规范性文件附带审查听取意见制度探析——兼评《〈行政诉讼法〉解释》第147条

王 春 业

(河海大学 法学院，南京 210098)

《行政诉讼法》对规范性文件附带审查制度作出规定，最高人民法院进一步作出司法解释。2018年2月8日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(以下简称《〈行政诉讼法〉解释》)第147条规定：“人民法院在对规范性文件审查过程中，发现规范性文件可能不合法的，应当听取规范性文件制定机关的意见。制定机关申请出庭陈述意见的，人民法院应当准许。行政机关未陈述意见或者未提供相关证明材料的，不能阻止人民法院对规范性文件进行审查。”但在司法实践中，存在制定机关意见对法院审查的拘束力问题、对制定机关意见的听取方式问题等。学术界也对规范性文件附带审查中听取制定机关意见制度进行了探讨。①例如，2019年5月25日，由浙江大学公法与比较法研究所、美国耶鲁大学法学院蔡中曾中国中心与中国法学会法治研究基地浙江大学公法研究中心共同主办的“行政规范性文件附带审查中美研讨会”，其中的议题之一是“行政规范性文件制定机关意见的拘束力”。本文以《〈行政诉讼法〉解释》第147条规定为研究对象，深入探讨规范性文件附带审查中听取制定机关意见制度的合法性、必要性和合理性，以期为进一步完善我国立法制度和司法解释提供参考。

一、听取制定机关意见不符合《行政诉讼法》基本精神

对《〈行政诉讼法〉解释》第147条作出如下层面的解读：一是法院必须主动听取意见的情形。该条第1款规定：“人民法院在对规范性文件审查过程中，发现规范性文件可能不合法的，应当听取规范性文件制定机关的意见。”“应当”一词的使用，表明听取制定机关意见是对审查法院的义务性要求。就整个法院系统而言，体现应当有主动听取意见的态度；就具体审查的法院而言，则明确必须履行听取意见的义务，即法院在审查时必须经过听取意见这一程序。二是法院应制定机关申请听取意见的情形。该条第2款规定：“制定机关申请出庭陈述意见的，人民法院应当准许。”该款虽然是应申请而听取意见，但对法院的要求是“应当”准许。这意味着，只要制定机关申请出庭陈述意见，法院则必须同意，不存在经过法院审查申请和决定是否准许的问题，即“准许”是法院应当履行的义务。三是制定机关未陈述意见或者未提供相关证明材料的情形。该条第3款规定：“行政机关未陈述意见或者未提供相关证明材料的，不能阻止人民法院对规范性文件进行审查。”该款使用“行政机关”这一概念，虽然与前两款中的“制定机关”不同，但在范围上包括“制定机关”。因此，此款可以看作是第1款的延伸，即在法院主动听取制定机关意见时，制定机关既没有发表任何意见，也没有提供任何相关证明材料。但不能看作是第2款的延伸，因为根据第2款规定，制定机关既然申请出庭陈述意见，一定会提出具体的陈述意见，不存在“未陈述意见”的情形；而且对于制定机关出庭陈述，并没有同时提供与意见相关的证明材料要求，因为提供与意见相关的证明材料属于举证范畴。另外，该款使用“不能阻止”的表述，看似将法院置于较为被动的状态，但在一定程度上加强了听取意见程序的刚性。总的来看，《〈行政诉讼法〉解释》第147条规定，实际上为法院附带审查规范性文件增加一个程序，即“听取制定机关的意见”程序：对于可能违法的规范性文件，法院“应当”听取意见；对于其他的规范性文件，只要制定机关申请，法院也“应当”听取意见。

在《行政诉讼法》中，对规范性文件审查主要体现于第53条和第64条。第53条是关于审查提起的规定，即“在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查”；第64条是关于审查结果处理的规定，即经审查认为规范性文件不合法的，“不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议”。可见，在《行政诉讼法》第53条和第64条中，没有体现“听取制定机关的意见”要求，也没有对审查程序作出明确规定。事实上，我国确立规范性文件附带审查制度前，经过1989—2004年隐形审查阶段和2004—2014年说理性审查阶段。这两个阶段的审查，法院一般是将规范性文件与上位法相关条款进行对照，按照文义解释的方式进行判断，由于不是公开进行的审查，因此不可能有征求制定机关意见的程序。《行政诉讼法》中没有对审查程序作出规定，实际上是遵循以往的审查方式，而且这种与上位法对照的文义解释审查方式，是一种具有公理性特点的审查方式，无须在《行政诉讼法》中作出具体规定。

