“扩容”与“限制”之间的地方立法权——以设区的市政府规章制定权为核心的反思

汤振华

(中南民族大学 法学院，湖北 武汉 430074)

在全面推进依法治国的时代背景下，第十二届全国人民代表大会第三次会议于2015年3月15日通过了《关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》。修改后的《立法法》第八十二条对设区的市政府立法权限明确规定：地方政府规章可以就下列事项作出规定：“(一)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；(二)属于本行政区域的具体行政管理事项。应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府规章。规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的，应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规。”《立法法》这次修改首次赋予了设区的市地方立法权，明确了地方立法权限和范围。理论界和实务界均以地方立法权的“扩容”的视角来看待此次立法体制的重大改革。在我国现行立法体制中，中央立法居于主导地位，但是，中央立法在城市建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面往往无暇顾及，扩大设区的市政府的规章立法权可以充分发挥设区的市政府管理能力，便于政府积极行政。在实践中，由于政府规章制定受到人为干扰因素较多，常常出现以地方领导“讲话”内容作为制定依据的情形。为避免这种情况发生，《立法法修正案(草案)》的一审稿在赋予设区的市人大及其常委会地方性法规制定权的同时，赋予同级政府制定规章的权力；二审稿恢复《立法法》修改之前的规定，明确地方政府规章的制定权仅仅限于省会市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市政府，其他设区的市政府不享有规章制定权；提交第十二届全国人大第三次会议的三审稿最终决定赋予所有设区的市政府规章的制定权,这反映了中央政府将地方立法权扩大到所有设区的市政府是非常谨慎的。基于此，本文将论述的重心置于设区的市在规章制定权方面的变革，以284个设区的市为观察样本，从而剖析设区的市政府规章制定权限的理论基础，以期为设区的市政府行使规章制定权提供制度演进和变革的基础。

一、国家治理功能的转向和地方立法权的“扩容”

在我国现行的立法体制设计中，国家的立法权体现在中央和地方两个层面，在“不抵触”原则的指引下，地方立法权是一种受到宪法保障的制度设计。从推进国家治理体系和治理能力现代化的视角来看，设区的市政府分享国家的立法权在本质上涉及现代国家功能的转换。传统的“消极行政”已经被现代的“积极行政”所取代，行政立法需要在主体和范围上向外延展。

国家功能的转换在一定程度上体现为消极行政和积极行政接轨的过程。所谓消极行政，“是指仅承担外交、国防及社会治安等最基本的公共管理职责的政府职能模式”；“与之相对应，积极行政是指政府主动干预或主导社会经济生活的政府职能模式”。[1]

在21世纪，传统的消极行政正在向现代积极行政管理模式迈进，顺应社会需求，转变政府职能，是现代行政法治的基本要求。随着经济社会的发展，需要国家管理的事务呈现复杂多样性，而这时急需大量立法来进行规范调整。时间的仓促性致使立法者不可能将问题的方方面面都考虑到位，而行政机关在执行的过程中可能遇到法律规定之外的情形，行政机关在具体行政行为过程中除了高效及时解决问题外更重要的是符合法律规定，体现其合理性。同时我们看到，一部法律的出台要经过立项、起草、审查、决定、公布等几个阶段，在立法上时间跨度大，立法成本高，见效缓慢，无法适应高速运转的社会发展。而行政立法最大的优势在于了解行政管理的实际情况，能够发挥其专业优势，立法的成本相对较低，在处理社会问题时效率较高。在现代国家立法中，即使存在对行政立法的非议，但行政立法事实上已经成为现代国家的通例。

修改后的《立法法》将地方立法的主体进一步扩容到设区的市，在我国立法体制上具有里程碑式的意义。当然，我们也应该看到将设区的市政府规章权限主要限于城市建设与管理等方面事项，特别强调“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”。我国成立行政机关的目的就是行使国家行政权力，管理社会公共事务，维护公民的权利。然而，随着社会的发展，政府的消极行政模式难以应对高速发展的现代社会需求。基于现代行政管理中对象的复杂化，不仅仅表现为“量”的增加，而且在“质”上涉及专业定性争议点方面的技术操作越来越难以把握。如果这些全部交由法院独自处理，业务量的增大会使其不堪重负的同时，也会导致其对业务处理的敏感度降低，简便、快捷地解决问题便成为一种奢望。因此，在这种窘迫的境况下，政府的积极行政更是具有不可或缺性，能够在最大程度上公正、合法、便捷、灵活、低耗费地解决行政纠纷，行政立法权下放至市政府乃顺应积极行政的发展潮流。考虑到我国单一制国家体制，积极行政不仅表现在中央政府的统一集中领导上，更侧重在地方性事务上，地方政府应适时适度地开展地方自治。

