互联网违法广告如何规制

高扬

打开手机App，浏览各大网站主页，首先映入眼帘的，往往是各式各样的广告。互联网带来的便利，让广告不再局限于广播、电视、报刊等载体，同时让广告突破了地域和空间的局限，以更加便捷、快速的方式出现在人们的视野。似乎只要存在网络，广告就有办法出现。

据了解，互联网广告已成为广告客户的主要投放方式之一，中国是仅次于美国的全球第二大互联网广告市场。根据数据预测，未来几年，互联网广告总收入将以11.8%的年均复合增长率持续增长，2019年达到近600亿美元，并在2022年达到800亿美元。国内互联网广告市场仍有巨大的发展空间。

与庞大的市场发展空间相伴而生的，是互联网广告市场呈现的种种乱象，其中的复杂生态不仅束缚着整个广告行业的健康发展，也给不少网民带来了烦恼和焦虑。

互联网广告市场乱象重重

对于赵女士而言，她新近的烦恼是刚刚跨入初三不久的孩子时常面临低俗广告的冲击。“一些衣着暴露的游戏广告经常出现在一些学习App和游戏界面中，有时候孩子上网查资料也会弹出一些内容低俗的广告。孩子正值青春期，处于对两性认知的一个关键阶段，我很担心这种广告会给孩子的心理和成长带来不利影响。”赵女士告诉记者。她还表示，游戏中的广告还可以通过尽量避免让孩子少玩游戏来减少接触，但使用学习App和上网查资料是必需的，没法避免。“也不敢特意提醒孩子不要去看那些广告，害怕本来人家没留意，我这一提醒，他反倒留心了。”

赵女士所担心和反感的低俗广告只是互联网广告市场诸多乱象中的一种。近年来，国家市场监管总局和地方各级市场监管部门一直致力于治理互联网广告市场的诸多乱象。今年3月，国家市场监管总局印发了《市场监管总局关于深入开展互联网广告整治工作的通知》，部署开展2019年的互聯网广告整治工作。其中明确指出，各地市场监管部门要严肃查处涉及导向问题、政治敏感性、低俗庸俗媚俗或者社会影响大的互联网违法广告。要以社会影响大、覆盖面广的门户网站、搜索引擎、电子商务平台为重点，突出移动客户端和新媒体账户等互联网媒介，针对医疗、药品、保健食品、房地产、金融投资理财等关系人民群众身体健康和财产安全的虚假违法广告，加大执法力度，压实互联网平台主体责任，着力祛除互联网广告市场“顽疾”。记者发现，这些要求与2018年发布的互联网广告整治重点基本一致。

而从国家市场监管总局公布的2018年互联网违法广告典型案例以及各地市场监管部门的整治重点来看，各级监管机关基本上都剑指虚假广告和低俗广告。在2018年公布的30起典型案例中，互联网虚假广告主要集中在医疗、药品、保健食品、房地产、金融投资理财等领域。有关保健食品的广告主要表现为夸大产品功效，宣称产品具有某些特定功能;在医疗方面，主要为夸大宣传医疗器械的治疗作用和功能，广告用语不规范等违法行为;而关于房地产和金融投资理财的广告则突出表现为在广告中给予升值或者投资回报承诺。

（图片来源：CFP）

除了以上违法行为较为集中的领域，某些互联网广告有时还喜欢和迷信“做朋友”。比如，在北京言美文化传播有限公司发布的含有迷信内容的违法广告一案中，当事人在其自设网站多次发布“经过正统开光的本命佛守护神，长期佩戴能够清除负能量，使佩戴者改善跌宕起伏的运势，摆脱诸事不顺的厄运，化解流年凶灾，财源滚滚来”“对于家庭不和，破财，夫妻感情不和离婚等，本命佛也是必须的选择”等迷信色彩的广告内容。监管机关认为，当事人的行为违反了广告法第9条的规定，含有迷信内容，该文化传播公司最终被责令停止发布违法广告，并处罚款50万元。

识别互联网违法广告并非易事

提起互联网广告存在的问题，很多人都会想到2016年引发全国关注的“魏则西事件”，该事件被视为推动互联网广告规范出台的里程碑。魏则西为治疗恶性肿瘤，通过百度搜索到一家医院并前往治疗，在花费20余万元治疗费用后，最终不治身亡。有人认为，“魏则西事件”是“百度竞价排名”和“莆田系医院”共同酿成的恶果。