可见，《〈行政诉讼法〉解释》第147条增加的“规范性文件审查程序”规定，是《行政诉讼法》文本中没有包含的内容，相当于对审查程序作了专门规定。正如有学者所言，法院审查规范性文件和审理行政行为是同步进行的，第147条规定的听取意见制度是专门为规范性文件审查增设的程序[1]42。按照程序法定原则，诉讼程序应当采取法律形式事先加以明确规定。根据《立法法》第8条第10项规定，诉讼制度是国家专属立法权范围内的事项，只能制定法律。实践中，《民事诉讼法》《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》均由全国人民代表大会制定，属于基本法律的范畴。这表明，无论是民事诉讼程序、刑事诉讼程序还是行政诉讼程序，以及每个程序所包含的所有环节，都必须由法律事先作出规定。即使由普通程序转变为简易程序，也必须有法律规定。因此，在没有法律明确规定情况下，诉讼程序不可以随意增加或减少环节。就行政诉讼案件审理程序而言，无论是开庭过程还是相关的保全程序，都已经通过法律形式作出明确规定。即使《行政诉讼法》中没有作出具体规定，但该法第101条关于适用《民事诉讼法》的指向性规定也非常明确。(1)《行政诉讼法》第101条规定：“人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。”因此，《〈行政诉讼法〉解释》第147条规定的“听取制定机关的意见”，实质上是给审判程序增加了额外程序，不仅有违程序法定原则，而且不符合《行政诉讼法》基本精神。

二、规范性文件附带审查无必要听取制定机关意见

对规范性文件附带审查，是为了弄清行政行为所依据的规范性文件合法性问题，但是否有必要通过听取意见方式来获取相关信息呢？ 笔者认为，实无必要，原因如下。

首先，规范性文件的通俗性无须制定机关作出解释。规范性文件作为一种社会治理规范，“在用语的表达上必须准确、简洁，概念要清楚”[2]，“通俗易懂，才便于人们掌握规范性文件中所规定的具体内容，并按照所规定的要求行事”[3]210。规范性文件的通俗性特征，使具有一定文化知识的人能够从字面上理解和把握条款内容，更何况具有专业知识的法官。笔者曾提出，关于规范性文件的相关条款，法官运用文义解释的方式就可以理解，无须相关当事方进行所谓的举证[4]。因此，制定机关是否对规范性文件作出陈述意见，并不会对法官理解规范性文件内容产生影响，法官也没有必要通过听取制定机关意见方式来获取相关信息。以“章新宝诉池州市贵池区人民政府案”为例，原告认为《池州市贵池区农村集体土地征地补偿安置及被征地农民自愿参加补充养老保险实施办法》(以下简称《实施办法》)不合法，其违反了池州市人民政府制定的《池州市主城区被征地农民就业培训和社会保障工作暂行办法》(以下简称《暂行办法》)。法院举行听证会，同时邀请制定机关池州市人民政府和贵池区人民政府到庭发表意见。池州市人民政府在听证程序中说明，“两个规范性文件解决的不是同一事项，不存在冲突问题，再审申请人关于违反上位法规定的再审理由，是对规范性文件的错误理解”。(2)详见最高人民法院(2018)最高法行申3312号行政裁定书。实际上，对两个文件所涉及的养老保险条款分析会发现，《实施办法》规定的是养老保险资金筹集问题，《暂行办法》规定的是养老保险金发放问题，两个文件是否针对“同一事项”以及是否存在冲突，具有专业知识的法官只要进行文义解释和条文比对即可作出判断，再要求制定机关作出解释没有实质意义。