第十二届全国人民代表大会法律委员会主任委员乔晓阳曾指出：“中国是一个地域辽阔、人口众多的国家，各地的政治、经济、文化发展不平衡，沿海与内地之间的差距较大，因此，对国家实行有效的管理，除了需要有中央的统一立法外，还需要有地方立法作为补充和完善。”[2]地方立法权的行使，必须反映本地区人口、土地、资源等自然特点和经济状况，脱离了本地区的自然、经济等实际状况，超越了本地区的空间，则无存在的基础。我国中央立法往往具有普遍适用性、概括性、原则性等特点，难以兼顾各地的具体情形，在许多领域都难于作出事无巨细的规定。同时，由于经济发展带来了社会关系日趋复杂，需要法律调整的社会关系也层出不穷。加之立法机关时间有限，对于出现的新情况新问题，中央立法不可能在短时间内作出回应，而作为地方立法机关的设区的市政府可以在较短的时间内作出回应，有效处理问题。中央立法在“城市建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面”往往无暇顾及，将设区市政府的规章的立法权限限于此，有利于设区的市政府开展自治，便于政府积极行政。

二、行政立法的制度转向与地方立法权的“扩容”

自改革开放以来，推进改革进程的力量主要源于地方和基层，即便是在愈发强调“加强顶层设计”的今天，以“摸着石头过河”为方法论的探索型改革仍然不可或缺。[3]在实施法律、法规，履行行政管理职能过程中，当设区的市政府需要以相应的法律文件来规制某一具体事项时，而此时又没有立法权，迫于无奈，不得不选择“行政规范性文件”这一方式来应对。我们看到，在立法实践中，设区的市政府由于没有相应的立法权，一些地方的试点和创新制度被堵在法治的门外，频繁的变动和更改，使得设区的市政府在无奈之下采用曲线救国的方式来推行改革，经常出现所谓的“良性违法”现象，使得地方改革试点的违法风险和成本加大。[4]“行政规范性文件”具有提高行政效率，弥补法律、法规、规章的不足等优点。同时也应该看到，在实践中，“行政规范性文件”凌驾于法律之上的事件屡见不鲜，如“嘉禾事件”、“出租车罢运事件”、“糊涂酒事件”等等，均可见一斑。借由各类“规范性法律文件”进行社会治理，尽管可能在短时间内缓和冲突，但由于它的治理主观随意性较大，加上频繁的变动性，带来的弊端也是显而易见的。朝令夕改的政策打乱了城市运行机制，也在一定程度上助长了地方保护主义气焰。考虑到上述原因，赋予设区的市政府规章制定权的真正目的在于，以立法过程来约束和控制地方决策恣意这一治理顽疾。但是，如何看待其立法权限？其制度基础又是如何？要搞清楚这些，就必须首先弄清楚“行政规范性文件”的来龙去脉。

1999年10月1日实施的《行政复议法》第7条将“规定”纳入行政复议附带审查的范围，从此“行政规范性文件”在我国正式进入法律的视野。首先，在“行政规范性文件”的性质上，要明确“行政规范性文件”并不是行政立法，它只是一种行政机关的特殊政令，对特定的人和事项具有普遍约束力。从我国宪法(第59、第61、第89、第90条)、国务院组织法第10条、地方组织法第59、第61条规定可以看出，上至国务院，下至各乡镇政府都可以在各自的职权范围内制定行政规范性文件。需要注意的是，制定“行政规范性文件”是各级政府及其工作部门为执行宪法、法律、行政法规和地方性法规，根据本行政区域内具体管理事项而发生的一种非立法行为。“行政规范性文件”是以法律、法规、规章为依据制定的，不得与之相抵触。但是，实际情况往往是与理想预期相背离的。由于“行政规范性文件”的制定程序没有专门的法律规范，经常会出现与权力机关所制定的立法文件相冲突的情形。如在“福州王凯锋”案中，“行政规范性文件与法律打架，执行政策的人成了替罪羊”。这种尴尬的局面，是与建设法治国家目标相背离的，是全面推进依法治国基本方略所不能容忍的。

