《民法典》下的股权让与担保

刘凯丽

(华东政法大学 法律学院,上海 200042)

《民法典》的出台是顺应时代发展对我国前期的法治建设的一个总结，《民法典》中的一些新变化不仅对民法司法实践产生影响，还因我国“民商合一”的法律构造，对商法司法实践也会产生不少影响。如股权的让与担保，即为典型的例证。其一，让与担保在《民法典》出台之前因在司法实践中的如何解决其法律效果已广受争议。在《民法典》的法律规制下，让与担保如何解决旧有的问题以及如何在实践中得以运用，也为大家所探讨；其次，股权的让与担保因让与的标的为股权而具有一定的特殊性。股权不同与其他让与担保的标的物，它是具有财产权利与人身权利的综合性权利，并且其公示也不同于其他的动产。因此，股权让与担保在《民法典》的框架下处于何种地位，又会出现何种新问题，应当如何在商法实践中解决其突出的问题，笔者就此进行了初步的探究，具体如下。

一、(股权)让与担保及其出现成因

让与担保是司法实践发展出来的非典型担保。一般是指债务人(或第三人)为担保债务的履行而将担保物的所有权转移于债权人；当债务不能得到履行之时，债务人就得此担保物受偿的一种担保方式。而转移标的物如为股权，则为股权让与担保。

(一)股权让与和股权让与担保

股权让与担保和股权让与在形式上具有一定的相似性。股权让与是指股东将其对公司所有的股权转移给受让人，由受让人继受取得股权而成为公司新股东的法律行为。[1]275股权让与合同为当事人双方让与股权的真实意思表示，往往通过“股权让与合同”与“股权变更登记”完成股权的让与。股权让与完成之后，出卖股东的所有权利都应当让渡与受让人。因此，股权让与的真实目的与意思表示均为实现“股权所有权的转移”。

而股权让与担保往往名为“股权的让与”，实为实现“担保”的目的。 “股权让与担保”在实践中经常表现为股权的买卖合同，往往产生股权让与担保与真正的股权让与难以区分的情况，但两者之间法律效果的截然不同造成当事人的纷争，因此，将股权让与和“股权让与担保”区分开来尤为重要。首先，股权让与担保作为非典型的担保，往往存在一个主债务合同。其次，股权让与担保并未将股权的财产权利或社员权利一并转让，往往存在股权让与人仍参加享有股权的社员权利，如参与公司的管理、享有决策权；甚至享有利润分配请求权。而是否进行股权的变更登记，笔者认为并不能作为区分两者的依据。

(二)(股权)让与担保出现成因之分析

让与担保并非法律明文规定的一种担保方式，因在司法实践中的便捷性，而作为“非典型担保”的一种，广为使用。

产生这一现象的原因在于物权法定原则产生的挫折成本。[2]124法律规定的典型担保物权并不能满足司法实践中当事人的需求：比如抵押权的设定只有在不动产与特定的动产上设定，如并没有相应的担保物或者是担保人，则不能进行不动产的抵押与动产的抵押与保证；而且典型担保的实现成本往往过高，需要履行一系列的诉讼与执行程序。另一个重要的原因即为动产抵押权并非像不动产抵押，其设立登记问题难以解决，并且抵押权往往不像质权需要转移抵押物的占有。相对于让与担保转让所有权给与债权人，债权人面对的风险更容易掌控。因此，当事人往往采取连环、曲折的债权关系，实现自己自由设立物权的意愿。股权的让与担保通过原始的借贷合同、股权让与合同，通常还有股权回购合同以及其他的补充协议，实现担保债权的功能与目的。行为“转让”实为“担保”。此种“担保”相较抵押或者质押，因其将股权与责任财产提前分割开，伴随着“所有权的转移”，债权人在名义上对“股权”有更强的控制力，对于债权人更具有债权担保的安全感，而广泛地适用在融资实践中。

二、股权让与担保的法律效力与《民法典》下的股权让与担保

在《民法典》未出台之时，关于股权让与担保的效力问题，不论在司法实践中还是在理论研究中都产生了很大的争议。而在《民法典》出台之后，让与担保的法律基础有一定的改观。

(一)《民法典》出台之前：对股权让与担保效力的讨论

由上文所述，对于股权让与担保通常由借贷合同、股权转让协议和其他的补充协议组成，并无单独以“股权让与担保”为名称的。因此，对于股权让与担保的协议或者是效力的讨论分为两个层次：其一，对直接的股权转让合同效力的讨论；其二，对于股权让与担保法律效果的讨论。

关于股权转让合同的效力，分为“无效说”与“有效说”两种观点，其中有两种逻辑：一种将借款合同、股权让与合同、回购合同等作为独立的法律行为分别进行评价。因股权让与合同并非当事人股权转让的真实意思表示，故属双方通谋而为虚伪的意思表示，因此股权转让合同无效，[3]900不产生股权转让的当然效力。另一种则是将股权让与合同与借款合同通过合同联立成立股权让与担保借款合同。[4]股权转让合同与借款合同具有逻辑上的关联，不能与借款合同割裂单独作为法律效果考察的对象。股权转让合同的效力取决于主债务合同的效力，如果主债务合同无效则股权转让合同无效[4]；当事人的真实意思的内容不在于股权让与而是提供担保，意思表示的动机为债权提供担保，因此，产生股权让与担保的法律效果。综上所述，以上对于股权转让合同有效无效说“殊途同归”，最后的结果依然是股权让与担保债权的法律效果是否成立。