其次，规范性文件不合法认定标准无须制定机关作出说明。从《〈行政诉讼法〉解释》第148条规定看，(3)《〈行政诉讼法〉解释》第148条规定：“人民法院对规范性文件进行一并审查时，可以从规范性文件制定机关是否超越权限或者违反法定程序、作出行政行为所依据的条款以及相关条款等方面进行。有下列情形之一的，属于行政诉讼法第六十四条规定的‘规范性文件不合法’：(一)超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围的；(二)与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触的；(三)没有法律、法规、规章依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益的；(四)未履行法定批准程序、公开发布程序，严重违反制定程序的；(五)其他违反法律、法规以及规章规定的情形。”对规范性文件进行一并审查主要限于职权、内容和制定程序等方面，而不合法认定标准无须听取制定机关陈述意见法官即可自行判断。其一，关于制定机关职权问题，即判断制定机关是否超越“法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围”。事实上，制定机关职权范围已在具体的法律、法规、规章中作出明确规定，而且这些法律、法规、规章都是公开化的规范，法官很容易据此确定制定机关具有哪些职权及职权的大小，无须制定机关再作出说明。其二，关于规范性文件冲突问题，即判断规范性文件是否“与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触”。规范性文件都是依据上位法和相关政策制定的，将其与上位法相关条款对照，从文义解释角度即可作出判断。法官的职业身份和专业素质决定其在此问题上具有发言权，更能准确地作出对照和判断，无须制定机关再作出说明。“规范性文件是否与上位法相抵触，这本质上是一种法律判断。法律判断是法院的专长所在，其他主体的法律意见更多的只是参考，而并非必需。”[5]其三，关于增加义务和减损权益问题，即判断规范性文件是否存在“没有法律、法规、规章依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益”。此项内容可从有无上位法依据两个方面理解：在无上位法依据情况下，规范性文件中对公民增加义务和减损权益为违法，法官可以直接作出判断；在有上位法依据情况下，规范性文件中公民义务和权益比上位法增加或减少为违法，法官也可以直接作出判断。其四，关于制定程序问题，即规范性文件是否“未履行法定批准程序、公开发布程序，严重违反制定程序”。在行政规范性文件法治化背景下，规范性文件都是制定机关依法通过专门和严格的程序制定出来的，法定批准和公开发布是必经环节，也是规范性文件生效的前提。因此，规范性文件制定不存在不公开的内部程序，制定机关也无须对制定程序的合法性作出说明。

最后，制定机关的倾向性意见无助于规范性文件审查。理论上，制定机关是规范性文件的解释主体，其作出的解释更权威，其陈述意见更能澄清规范性文件含义方面的疑惑。对规范性文件解释，应当“严格依照规范性文件条文的字面含义进行解释，既不扩大，也不缩小”[3]179-180。但在实践中，部分制定机关及其工作人员出于维护自身利益、单位形象和决策权威的考虑，所陈述的意见往往带有明显的倾向性，尤其是意识到规范性文件可能出现不合法情形时，总是想方设法说明规范性文件的合法性，甚至给出牵强附会的解释理由。这种具有倾向性的意见，不仅难以客观解释规范性文件真正的含义，而且一定程度上会干扰规范性文件的审查。例如，在“陶启军诉贵定县盘江镇人民政府案”中，原告请求附带审查被告规划行政强制行为所依据的规范性文件，即贵定县人民政府制定的《贵定县城镇规划区外农村居民建房管理办法》(以下简称《管理办法》)第12条规定的处罚主体的合法性。(4)《贵定县城镇规划区外农村居民建房管理办法》第12条规定：“农村居民建房过程中有违法行为的，由镇人民政府、街道办事处按以下规定进行处理：(一)未经批准或者采取欺骗手续骗取批准，非法占用土地建住宅或超过批准面积占用土地建住宅的，依照《土地管理法》第七十七条处罚……”因为该规定的处罚主体是镇人民政府、街道办事处，而作为其上位法的《土地管理法》第77条已明确处罚主体是“县级以上人民政府土地行政主管部门”，(5)《土地管理法》(2004年修正)第77条第1款规定：“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”这一规定目前体现在《土地管理法》(2019年修改)第78条第1款。《管理办法》与《土地管理法》在处罚主体上存在明显差异。而法院依据《〈行政诉讼法〉解释》第147条规定，听取并采纳了制定机关贵定县人民政府的陈述意见。从贵定县人民政府陈述意见上看，贵定县人民政府认为《管理办法》与《土地管理法》相关规定并不矛盾，并对《管理办法》第12条作如下解释：“镇(街)在实施辖区内农村建房管理活动中，发现未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅等违法行为的，将违法线索移送县人民政府土地行政主管部门调查处理。”(6)详见贵州省龙里县人民法院(2018)黔2730行初1号行政判决书。不难看出，贵定县人民政府的陈述意见非常牵强，不仅对规范性文件与上位法不统一予以回避，而且人为地对《管理办法》第12条规定进行扩大解释，即增加乡人民政府、街道办事处“将违法线索移送县人民政府土地行政主管部门调查处理”环节，这是带有倾向性的陈述意见。可见，制定机关的倾向性陈述意见，不仅会偏离规范性文件原有含义，而且会误导审查法官的判断思路，无助于规范性文件的合法性审查。