其次，对“行政规范性文件”效力的明确定位也是必不可少的。根据《宪法》和《立法法》等法律规定，当代中国法律体系是一个呈金字塔形结构体系，以宪法为统领，法律位阶自上而下依次为法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，“行政规范性文件”处于最低位阶。根据“上位法优于下位法”原则，在法律适用中，当下位法与上位法发生冲突时，优先适用上位法。但是，在工作实践中，行政机关或执行人员往往优先适用行政规范性文件，法律与现实脱节现象应引起我们反思。

实践中，“行政规范性文件”失范现象多种多样，主要表现如下：1)越权制定。“越权”主要体现在无权限、外部越权、内部越权三部分。所谓无权限是指，“行政规范性文件”的制定机关将应当由市场调节或者行业组织、行政相对人自行解决的事项进行规定，滥用其制定主体的地位。2009年1月4日，山东潍坊的寒亭区下发了《关于促进房地产业加快发展的意见》，明确要求全区副科级及以上县直干部，每人至少销售一套住房，随后又出台了专门的考核办法，考核结果每月通报一次。无奈之下，为了完成“卖房任务”，一些部门不得不将本单位的工作放一放。外部越权是指，制定主体行使了应该是权力机关或者司法机关的职权。司法独立是法治国家的基本内涵，但是基于我国特殊国情，政府对司法机关的独立有着不容小视的影响。在个别区域，对于那些可能会损害地方利益的经济案件，地方政府即便不能正面干预，也能通过制定“行政规范性文件”来合法地干涉案件的审理，影响最终的裁判结果。对司法独立和司法公正造成严重的破坏。内部越权是指，“行政规范性文件”的制定机关行使了应由上级机关或者行政机关内部行使的职权。2)内容违法。“行政规范性文件”不得与“上位法”相抵触，这是维护法制统一的要求。在实践中，部分行政机关无视“上位法”的规定，为片面追求部门利益的最大化，随意扩大部门权限，与法治国家建设背道而驰。一旦“行政规范性文件”文件不合法，将会对社会公众造成难以弥补的损害。现实生活中，就出现过地方政府通过制定“行政规范性文件”的方式公然毁坏重点保护文物的情况。3)程序混乱。目前，国家对“行政规范性文件”的制定程序仍是大片空白，缺乏有效的规制。各个机关、部门按照自身的“惯性”对其制定程序不尽相同，规章制定程序性无法保障，缺乏有效的事前监督，致使其在还未“诞生”就已经有可能存在“违法”的命运。

中央立法在立法事项上倾向于保守，无法及时对社会出现的新的社会关系和新的利益冲突进行相应的规制，反应缓慢，造成法律需求与法律供给的正面冲突。修改后的《立法法》，将地方立法的主体下放到设区的市，赋予设区的市政府制定规章的权力。此外，为避免设区的市政府重复立法，出现不同层级的法规规章扎堆现象，将设区的市政府规章权限限于城市建设与管理等方面事项，设区的市政府可以根据本地区的特殊情况，作出更接近本地区现状的规定，弥补法律过于原则、缺乏可操作性的弊端。

三、中央和地方立法权限的划分与地方立法权的“扩容”

自我国实行改革开放以来，向地方分权一直是中国立法体制发展的总方向和总趋势，从立法权尽归中央，到如今多层次的立法体制演进都在彰显这个发展脉络。从1979年出台《地方组织法》到2015年《立法法》修正案中关于地方立法权的规定，30多年的立法体制发展历程充分表明地方立法发展不是一蹴而就的，而是一个缓慢演变、有计划有步骤的推进过程。在宪法层面，1982年《宪法》第一次以国家根本法的形式明确规定了中央与地方国家机构职权划分的指导原则，即遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性原则。这打破了中国传统立法体制的桎梏，在中央统一领导的限度内下放了一些地方立法权力，使得地方也享有立法主体资格，从而为中央与地方共同行使立法权奠定了坚实基础。

实行中央地方立法分权，使得中央将许多与地方事务相关的立法职能授权给地方，这有利于发挥地方立法机构熟悉当地情况的优势，更有助于地方通过立法方式有效维护公民权利。经过三十多年的放权实践，我国地方立法已形成一种“梯度分权”的格局，即在注重各地差异性的基础上，有步骤、因地制宜地下放立法权。这一时期，立法权的下放具有渐进性、主体和方式多样性的特征，各区域享有不同程度的地方立法权，不同的地方立法又处于不同的法律位阶。这种做法避免了以往中央地方分权各地都“一刀切”和“统收统放”的乱象，有利于地方合理发挥本地优势因地制宜地作出决策，使地方立法自主权真正得以落实。