就在“魏则西事件”发生后不久，为了对互联网广告进行有针对性的监管，《互联网广告管理暂行办法》（以下简称《办法》）出台，其中明确了互联网广告的含义，与竞价排名对应的付费搜索广告被纳入法规规制。根据《办法》规定，互联网广告是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。前款所称互联网广告包括：（一）推销商品或者服务的含有链接的文字、图片或者视频等形式的广告;（二）推销商品或者服务的电子邮件广告;（三）推销商品或者服务的付费搜索广告;（四）推销商品或者服务的商业性展示中的广告，法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定;（五）其他通过互联网媒介推销商品或者服务的商业广告。

尽管互联网广告的含义有了法律上的界定，但想要识别栖身于互联网中的广告及其是否合法并非易事，对于普通消费者而言更是如此。

记者以“你能准确判断网络广告（互联网广告）吗”为题随机采访了几位市民，他们大多表示，对于在广告页面明确标注有“广告”二字的，识别起来并不困难，但是，对于一些通过微博、微信公众号或其他方式介绍产品或服务的文章，他们无从判断。原来，一些微博或者微信公众号会通过文章的形式将一些产品或服务夹杂在其中，让读者无从识别。还有一些文章本身就是广告。

据《钱江晚报》报道，就在今年7月，小红书App在多家安卓应用商店遭下架后，媒体通过调查发现，小红书App已经脱离了“年轻人的生活方式平台和消费决策入口”这一初衷，不少用户吐槽，小红书上“没有体验，全是广告”。此前有调查发现，假“种草笔记”已经形成一条完整产业链，只要通过代发人员，产品就能以体验笔记的形式，发布在小红书上。

对此，中国人民大学法学院教授刘俊海认为，无论是所谓的“种草笔记”还是一些自媒体软文广告或是网络视频中的植入广告，本质上都属于广告，都应该遵守广告法和《互联网广告管理暂行办法》对于广告的硬性要求，不得有虚假广告，不得有误导性宣传，这是底线。

根据《办法》规定，互联网广告应当具有可识别性，显著标明“广告”，使消费者能够辨明其为广告。但实践中，很多广告活动主体故意弱化公众对于广告认知的一些关键性特征，在广告的形式和内容上“绞尽脑汁”，用一些极其隐蔽的方式将广告“藏起来”，以逃避法律监管。

为有效打击这种隐蔽的广告形式，北京师范大学法学院教授刘德良认为，应当充分发挥公众举报的作用，对这类广告实现精准打击。即一旦公众接收到相关信息，认为其可能属于“隐藏的广告”，就应当将相关线索提供给有关责任主体或监管部门，以便采取进一步的调查措施。

广告活动主体应各司其职各尽其责

根据广告法规定，在传统媒体环境下，广告活动主体包括广告主、广告经营者与广告发布者，但是在互联网环境下，广告活动主体更加复杂多样，主体身份需要根据互联网广告活动的方式与特点才能确认。一些网络加V用户利用自身的影响力成为广告信息发布者。不仅如此，自媒体时代的到来，让每一位网络用户都可能成为潜在的广告信息发布者。

“在互联网广告中，还存在广告活动主体身份重合、角色混同等现象，即有的主体既是广告经营者又是广告发布者，还有的广告主通过自建平台发布广告。当然，分工合作的情况依然存在，但无论他们的身份如何混同或变化，只要符合法律法规中有关广告主、广告经营者和广告发布者的身份定位，就应该遵守广告法相关规定，受到约束。”刘俊海说。

根据《办法》规定，广告主应当对广告内容的真实性负责，包括其主体身份、行政许可、引证内容等证明文件，应当真实、合法、有效。互联网广告发布者、广告经营者应当按照国家有关规定建立、健全互联网广告业务的承接登记、审核、档案管理制度;审核查验并登记广告主的名称、地址和有效联系方式等主體身份信息，建立登记档案并定期核实更新。互联网广告发布者、广告经营者应当查验有关证明文件，核对广告内容，对内容不符或者证明文件不全的广告，不得设计、制作、代理、发布。互联网广告发布者、广告经营者应当配备熟悉广告法规的广告审查人员;有条件的还应当设立专门机构，负责互联网广告的审查。

刘俊海认为，《互联网广告管理暂行办法》对各个广告活动主体的责任已经规定得很明确，需要各个主体做到各司其职、各负其责。“除了履行法律法规规定的义务，对于广告主而言，还应该聚焦主业，把主要资金和精力放在提高产品或服务质量上，提高消费者的满意度和获得感，不要把功夫花在忽悠消费者上。广告经营者和发布者也要对广告法心存敬畏，不能只顾金钱利益而毫无原则底线。”刘俊海说。

