建设工程施工合同履行中的法律风险及其防范

王秋娜 厦门路桥建设集团有限公司

施工管理阶段承担着把设计蓝图变为现实的重大责任，是项目管理中时间最长的阶段，也是所需花费的人力、物力、财力最多的阶段，自然也就是最容易引发法律风险的阶段。

一、未履行变更、签证手续的风险及防范

1.风险：实际中，施工中经常会发生一些超出原合同承包范围的小工程，业主口头通知施工单位先予完成，随后再履行签证手续。由于各种各样的原因，直到变更施工完毕后，也没有正式的变更单，签证手续也没办理。或者有一些工程有进行变更或增加，但是同时取消一些工程，工程款项上口头约定进行对抵，但没有以书面的变更、签证实行予以固定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。也就是说，在承包人能够证明其增加的施工行为得到发包人同意或者认可的，虽然没有工程量变更的签证等证明文件，但如果承包人能够提供如会议纪要、工程检验记录、双方往来记录、洽商记录、通知记录、函件等材料，证明工程量变化系出自发包人的意思表示，对于这些证据材料也可以作为认定工程量变化的依据。因此，如果出现一些项目原本是不需要额外支付款项的，但是如果没有履行相应手续，可能造成承包人今后以实际发生而且经过业主同意而额外要求支付工程款。

2.防范：（1）尽可能及时、依照程序进行变更、签证，并保存好各种书面文件；（2）工程有实际变更，但不属于额外支付费用项目的，应当注意业主现场人员、监理工程师的授权及签字，避免只确认了事实，但是对费用的承担没有说明，造成今后的索赔；（3）根据实际情况需要，区分对待变更、签证手续，注意司法解释中的工程量结算要点。

二、不行使权利的风险

合同中会约定一些权利，而权利的是否行使当然取决于当事人自己。关键是如果当事人不行使自己的某个权利，将会导致相关利益的损失。比如在施工过程中，承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定，属于发包人可以请求法院解除建设工程施工合同的情形，若发包人不形式，任凭这种情况持续下去，将来发生纠纷，建设工程施工合同可能被认定为无效合同，而无效合同和有效合同的处理后果在法律上是不相同的。

三、资料传递中不签收的风险及其防范

施工过程中，不可避免地会发生很多资料的传递，资料在不同当事人之间传递的时候必须办理签收手续，明确签收人和签收时间，否则，当事人的合法利益得不到保障。比如，业主向承包人发出相关通知、指令，但是承包人收到通知、指令后并没有提供相应签收记录、回执等，今后在涉及这些通知、指令时，若对承包人不利的，承包人完全可以否认。

因此，在进行资料交接时，应当有相应的由对方授权代表签字或盖章的交接记录，若对方拒签的，可以采用快件寄送或公证等可以有效证明已经传递相关资料的方式对事实予以固定。

四、安全管理的法律风险及其防范

有句话叫做"建设工程安全责任重于泰山"，就此也可以看出安全管理阶段的法律风险有多大。参与工程建设的各个主体包括业主、施工单位、设计单位、监理单位，甚至是建设行政主管部门或其他行政部门都会对建设工程安全负有法律责任，相应就都会产生法律风险。

对于业主来说，常见的法律风险包括：未提供建设工程安全生产作业环境及安全施工措施所需费用；未将保证安全施工的措施或者拆除工程的有关资料报送有关部门备案；对勘察、设计、施工、工程监理等单位提出不符合安全生产法律、法规和强制性标准规定的要求；要求施工单位压缩合同约定的工期；将拆除工程发包给不具有相应资质等级的施工单位；等等。

法律规定：《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条规定，在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。第一百二十六条规定，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。第十六条规定，下列情形，适用民法通则第一百二十六条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外：（一）道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的；（二）堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的；（三）树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。前款第（一）项情形，因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。

上述法律、司法解释中的条款可以体现业主在工程建设中可能承担安全责任的情形、方式等等。也说明了安全责任包括对自己员工的责任、对工地以外第三人的责任、对工地非自己员工的工人的责任、对他人财产的责任等等。

因此，防范安全责任可以从如下几个方面进行：

（1）制定安全保护措施，加强安全防范教育，确保安全生产，并注意证据的保存；（2）保险转嫁风险，自己的雇员应当有工伤保险或雇员意外伤害险；要求承包人为其雇员投保；考虑投保第三者责任险等；（3）要求承包人就其施工人员应当报送名单，避免产生人员与业主是否为事实劳动的风险；（4）要求承包人对施工现场加强管理，各种警示标志、防护措施应当落实到位，并注意措施的证据固定；（5）与承包人在合同中对安全责任进行界定，场地的交接时间应当有证据证明；（6）避免允许没有相应资质或者安全生产条件的承包人入场；（7）其他必要的、合理的措施。

五、不及时行使权利的风险及防范

这一点集中体现在合同一方对另一方的索赔上，一般合同都会对索赔规定一个明确的程序，包括时间方面的要求，如规定发生索赔事件后多少天之内提出索赔意向等等。现实中，当事人及时履约的意识不强，经常超过合同约定的期限提出索赔要求，那么其后果可能导致索赔无效，当然，对方自愿赔偿的另当别论。

不论是施工单位向业主索赔，还是业主向施工单位索赔，这种情况都经常出现。

防范：（1）掌握索赔的一般途径：索赔条款的查找→索赔程序的归纳→索赔证据的制作与收集→请求协商确认。（2）落实专门的部门、专门的人员进行索赔管理。（3）注意索赔证据的收集：如招标、投标文件；会议纪要；来往信函；指令或通知；施工组织设计；施工现场的各种记录；工程照片；气象资料；各种验收报告；有关原始凭证；国家发布的相关规定及有效信息等等。

六、其他风险

在施工管理阶段除了上述风险外，还有其他一些法律风险，比如：项目履行中各方明示代表的行为效力；合同单方解除权的行使条件与程序；在合同中怎样有效设定特别生效条款或承包方式；工程窝工状况下工效下降的计算方式及损失赔偿范围；工程停建、缓建，中间停工时的退场、现场保护、工程移交、结算方法和损失赔偿范围等等。