修正后的《立法法》，将立法权再次下放到284个设区的市，设区的市政府由此获得了制定规章的权力。随着市场经济向纵深发展，设区的市存在的众多特殊情况和具体问题需要以地方立法形式加以解决。在调动设区的市地方积极性的同时，要认识到权力下放是最主要的内容。因此，赋予设区的市政府规章制定权，彰显了现行宪法第3条第4款关于中央与地方关系规定的意涵，有助于在维护中央权威的基础上，切实发挥地方的主动性、创造性、积极性。

通过上述对设区的市政府规章制定权进行理论基础和制度基础的探讨，我们深刻认识到，如果单纯地凭借行政强制手段对社会关系进行规制是行不通的，更为重要的是法律对市场的规制。法律不仅在为行政机关实施具体行政行为提供合法的依据，更能有效地减少执行的阻力，促进经济的有序发展。因此不得不考虑到，一些地方政府由于缺乏法律赋予的立法权，在对地方进行行政管理过程中，法律需求与法律供应产生了正面冲突时，迫于无奈，只能通过“行政规范性文件”进行规制。这样尽管暂时性地解决了亟需解决的问题，但却容易陷入频频违法以及因地方领导人的变换而出现“朝令夕改”的怪圈。赋予设区的市政府在城市建设与管理、环境保护等方面事项上的规章制定权，应当建立一个及时、灵活、有序的符合市场需求的行为准则，来规制地方经济发展和稳定，满足当地经济实体发展的需求。

四、从“变革性立法”到“自治性立法”

“法律的功能，不仅在于为人们提供了一套行为规范,更在于为人们创设一种环境，以促使人们实现对公平、正义、自由、秩序等法律价值的诉求。”[5]民主价值毫无疑问是立法过程追求的基本价值，但并不是唯一因素，立法的效率价值也是立法过程中所追求的。著名宪法学者秦前红提出，按照其价值衡量的不同，立法模式可分为以适应性价值为核心的“变革性立法”模式和以安定性价值为基础的“自治性立法”模式[6]，反映出立法在不同运作模式中的价值侧重。在相同的阶段或者不同历史时期，各个国家的立法活动在特定条件下，由于受到政治运行机制、经济发展因素和历史文化差异影响，在价值侧重上往往会有所不同。由于立法的内在价值属性受内部和外部因素制约，将会影响在不同阶段对价值的取舍，其本质是不同价值博弈结果的体现，在这场价值之战中，胜利的一方将取得主导地位，而另一方在居于次要位置的同时也起着辅助的作用。纵观各国的立法过程，无一例外都体现着效率价值与民主价值的斗争，两者作为矛盾的统一体相辅相成。从中，我们大致可以得出这样的结论：当社会各方矛盾趋于缓和，此时国家的基本框架和经济的转型已经接近尾声，休养生息是国家运行中的主流思想，时代会更加青睐立法的民主价值，因其发挥着本身所蕴含的包容与协调，在潜移默化中推动社会的进程，实现经济的可持续发展。相反，当社会处于激烈的变革时期，改革成了时代的主流思想，大刀阔斧的改革为人们所接受，这时充分发挥立法的效率价值能够在短时间内实现国家经济的跨越式发展。因此，在不同时代里，立法价值的侧重更在一定程度上反映了社会的现状。

从我国改革开放之后的立法发展轨迹来看，“变革性立法”的模式是这一时期的主旋律，是我国特殊国情下的产物。但随着我国综合国力的提高，法治化建设逐步迈向正轨，“变革性立法”的效能呈现衰落之势，且其负面影响越来越明显。因此，从“变革性立法”向“自治性立法”的转轨是我国国情变化发展的结果。《立法法》修正案赋予设区的市政府在城市建设与管理、历史文化保护等方面事项的规章制定权，就是现代法律功能由注重效率向侧重民主的体现。