记者发现，与传统环境下的广告相比，互联网广告活动主体中还有一个特殊的存在，即互联网信息服务提供者。《办法》第17条规定，未参与互联网广告经营活动，仅为互联网广告提供信息服务的互联网信息服务提供者，对其明知或者应知利用其信息服务发布违法广告的，应当予以制止。

那么，对于互联网信息服务提供者而言，在哪些情况下应该履行“制止”的义务呢？

对此，中国广告协会法律咨询委员会常务委员杜东为曾在报纸上发文指出，他认为，对于互联网信息服务提供者是否需要承担“应知”责任，应综合考虑以下因素：广告监管机关或其他政府部门进行提示告诫或者公示;消费者组织或者其他社团组织发出通知函，且有足够证据支持;消费者投诉特别集中，且有足够证据支持;有证据显示互联网信息服务提供者对违法广告进行过编辑处理;互联网信息服务提供者主动对信息进行了编辑、选择、整理、排名、推荐或者修改等;基于现有技术水平，监测搜查手段容易进行识别;涉嫌违法广告信息位于网站首页、栏目首页或者其他明显可见位置。

改变规制模式，严格执法

在打击互联网违法广告方面，监管部门一直在努力。据市场监管总局相关司局负责人介绍，2018年全国市场监管部门共查处违法互联网广告案件23102件，罚没金额33451万元，分别占广告案件总数的55.9%、罚没款总额的44.1%。与2017年相比，查办的互联网广告违法案件数量同比增长55%，罚没款同比增长37.4%。为有效整治互联网违法广告，国家互联网广告监测中心成立并于2016年9月进入试运行。

但是，与此同时，互联网广告所呈现的新特点和新变化也给监管带来了挑战。在老问题和新问题的冲击下，互联网广告监管和规制将何去何从？

对此，刘俊海指出，与传统广告相比，互联网广告确实呈现出一些新特点，也给监管带来了相应的困难。“举例来说，粘贴在电线杆上的广告对于监管部门而言清晰可见，但互联网上的广告如果监管部门不上网根本无从知晓，尤其是对于一些散发在微信群中的广告，监管部门更加无从得知。对于这种情况，需要创新监管方式，包括互联网平台也要有所担当。其中，互联网平台应该发挥主体责任，原因在于，他们是平台的建立者、规则的制定者、客户的选择者、大数据的拥有者、利益的既得者，更加有能力和手段进行把关。”刘俊海还强调，互联网广告监管和规制存在的问题关键不在于无法可依，而在于有法未依，违法未究。

南京大学法学院副教授宋亚辉曾发文指出，在互联网时代，网络广告无处不在，且花样翻新，由行政机关主导的“命令-控制”广告规制模式已难以适应网络广告的发展状况。但2015年新修订的广告法仍然照搬线下广告规制模式来应对互联网广告，2016年的《互联网广告管理暂行办法》虽然对其作出了改良式运用，但仅要求对网络广告具有“核对和控制能力”的广告发布者对呈现于其网页或者软件上的广告承担核对义务，仍存在诸多问题。“问题的彻底解决必须结合互联网广告的运作规律和规制原理，构建一套由政府、互联网企业、行业中介组织和全体网民公众参与的合作治理模式。在具体的制度设计上，应当打破广告法统一适用的‘主体-行为-责任规范体系，转而以区分不同技术类型的互联网广告为基础，以量身定做的思路，涉及各类互联网广告的行为规范和法律责任体系。”宋亚辉认为。

关于互联网违法广告的规制，刘德良也认为，现有法律法规仍存在一些不足。“第一，现有规范并没有强调互联网信息发布平台应该承担的事先审查义务，导致大量违法广告在网上横行。对于一些明显违法的互联网广告，比如用词不规范、包含政治敏感信息、崇尚封建迷信、宣扬低俗庸俗等违法广告，信息发布平台应该承担事先审查义务，而且这完全可以通过技术手段实现，如通过技术过滤或者智能机器人的运用等。第二，在现有的框架下，违法行为获利高，违法成本低，导致违法行为屡禁不止。这些都需要加以改进。当然，在现有制度框架下，监管部门仍然可以有所作为，比如设立网警巡查，在人力资源不足的情况下，利用智能机器人进行网上巡逻，同时，建立公众举报奖励制度，充分发挥公众的作用，扩大违法线索来源等。”刘德良建议。