而对于股权让与担保作为一种“非典型的担保方式”是否应当存在，有否定说也有肯定说。反对的观点认为：让与担保并非法律明文规定的担保方式，违反了“物权法定原则”“流质禁止”的规定，并且让与担保有形式与目的背离而有虚假意思表示、脱法行为之嫌，因此并不能承认其担保的效力。肯定的观点认为：“法律并未做出禁止规定”“让与担保作为特殊的担保物权并未违反法律与行政法规的强制性”“有清算条款约定的让与担保并非违反流质条款”等理由认为让与担保作为非典型的担保有继续存在的理由。

(二)《民法典》框架下的股权让与担保效力

在《民法典》388条中“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”，确认了担保方式的可约定化。让与担保作为非典型的担保合同，与抵押、质押等典型的担保行为具有同等的债权担保作用。法律变化为“让与担保”提供了理论基础，反对说提出的“违反物权法定原则”也不成立。因此，让与担保合同只要符合法律行为的生效要件，即产生债的担保的法效果。

综上，推测在日后的司法实践中，因《民法典》388条产生的体系效应，未来会出现更多的直接以“股权让与担保”“让与担保”为名称的协议，使得股权转让或是担保债权的意思表示更加明晰，法律关系也更加清楚。

三、民法典下股权让与担保的股权行使问题

让与担保的法律构成决定了当事人之间的内部法律关系，也决定了对第三人的内部效力。对于让与担保的法律构造，主要有两种学说：“所有权构造说”与“担保权构造说”。这两种学说对于股权让与担保产生何种影响，笔者进行了初步的整理。

(一)让与担保的法律构造

“所有权构造说”侧重于让与担保的形式方面，即所有权的转让。认为设定人将其所有的标的物为担保债务履行目的以信托的方式让与债权人，但是债权人不得为超过担保目的的处分。通常为防止担保人超过经济目的行使所有权，当事人通常对所有权的行使约定一系列的限制条件。因此，与信托行为中受托人只能为经济目的进行所有权的行使相似，让与担保也被称为信托的让与担保。但是受让人违反约定对所有物进行处分，该处分行为依然有效，受让人仅对出让人承担违约责任。

而“动产让与担保权构造说”侧重行为目的。认为债权人在债权额的限度内取得对标的物价值支配的担保物权，设定人依然保留所有权。此学说为目前主流观点。但是对于让与担保中所有权确实进行转移这一行为，此学说认为当事人转让财产的真实意思仅在于为债务提供担保，因此，债权人仅是取得担保价值。并且在债务没有获得清偿的情形下，债权人也并非直接获得转让物的所有权，需要经过“清算条款”的限制，也说明了受让人享有的只是转让物的价值权。并且“价值权”仅是“完全所有权”权能的一种，这也从侧面说明当事人拥有的是限制性的所有权，即所有权中的价值权能，并非直接的“完全的”所有权。

笔者认为“所有权构造说”照顾了所有权进行转移这一形式方面的需求，但是对于出让人的保护却不够；“动产让与担保权构造说”符合当事人的真实意思表达，但是对于转让所有权并进行公示之后，在法律构造上却认为受让人取得的仅是“价值权”，并不利于第三人的保护。因此，如何正确地进行公示成为(股权)让与担保中的一个难题。

(二)股权让与担保中的股权行使

股权出让人(担保人)与受让人(债权人)谁为股东？股东权利如何行使？以上是让与担保在司法实践中需要解决的问题。虽然在理论研究中，“担保权构造说”与“所有权构造说”侧重点不一样，但是两者有一个共同点，即，受让人行使所有权受到目的的限制。笔者查询司法案例，在股权让与担保的审判实践中，这种思想已经得到运用。

首先，股权让与担保存在两种情形：其一，股权登记变更已经做出；其二，只有股权让与合同，并未对股权登记进行变更。针对第一种情形，股权出让人签订股权让与合同的真实意思并非在于股权的让与，而在与通过股权的转让为融资提供便利。且并未进行股权的变更登记，因此，股权的名义持有人与实际持有人皆为股权的出让人。

在司法实践中较为常见的为第二种情形。对于股权让与担保当事人就股权的行使有做出约定(1)参见江苏省盐城市中级人民法院(2015)盐商终字第00093号民事判决书：当事人就债权人行使股东权利有具体的约定，但债权人违反该约定，以股东的名义召开了股东会并变更了公司的高级管理人员和法定代理人。法院认为债权人违反合同约定的行为是无效的，因此股东会做出的决议也为无效。，在违反约定之时，法院认为：作为股权受让人的债权人并非公司的真实股东，未实际取得股权或者取得的股权为当事人约定的权利，而并非完整的权利。因此，违反约定所为行为无效。在当事人对股权的行使并未作出具体的约定或者约定不明确时，如“最高人民法院(2015)民申字第3620号民事裁定书”认定：让与担保权人仅为名义的股东，不实际享有全部的股东权利。股权让与人可以依照约定主张担保权利，但是并未取得真正的股权。

