生态旅游的法律保障

杨春梅

(呼伦贝尔学院法学院 内蒙古 海拉尔 021008)

一、生态旅游与环境保护的关系

(一)可持续发展理论

1995年，世界旅游组织、联合国教科文组织和联合国环境规划署在西班牙召开了可持续旅游发展会议，会议通过的《可持续旅游发展宪政》和《可持续旅游发展行动规划》这两个纲领性文件使得生态旅游的发展模式、发展路径逐渐清晰。生态旅游本质上是一种以环境保护为主，积极促进旅游景区生态环境与经济效益协调发展为目标的旅游发展形式。生态旅游如果在发展中无法最大化地保护环境，实现环境的可持续发展，就会成为无源之水、无本之木。因此，只有实现旅游和环境可持续发展，协调好经济效益与生态效益，才能达到共赢。

(二)木桶理论

关于木桶理论，最传统的解释是由若干木板构成的木桶，其最大容积是由最短的那块木板决定的，而与其最长的木板无关。依据木桶理论，要想促进生态旅游发展，就要找出制约生态旅游发展的最短的木板，而环境保护恰恰是生态旅游中最短的木板。一个自然旅游景区如果超越其环境容量或受到人为的环境污染和资源破坏，生态旅游品质就会得不到保障；而如果重视环境保护，生态旅游就会成为助力生态建设和巩固生态建设成果的重要途径。因此，生态旅游是旅游资源与环境保护相互制约、经济效益与生态效益协调发展的绿色产业。

(三) 系统论

钱伟长先生曾经指出，要“以系统工程的科学理论指导旅游事业的运行”。生态旅游的发展更是要从系统论出发，在生态旅游的可持续发展过程中，环境资源是生态旅游的物质基础，环境资源与旅游资源是相辅相成、相互制约的系统。有些环境是不可再生的，一旦系统受到破坏，生态旅游资源将随之消亡，反过来对环境系统的充分保护，更有利于生态旅游资源的发展，因此生态旅游需要关注环境系统和旅游系统的互动联合性。

二、生态旅游的法律障碍

(一)立法分散，生态和旅游的融合性不够

生态旅游法律体系包括生态法律和旅游法律两个方面，但我国至今还没有专门的生态旅游立法，具体的生态旅游法律规范较为分散，主要有：

1．《旅游法》(2018年修订)：作为旅游业最基本的法律，通过第十三条 、第十九条 、第四十二条的条文确立了行业发展的基本原则是保护旅游资源、生态环境的前提下，努力实现行业发展的社会效益、生态效益、经济效益协调发展。

2．《环境保护法》(2014年修订)：该法通过第二条、第四条、第十九条将森林、草原、湿地、自然遗迹、风景名胜区等领域作为环境的范围加以保护；明确规定节约和循环利用资源，保护自然资源，改善环境，促进人与自然相和谐，经济社会发展与环境保护相协调；同时强制性规定了开发环境资源要进行环境影响评价。

3．《水污染防治法》(2017年修订)：该法第六十五条第二款、第六十六条第二款规定了禁止开设旅游业的水域和允许开发旅游业的水域应当按照规定采取措施，防止污染饮用水水体的具体规定。

4．《草原法》(2013年修订)：该法第五十二条规定了在草原上开展经营性旅游活动应符合相应的规划要求和履行审批程序，同时旅游业活动不得破坏草原植被。

5．《自然保护区条例》(2017年修订)：该法第十八条、第二十二条、第二十八条、第二十九条明确了禁止在自然保护区的缓冲区开展旅游和生产经营活动；缓冲区外围划为实验区的、自然保护区实验区内，可以开展旅游活动，但不得影响自然保护区的自然环境和自然资源及相关的行政管理、监督机制。

6．《风景名胜区条例》(2016年修订)：该法通过第十条、第二十四条、第三十条，强调风景名胜区开发必须以保护环境为前提；风景名胜区内的景观和自然环境，应当依据可持续发展的原则严格保护，不得破坏或者随意改变，坚持“原生态”开发。