三、听取制定机关意见所引发的其他问题

根据《〈行政诉讼法〉解释》第147条规定，在规范性文件附带审查中听取制定机关意见，可以使制定机关为法院提供更多的规范性文件制定依据，包括实体法依据和程序法依据，从而节省法院寻找依据的时间，并能根据这些依据作出更为客观的判断。但该条适用也会引发一些问题，将对规范性文件附带审查带来不利影响。

首先，增加法官审查压力。《〈行政诉讼法〉解释》第145条规定：“公民、法人或者其他组织在对行政行为提起诉讼时一并请求对所依据的规范性文件审查的，由行政行为案件管辖法院一并审查。”这表明，行政案件审理及规范性文件审查管辖的法院是一致的，而法院对规范性文件审查是附带审查不是全面审查。事实上，“我国法院系统过度科层化的权力组织结构和司法权的行政化因素所决定的法官行为逻辑，导致了法院对行政规范性文件实施司法审查能力的不足”[6]。而且我国大多数行政案件由基层法院管辖，如果被告的级别较高，一并审查所适用的规范性文件制定机关级别更高，所适用的是上级行政机关制定的规范性文件，甚至是国家部委、省级政府制定的规范性文件。一般而言，被告至少适用同级别行政机关制定的规范性文件，很少或不可能适用下级行政机关制定的规范性文件。因此，在审查过程中，级别较高制定机关对规范性文件合法性提出意见，或出庭对规范性文件进行陈述，这本身就会给审查法官带来很大压力。

此外，制定机关所陈述的意见，一般都力图说明规范性文件的合法性，并极力表达该规范性文件规定的必要性和对行政管理的重大意义；力图说服法官不能认定该规范性文件违法，以及被认定违法后可能产生的严重后果等。特别是高级别行政机关根据听取制定机关意见程序提出意见或出庭陈述，法官的审查压力会更大。面对规范性文件审查，一些法官存在不敢或不愿审查的问题，这是目前为止很少有规范性文件被认定为违法的原因之一。而且有些本可以认定违法的规范性文件，因为制定机关的陈述意见，法院却倾向于接受制定机关意见，使得认定方向发生逆转。例如，在“陶启军诉贵定县盘江镇人民政府案”中，制定机关认为《管理办法》第12条与上位法并不矛盾，“只是被告在理解《贵定县城镇规划区外农村居民建房管理办法》第12条之内容时存在偏差”，法院采纳了制定机关意见；在“章新宝诉池州市贵池区人民政府案”中，法院认为“在上位法制定机关对规范性文件的合法性予以认可，并且不存在与更上一级法律、法规、规章等上位法规定相抵触的情况下，应当尊重上级机关的意见”。

实际上，在听取制定机关陈述意见后，法官对规范性文件认定存在两种可能及影响：第一种可能是，法官出于制定机关的压力，使得本该被认定违法的规范性文件却违心地认定合法，有悖于规范性文件附带审查制度设计的初衷，也难以达到对相对人权利保护和促进依法行政的目的；第二种可能是，如果法官不顾制定机关意见，按照自己的理解作出判断，认定规范性文件违法，就会将法院推向制定机关对立的一面，对行政审判带来不利影响。

其次，制定机关身份难以界定。如果听取制定机关意见或制定机关出庭陈述意见，那么制定机关是以什么身份出现，作为证人还是作为第三人？这是规范性文件附带审查中听取制定机关意见制度不可回避的问题。

证人往往是指当事人以外的、向专门机关陈述自己掌握的有关案件真实情况的人[7]。制定机关将规范性文件制定的相关情况向法院陈述，尤其是说明规范性文件的合法性，就像证人提供证言一样，具有为案件审理中某些问题提供证明的作用，具备证人行为的特点。但其又不像证人，因为适格的证人一般要求与案件之间没有利害关系，只有这样才能客观地陈述情况。而制定机关对规范性文件合法性提供陈述意见，具有很大的利益关系和明显的倾向性，其目的是表明其制定的规范性文件合法或不违法，因此制定机关不具有真正意义上证人的特点。有学者认为：“从出庭陈述意见的行为看，似乎可以归属于证人，其陈述意见相当于提供证人证言，但是考虑到法院还要对规范性文件作出处理建议，似乎作为第三人更为合适。”[1]42