我国近代历史的发展轨迹表明，外来较先进的文化冲击是我国现代化的启动与发展的重要动因。中国在经济、政治实现跨越式发展的过程中，必须抓紧时机，最不能输掉的是时间。但是，在当时社会关系、市场因素还未完全确定甚至不存在的背景下，市场经济就是按照市场供求规律配置资源的经济,要求在经济运行中更多地依赖市场本身的力量,而非国家计划或行政命令调配资源和促进经济的成长。由于市场调控具有自发性和盲目性，想要在短时间内通过社会的反复博弈，缓慢地衍生出一套市场规则体系的可能性小之又小。基于时间的紧迫性，一味地等待民间自发形成规则再将其法律化显然是不符合现实情况的。于是，在这一时期，立法预先对法律进行框架设计，引导社会向预设的方向演进。“变革性立法”在保证方向正确的同时，能够最大程度地消除由此带来的不利因素，尽快地实现现代化变革。改革开放至今是我国立法快速发展时期，在“变革性立法”模式影响下，我国立法机关认真贯彻落实中央决策部署，积极推进科学立法、民主立法，着力提高立法质量，使得以宪法为核心的社会主义法律体系日渐完备，在法律法规数量激增的同时，中央地方立法权限的划分也日趋合理。改革开放初期，为适应国家体制结构的变更和经济转型，迫切需要通过立法的方式来开辟发展道路，减少变革的阻力。然而在当时的背景下，由于缺乏现成的法律制度，只有通过在实践中吸收经验和教训才能够将其更好地总结在法律条文中。“变革性立法”在立法取向上表现出为改革开放让路的特点：立法的基础超越社会经济、文化现状，带有一定程度的前瞻性、探索性；在法律的构建框架上原则化与具体内容上弹性化相结合；实行多层次的立法体制，在中央的统一领导下发挥地方自治；地方先行立法，在成功基础上再上升为法律，具有局部的实验性与阶段的探索性；这种逐步推进、步骤有序的立法运行模式不仅能在方向上与现代化建设一致，而且能够在降低变革的风险的同时避免走过多的弯路，有效地节约改革时间与立法成本。因此，“变革性立法”是在我国特有的背景与国情下合理的产物。在我国法制建设中，“变革性立法”发挥的作用可谓功不可没。但是，随着社会的发展、时代的进步，其弊端也愈加明显，主要体现在以下三个方面：第一，缺乏对国家权力的监督与制约。在“变革性立法”模式下，为适应现实需要，法律法规的数量激增。但是，立法的价值取向在整体上仍然表现出公民权利与国家权力之间的不平衡甚至本末倒置，立法的程序性要求没有受到足够的重视。“变革性立法”是在政府的推进下开展的，在改革开放之后的三十多年的立法浪潮中，行政法规、规章占立法总数的比例很大。行政法规、规章在对社会经济生活进行有效干预的同时，也会在一定程度限制公民的权利和自由。而且，关于国家权力虽然有大量的立法，但从立法目的来看，法律只是单方面确认国家权力、确认国家对公民管理的权力，一定程度上导致国家权力的扩张愈演愈烈。第二，对公民权利的保障不足。主要表现在立法的数量上关于公民基本权利的立法不足。在社会转型时期，关于公民基本权利的立法数量较少，且多是宏观性的原则规定，缺少具体的实施细则，公民的基本权利难以得到有效保障。第三，重视实体价值，忽视程序价值。尽管在“变革性立法”模式下，大量法律法规的出台，助推了我国的经济快速发展，但是对立法的程序价值保障乏善可陈，至今，仍然没有能够出台《行政程序法》等基本程序性法律。因此，在“变革性立法”弊端愈加明显，而且随着现代化变革我国步入正常轨道后，向“自治性立法”的过渡就越来越迫切。

在“变革性立法”向“自治性立法”转变的时代背景下，新修改的《立法法》对设区的市政府规章制定权作出规定并强调“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”，彰显出现代法律功能由侧重“效率”到注重“民主”的演变，真正体现了时代精神，严格限制设区的市政府立法权不是个别领导人的政策喜好所致，而是国家立法机关所秉持的一项基本立法政策。

五、结 语

修改后的《立法法》在扩大地方政府规章制定权主体的同时，也对地方政府规章制定权限作出了明确的限定，即，在地方立法“扩权”的同时，也积极防止地方立法“滥权”。随着中国进一步深化改革扩大开放，推动社会主义市场经济向纵深发展，不同行业的社会分工将呈现出愈加明显的地域性特征，中央立法已经难以在如此复杂的背景下“事必躬亲”，地方政府规章作为一种立法效率高、针对性较强、可操作性较强的地方管理法律规范将发挥不可替代的重要作用。