综上，在司法实践中，法院采用了名义股东与实际股东的称谓，对“名义股东”的权利进行限制。股权让与担保中，股权受让人(债权人)为名义上的股东，未取得完整的股权，不实际享有全部股东权利，因而只能在担保范围之内依照合同的约定行使股权。股权受让人超出担保的范围或者合同的约定，行使股权产生的行为一般是无效的或是效力待定的。如果股权转让合同并无对受让人的股权行使或义务承担做特别的约定或是约定不明，受让人应当按照担保的目的范围合理的行使股权。

实践中对于股权让与担保中，股权的行使虽未确定采用哪一种学说，却也有益于实践中问题的解决；并且将股权让与担保中出现的新问题引入到股权让与中讨论已久的代持股协议、隐名股东等情形，将一个新问题引导到一个熟悉的领域不失为一种明智的做法。并且在股权让与担保对外关系上，也可以借鉴股权代持中名义股东转让股权的应对方法。如债权人将让与担保之股权进行转让，根据司法判例(2)“王仁岐与刘爱苹、长春中安房地产开发有限公司、詹志才、陈秀菱案外人执行异议之诉再审案”，最高人民法院(2016)最高法民申3132号裁定书。，善意的第三人可以根据股权转让的公示主张善意取得股权。

四、股权让与担保的实现

让与担保制度在实践中蔚然成风的一个重要原因在于实现方式的便捷，但是也因“债权人直接取得所有权”违反“流质条款”而饱受诟病。因此，股权的让与担保如何实现才能在债权人与债务人之间的利益达到平衡，实现公平与公正，需要对让与担保的实现做出探索。

(一)让与担保的实现

对于流质条款的禁止规定，《民法典》401条、428条一改《物权法》中“不得约定……”，而是改为“只能依法就抵押财产优先受偿”。因此，对于当事人约定“债务不能清偿之时债权人取得所有权的约定”并非绝对的无效，而是为了平衡当事人之间的利益，“依法”即为参照抵押权与质权的实现(《民法典》410条)，需要履行“清算义务”：当事人可以协议折价、拍卖与变卖抵押财产也可请求法院进行拍卖与变卖。

对于让与担保的“清算”方法，有两种不同的观点：“归属清算”与“处分清算”。前者即为担保权的实现条件满足时，担保权人在履行完担保物价值与债权之间的清算义务之后，确定地取得担保物的所有权。对于担保权人取得担保物的方式也有不同的观点，有学者认为担保权人当然地取得担保物。另一种观点认为只有在担保权人请求担保物充当清偿之时，才能取得担保物的所有权，即为“当然归属清算性型”与“请求归属清算型”。而“处分清算”为，在担保权实现条件满足之时，担保权人需将担保物变价处分，只对其价款优先受偿。

首先，对于让与担保的实现，如果当事人有约定或在担保权行使条件成立之时另行约定，当然以约定为主；在约定不明之时，有学者的观点认为：让与担保制度的优势即在于避免繁琐的变价程序，因此，应当以“当然归属清算性型”为原则；也有学者认为“处分型清算”因第三人的竞价更具有中立性且也能符合担保的目的。笔者认为，“归属清算性型”为原则一方面符合当事人的期待与心理预期。对于债权人来说，债务人不能清偿债务以担保物清算之后抵债符合期待，并且债务人对不能清偿债务失去担保物之所有权也有一定的心理预期。另一方面，对于担保权的实现，标的物的鉴定与定价显得尤为重要。而“处分清算”并不能因第三人的竞价而实现债权人与债务人利益的平衡，如出现恶意的串通。因此，应当从源头解决问题，完善第三方鉴价格机制。因而“归属清算型”应当为原则，但是考虑到债务人与债权人在担保权实现之时的意愿，应当以“请求归属清算”为原则。

(二)股权让与担保的实现

由上文可知，在股权让与担保中债务人不能清偿债务之时，债权人可以根据约定或者补充协议将转让之股权经过清算对债务进行清偿；在没有约定之时，债权人可以请求债务人将转让之债权归属自己，根据担保权实现之时的股价与债务之差，进行“多退少补”，达到当事人之间利益的平衡。

五、结语

让与担保作为实践促进立法的“权利转移型的担保(title Finance)”, 在《民法典》的法律框架下，褪去了质疑的拷问，具有强大的实践前景。而股权让与担保因跨越民法与商法，并且因股权的特性，在司法实践中也称为一难题。笔者首先分析了股权让与担保与股权转让的不同以及让与担保出现之成因。其次，从民法的让与担保出发，梳理了《民法典》出台之前，对让与担保法律效果的讨论，以及《民法典》下(股权)让与担保的“正名之路”。再次，通过分析让与担保的法律构造并结合司法实践，分析了股权让与担保中的股权行使方式。最后，分析了担保权的实现途径“请求归属型清算”。