事实上，制定机关作为第三人也不合适。第三人是指与提起行政诉讼的行政行为或者同案处理结果有利害关系的，并可能受到行政诉讼审理结果影响，依本人申请并经批准或由人民法院通知参加诉讼的公民、法人或者其他组织[8]。规范性文件审查结果既与被告行政行为合法性存在利害关系，也会对制定机关的权威性产生不利影响，甚至赋予制定机关独立请求权，使得制定机关在形式上符合行政诉讼第三人的特点。但行政诉讼中的第三人只涉及行政行为问题，不涉及规范性文件制定问题，规范性文件也不是法院裁判的事项，行政行为合法性认定结果与制定机关并无利害关系。因此，制定机关不符合真正意义上第三人的特征。制定机关身份界定不明问题将成为该制度实施的难点，也会加剧其出庭陈述效力认定的难度。

最后，救济权利有待明确。如果将听取制定机关意见作为认定规范性文件不合法的必经程序，或将准许制定机关出庭陈述意见作为一个程序，必将带来一系列后续问题，典型问题是制定机关是否具有救济权利及救济权利如何实现？

制定机关陈述意见后，如果法院没有采纳其意见，而是认定规范性文件违法或不合法，在一审判决后，作为制定机关是否可以就规范性文件问题提出上诉，要求二审法院进行重新认定？如果不允许上诉，那么制定机关是否可以要求法院进行复议？实际上，《行政诉讼法》虽然对回避、执行和强制措施等异议的复议作出规定，①但并没有明确规范性文件制定机关的复议问题。此外，基于生效的法院裁判，对认定违法的规范性文件，制定机关能否像案件当事人那样启动再审程序，也缺乏明确规定。可见，如果认定规范性文件违法或不合法，将涉及制定机关的救济权利，即制定机关是否具有上诉权、复议权、再审启动权。进一步而言，即使制定机关具有相应的救济权利，那么这些权利将通过什么途径来实现？是否会增加规范性文件审查的复杂性？总之，规范性文件附带审查的救济权利是《行政诉讼法》中没有规定的内容，也是司法解释没有说明的问题，更是听取制定机关意见制度实施后必然会面临的问题。如果后续救济权利问题没有解决，对于规范性文件制定机关而言也是不公平的。

余 论

在规范性文件附带审查过程中，按照《〈行政诉讼法〉解释》第147条关于“听取制定机关的意见”规定操作，不但达不到审查目的，还会在一定程度上影响法院对规范性文件的正常审查。实际上，在本文所列举的案例中，法院全部采纳制定机关意见，在一定程度上揭示出听取制定机关意见的弊端所在。而且，听取制定机关意见还会对行政机关产生不利影响，因为一个规范性文件往往是诸多具体行政行为的依据，如果在每一个规范性文件附带审查案件中，制定机关均主动或者被动出庭表达意见，将会导致其疲于奔命[9]。因此，必须对规范性文件附带审查中听取制定机关意见制度予以修正。对于规范性文件附带审查听取制定机关意见，法院不应主动，也不应作为庭审中的一个程序。当制定机关对规范性文件有意见需要陈述时，可向法院提交书面意见，法院无须设置专门的听取制定机关意见程序。法院应按照正常程序审查规范性文件，只有在作出是否合法认定时，才可以适当参考制定机关所提交的意见。只有这样才符合《行政诉讼法》基本精神，才不至于出现问题，才有利于规范性文件附带审查制度的良性发展。

① 关于审判人员回避事项的复议，《行政诉讼法》第55条第4款规定，“院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。当事人对决定不服的，可以申请复议一次”；关于诉讼期间不停止行政行为执行的复议，第56条第2款规定，“当事人对停止执行或者不停止执行的裁定不服的，可以申请复议一次”；关于先于执行不服的复议，第57条第2款规定，“当事人对先予执行裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行”；关于司法强制措施不服的复议，第59条第3款规定，“罚款、拘留须经人民法院院长批准。当事人不服的，可以向上一级人民法院申请复议一次。复议期间不停止执行”。