7．《文化和旅游规划管理办法》(文旅政法发〔2019〕 60号)：该法第十五条规定，旅游规划应当与包括环境保护规划在内的一系列规划相衔接。

8．《湿地保护管理规定》(国家林业局2018第48号)：该规定通过第二十条、第二十八条提出保护湿地生态系统，合理利用湿地资源，发展生态旅游，鼓励建立湿地公园及对利用湿地开展生态旅游的指导和监督部门。

9．《国家级森林公园管理办法》(国家林业局2011第27号)：该办法立法目的明确保护和合理利用森林风景资源，发展森林生态旅游，促进生态文明建设，意在通过建立森林公园，保护景区资源实现生态旅游的目标。

10．《全国生态旅游发展规划(2016-2025年)》(发改社会〔2016〕1831号)：该《规划》确定了全国生态旅游发展的指导思想、发展目标、基本原则、总体布局、重点任务，六个方面的配套体系建设任务，并对生态旅游的实施保障做了具体安排。

纵观我国的生态旅游法律体系，生态旅游的规制散见在各个部门法，内容相对原则，立法层级也较低，缺少生态与旅游进一步融合的具体措施、制度、标准及生态旅游经营者、旅游主体在旅游活动中的生态环境保护责任和义务。

(二)执法部门各自为政，事后追责为主

我国地域辽阔、生态旅游资源丰富，依照我国现行的各项法律规定，生态旅游涉及到旅游、生态环境、自然资源、林业草原、农业农村、城乡建设等多个部门的管理，在执法方面各自为政，缺乏统一的执法部门；有的生态旅游景区涉及到几个省区，甚至涉及中央管理和地方管理，由于各省区的地方性规定执法部门不一、执法标准不一，极易产生条块分割，相互制约的现象；执法形式一般还停留在环境污染、生态破坏的事后追责，与破坏环境者获得的高额利益相比，由于处罚额度低，难以发挥震慑作用。此外，设备技术落后、资金保障不足、人员专业化程度低等问题也制约了执法的效果。

(三)环境公益诉讼存在的三大难题

现行《民事诉讼法》《行政诉讼法》《人民检察院组织法》和《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》，为检察机关提起公益诉讼制度提供了充足的法律依据。但司法实务中存在着制约环境公益诉讼的三大难题：一是发现线索难。与行政执法部门、行业协会信息交流不畅，社会公众对环境公益诉讼的认知程度还不高，对发现的公益损害案件不知如何向检察机关举报。即使向检察机关举报，举报的大部分线索质量不高，很难形成案件；二是调查取证难。诉前检察建议，诉讼程序的延续、履行法律监督职责等活动，调查取证都是重要的环节。虽然《人民检察院组织法》规定了检察机关可以开展调查核实，但相关规定过于原则性，在司法实践中，检察机关的调查取证权存在缺乏强制力保障、调查能力不足、调查的程度无法深入或证据标准过于模糊等问题；三是评估鉴定难。生态环境公益诉讼的关键是环境损害鉴定，但司法实务中缺少生态环境和资源保护公益诉讼案件的专业鉴定机构；生态环境公益损害鉴定评估费用高、一般在10万元左右，大案甚至高达上百万元，非一般办案资金可以保障，鉴定费用无法保障，极容易导致证据灭失，制约生态环境公益诉讼的推进。2019年1月多部委联合下发的《关于在检察公益诉讼中加强协作配合依法打好污染防治攻坚战的意见》以及2019年2月最高人民检察院公布的《人民检察院检察建议工作规定》都对积极探索与相关鉴定机构协商，建立生态环境损害公益诉讼先鉴定后交费机制等问题提出了指导性意见。2019年6月，司法部办公厅下发的《关于进一步做好环境损害司法鉴定管理有关工作的通知》明确规定，每个省份原则上至少报送1家在检察公益诉讼中不预先收取鉴定费的环境损害司法鉴定机构。但此措施治标不治本，最终还是要落实鉴定机构的鉴定费用。

