犯罪預防智能化和专业化

（1）信息化时代中，大数据、移动互联网、云计算等先进技术在犯罪预防领域的应用将成为拉动学科发展的强大引擎。考虑到利用第三方网路平台实施的强奸、故意伤害等恶性暴力犯罪大多发生在城市郊区、城乡结合部等缺少监管的“城市盲区”，今后此类犯罪的预防也应该对症下药，利用网络技术，在分析城市犯罪的边际空间盲区的基础上进行综合治理。

目前，虽然城市犯罪率普遍较高，但犯罪的数量和犯罪的种类在城市中并不是均匀分布的，而是呈现出一定的空间差异性。〔50 〕而且，从我国城市犯罪的普遍特征来看，处于不同城市空间边缘地带的城市边际空间盲区，由于充斥着各种易得的犯罪目标、便利的犯罪场景、弱化的犯罪威慑，往往成为犯罪的空间载体，沦为城市犯罪的“重灾区”。〔51 〕这也基本可以解释为什么案例一与案例二中的犯罪司机都会选择将车开至很少有人经过的山路或者荒地之上。城市空间中边际盲区的存在，为潜在的犯罪人提供了犯罪机会，“而犯罪机会的形成和扩大从一个侧面反映了城市边际空间管理的弱质和低效，致使形形色色的客观环境因素以非稳定的‘紊态形式长期存在，成为孕育犯罪机会的‘盲点和‘温床”。〔52 〕因此，接下来城市犯罪预防的重点和核心在于两个方面，一是逐渐减少甚至消灭既存的城市边际空间盲区，二是绘制科学的犯罪地图。这就需要大数据、信息网络技术和绘图学的支持，通过分析多年以来官方公布的犯罪统计数据，找出犯罪高发的区域，安装视频监控，在容易发生犯罪的“红点”区域加强警力布控，尽可能消灭实施犯罪的“理想环境”。“出于预防犯罪、维护城市公共安全的现实需要，我们必须尝试回答城市街面犯罪的空间分布是否有规律可循、城市中的犯罪高发区块和地点应如何探测、什么样的空间环境对高危人群实施犯罪最具吸引力、为什么在相邻的两个社区或路段中犯罪率有着迥异的差异等问题。” 〔53 〕绘制犯罪地图的直接目的在于阻断罪犯形成和强化犯意的机会，从而有效地预防犯罪和控制犯罪。正如美国学者奥斯卡·纽曼所言：“既然我们不能抑制人们的犯罪动机，我们何不从犯罪的目标与条件上去限制犯罪。因为，众所周知，没有作案的目标和条件，犯罪是不可能产生的。” 〔54 〕虽然上文指出性犯罪一般是出于犯罪人的自卑心理，但是犯罪心理作为一种主观的心理状态，虽有普遍规律可循，更多的却是犯罪人内心活动，而且一千个性犯罪中可能存在一千种犯罪动机。因此，建立外部监管机制，减少甚至消灭为犯罪实施提供机会的环境因素可能才是更为可控和科学的犯罪预防方法。

（2）“破窗理论”的适用。“破窗理论”源自美国犯罪学者J.Q.威尔森和G.L.科林所提出的理论，其源命题在于，被破坏而未修理的窗户本身就显示出了没有对该建筑物进行管理的人，那么不久之后，其他的窗户也就会被打破。于是，处于无法状态的氛围马上就会从该建筑物出发向四周传递，即开始发出这里可以为所欲为的信号。〔55 〕从源命题出发，对于一些轻微的社会越轨行为也要及时曝光、依法处理，否则就会有越来越多的人实施类似的轻微犯罪行为，而且这种轻越轨行为在性质上也会愈演愈烈。如上文所述，2017年在重庆市就发生过“滴滴司机”杀害女性乘客的案例，只是该案件没有引起社会公众的广泛关注，这就给社会中潜在的犯罪人传递了侥幸信号，助长了其实施类似犯罪的嚣张气焰。因此，防微杜渐，从小处着眼，成为预防类似于案例一与案例二悲剧再次发生的关键。此外，从“破窗理论”出发的延伸性思考是，一扇窗被打破后，由于缺乏房屋主人的监督而会有其他窗户也被接二连三打破，这种现象的出现也折射出社会公共监督的缺失。在案例二发生前一天乘坐钟某车辆的女性乘客能够“逃离魔掌”，一是自我保护意识较强，二就是当时有其他车辆经过，钟某才不敢继续行动。社会其他成员的监督会对潜在犯罪人形成巨大的心理压力，迫使其放弃实施犯罪行为的内心冲动。根据中国互联网络信息中心在京发布第41次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2017年12月，我国网民规模达7.72亿，继续保持着网民数量第一大国的记录，这意味着“人人都是通讯社、个个都是麦克风的时代已经悄然到来。新闻网络、评论跟帖、论坛、博客、邮件、微博、微信……网络新媒体迅速发展，舆论信息随时随地互动传播，规模庞大的中国网民早已不满足于从网上获取资讯，他们已经成为信息的创造者和传播者”。〔56 〕在信息化高度繁荣的现代社会，每一个人、每一台电脑、每一部手机都是一个犯罪预防的报警器，每一个人在自己目睹犯罪行为发生后，都可以打电话报警或者将信息及时上传至互联网络，引起司法机关的关注。这既是我国公众整体法治素养提高的征表，也是犯罪预防（社会治理）人民性的集中体现。

Abstract： In the “Internet +” society， the third party network platform is playing an increasingly important role in the public's daily life. However， due to the advance of scientific and technological innovation and the insufficient follow-up of regulatory mechanism， the third party network platform has the potential to provide convenience for criminal activities. Given the significant changes of the operation mechanism of the third party network platform itself， it has gradually transformed from direct or indirect crime participants into a media that  plays an intermediary role between consumers and service providers， which can be  exempted from criminal responsibility pursuant to "the principle of technology neutrality".But on the other hand， the platform should be jointly and severally liable with the infringer for the civil liability due to its incomplete regulatory obligation. In addition， as for the potential crime caused by the third party network platform， it is necessary to prevent it by means of comprehensive governance with the help of scientific criminology theory.

Key words： the third party network platform; type evolution; legal responsibility differentiation; the crime prevention