三、生态旅游的法律保障

(一)完善立法，因地制宜得制定地方立法

一是完善生态与旅游的基本法，使生态与旅游进一步融合，细化具体制度，如规定生态旅游标准制度、生态旅游认证制度、客流量管理制度等；确定合理的旅游环境容纳量、牲畜载蓄量、退耕还草、改良退化草场、轮牧休牧等措施。明确生态旅游经营者、旅游主体在旅游活动中的生态环境保护责任和义务；二是依据《立法法》第七十二条第二款规定，设区的市人民代表大会及其常务委员会可以积极调研，适时调整因地制宜，根据本市的具体情况和实际需要，在不同上位法相抵触的前提下，先制定适合本地方切实可行的生态旅游法规；三是随着实践经验的积累，将各地方成熟的做法上升到国家立法层面，制定统一的生态旅游法。需要注意的是，无论是中央立法还是地方立法，都要遵循人与自然和谐共生的生态观，为建设和谐有序的生态环境、开发机制、监管机制提供依据。

(二)革新理念，统一执法部门，严格执法行为

一是地方政府部门要不断深化“放管服”改革，在执法时提供必要的政策服务，对旅游业重点实施事前引导机制，如采取针对生态旅游的规划者、开发者、经营者等不同的生态旅游活动主体，建立行业准入制度；实行购票预约制度、票价调控和建立容量管理系统，完善游客流量管理制度，严格执行环境影响评价制度；二是借鉴国外的先进做法，在旅游景区成立有统一管理权限、执法权限的生态旅游区管理机构，对于造成生态环境破坏者要加大处罚力度；三是多途径筹集相应的办案经费，提升执法人员的办案水平。

(三)破除三难，寻找环境公益诉讼工作突破口

1．解决发现线索难的问题。一是加强与执法部门工作衔接机制、推动建设相关信息共享平台；二是建立与行业协会的信息共享机制，如在美国每一个公民都可以通过投诉电话、投诉网站等方式向各类NGO组织对国家公园等景区进行监督和投诉，通过普通公民向旅游业协会的投诉，司法部门获取案件线索；三是可以借鉴我国江苏滨湖区检察院设立“生态环境与旅游公益诉讼检察室”，采取向景区、企业、游客宣传生态旅游相关法律，提供法律咨询，指导相关人员保留证据，举行相关典型案例通报会，自设生态旅游监督举报热线等工作形式，畅通普通公民的监督机制，以拓宽主动发现案件线索的途径。

2．解决取证难的问题。对现行的民事诉讼监督规则、行政诉讼监督规则等进行梳理，完善检察机关以公益诉讼人的身份提起公益诉讼调查权的保障措施，制订一定范围内有限必要的强制性检察调查取证规则。在国家立法未完善前，可先行由省级院针对本省具体情况，制定具体的公益诉讼案件办理流程，其中就包括具体的调查取证应用文书、证明标准、业务流程等。

3．解决评估鉴定难的问题。立法加强对公益损害鉴定评估机构的扶持和管理，建立公益诉讼环境损害专家库，完善专家辅助办理机制，实现人才、设备资源共享；江苏省设立了公益诉讼维权专项资金，其他地区也可以借鉴；还可以通过环境责任保险制度缓解鉴定费用的不足，目前可以依据《保险法》第六十六条的规定，由保险人与承保公司与在保险合同中作出特殊约定，将生态环境的评估鉴定费用纳入承保范围；将来出台的《强制污染责任保险管理办法》应在现行的《强制污染责任保险管理办法》(征求意见稿)中将“鉴定评估费”

纳入到生态环境损害保险范围中的“其他必要合理费用”。另外，环境问题涉及到每一个人，有了良好的生态环境，民众才能享受良好的生态旅游乐趣，还可以通过社会捐赠的方式设立生态旅游救助资金，从救助资金中支付生态损害公益诉讼所需的高昂鉴定费用，一定程度上缓解评估鉴定资金压力。