从保护性管辖原则审视美国的长臂管辖权——以孟晚舟案为例

李 旻

(华东政法大学 国际法学院， 上海 200042)

随着全球经贸一体化进程的不断深入，世界各国的合作发展变得愈发紧密，但国际关系却日趋复杂。以美国为首的资产阶级阵营借机通过实施各种单边主义的霸权行径不断挑战国际秩序。特朗普政府以本国利益为中心的“鹰派”作风更是昭然若揭，美国国内的保守主义似乎也已逐渐败下阵来。在司法领域，美国一贯奉行特有的“长臂管辖权”制度，作为其在域外管辖权领域的扩张基础[1]50。与其说长臂管辖权的适用是一个法律话题，还不如说在现实中其实际上掺杂了政治、经济、文化等诸多综合因素。

一、孟晚舟案情及法律背景

2018年12月1日，加拿大应美国当局的要求，逮捕了在温哥华转机的华为公司首席财务官孟晚舟。

2018年12月8日，加拿大在卑诗省最高法庭举行了听证会，控方在法庭上指控孟晚舟在2009年至2014年期间，利用了一家华为非官方子公司Skycom，以绕开美国对伊朗的制裁监管，将美国制造的设施设备出口到伊朗，违反了美国对伊朗的贸易制裁。控方还认为，孟晚舟曾对Skycom作出过公开不实陈述，称华为与Skycom是两家不同的公司，以欺骗在美国的银行来完成实际交易，令银行陷入潜在风险。

孟晚舟则当庭否认了控方的指控，其提供了毕马威审计事务所出具的相关报告，以证明华为的子公司并不包括Skycom，其也并非是Skycom董事会的成员。

2018年12月11日，加拿大法院作出裁决，批准孟晚舟的保释申请。可以预计，美国随后将积极对孟晚舟寻求引渡，以期通过国内司法程序对本案进行长臂管辖。

孟晚舟案是美国运用长臂管辖权处理国际刑事案件的典型案例。在分析该案前，有必要对美国的保护性管辖原则与长臂管辖权进行深入研究，以探寻案件背后的法理依据及突破口。

二、保护性管辖原则

刑事管辖权是基于一国国家主权而派生出的国家权力。为了保证国际刑法在世界各国得以有效适用，经过长期司法实践，国际法对刑事案件管辖权形成了若干原则，主要包括属人管辖原则、属地管辖原则、保护性管辖原则以及普遍性管辖原则。其中，保护性管辖原则较为特殊，在其适用过程中极易引发一些法律问题和障碍。只有在厘清国际刑法保护性管辖原则的基础上，才能更为客观、全面地分析和研究美国在孟晚舟案中启用保护性管辖原则是否合法、公平及合理。

(一)保护性管辖原则的含义

1929年，《禁止伪造货币的国际公约》首次通过国际条约的形式在国际法上确立了“保护性管辖”(又称“域外管辖”)原则，此后该原则被广泛运用于各国司法实践，例如，在1945年的美国诉美国铝业公司案中，联邦最高法院就首次肯定了效果原则作为美国反垄断法域外管辖领域的依据[2]93。保护性管辖原则本质上是指对外国人在该国领域外侵害该国家和公民重大利益的犯罪所行使的刑事管辖权[3]。保护性管辖原则的适用仅在行为人的行为效果及于所在国时才有可能触发适用，在其适用过程中，对于一些非各国公认犯罪行为的定罪量刑往往也会存在相应的阻碍[4]45。例如，1997年3名克罗地亚学生未经允许，侵入了美国国防部的计算机安全系统，并破译及浏览了相关绝密文件。美国在查实情况后，决定适用保护性管辖原则要求克罗地亚引渡该3名学生，但却遭到了拒绝，理由是克罗地亚国内刑法并未规定非法侵入计算机的行为是犯罪行为[5]64。

(二)保护性管辖原则的适用特点

首先，保护性管辖原则是刑事管辖权的一个种类。基于其具有司法主权的特性，因此，应由管辖国本身，而并非由本国特定司法部门或国民行使该权利。其次，保护性管辖原则应在管辖国领土范围内进行适用。倘若管辖国进行无端跨国主张的，就有可能构成对别国国家主权的侵犯。因此，地域性限制也可以说是保护性管辖原则在国际上发展和适用的另外一大阻碍。

(三)保护性管辖原则的适用趋势

作为国家主权的象征，扩大一国司法管辖权的范围往往有利于保护本国及其国民权益。在国家实践中，一个享有独立主权的国家也完全享有在其本国领土内设立司法管辖的相应权限。因此，一些国家以自我为中心，一味通过盲目扩张其司法管辖权的范围，对其他国家进行长臂管辖。以美国为例，基于属地管辖原则和属人管辖原则适用的局限性，扩大保护性管辖权的适用范围越来越成为其长臂管辖的惯用伎俩，这一行径势必将与他国的司法管辖权产生巨大冲突。

三、长臂管辖权

美国的长臂管辖权是其适用保护性管辖原则的一种具体表现形式，主要指的是即使非本国被告并未在法院地居住，只要他与法院地存在某种联系或其曾自愿与法院地建立某种联系时，则法院对其所涉案件就具有管辖权。随着特朗普政府的上台，美国的国家发展战略正从支持“全球经贸一体化发展”向“美国利益优先”进行转变，除孟晚舟案外，他国公民在美国受到行政处罚甚至刑事处罚的案例更是不胜枚举。

(一)美国长臂管辖权在国际民商事领域的适用

1．领土主权原则

1877年，彭诺耶诉纳夫案确立了“领土主权原则”，即州法院根据绝对属地管辖的原则对其领土范围内所产生的纠纷具有排他性的司法管辖权，任何其他州行使的域外管辖都被归为是一种侵犯主权的行为。该原则的落脚点在于“主权至上”和“各州领土主权平等”。

2．正当程序条款

随着科技水平的不断发展，严格的地域限制被日益突破。1982年，爱尔兰保险公司诉吉利铝土公司案确立了“正当程序条款”规则，联邦最高法院认为应该通过“正当程序条款”对领土主权原则加以限制，尽可能站在公平正义的立场上，以更好地保护个人的自由利益[6]。所谓“正当程序条款”，指的是对当事人送达传票，给予当事人受审的机会以及具有合法正当的管辖权依据。

3．最低联系标准

当代国际法意义上的长臂管辖权的确立，来自于1945年国际鞋业公司诉华盛顿州案[7]65。所谓“最低联系”指的是被告要在法院所在地开展连续性的商业活动，以及原告诉请的来源要与被告的商业活动有关。相比于保护性管辖原则中行为人的行为效果及与所在国时才有可能被适用的情形，美国的长臂管辖权显然有了进一步的扩张，但这也无疑增加了下级法院办案的负担，增加了外国当事人在美国境内被提起诉讼的概率，更会为美国国际经济贸易及投资等活动带来巨大的阻碍。此后，美国统一私法协会制定了《统一联邦和州示范法》，就长臂管辖权进行了系统且完整的规定[8]82。需要指出的是，迄今为止，美国最高法院从未对长臂管辖权给予真正明确的定义。

4．可预见性标准

1980年，国际大众汽车公司诉伍德森案在适用“最低联系标准”的基础上又进一步确立了“可预见性标准”，即如果被告出于其自身利益考虑，利用法院地州的政策及商业条件，有意为从事某种活动而接受某些权利的，则该州的法律应当对其进行保护，该州的法院也对其所涉案件享有管辖权[9]131。法院对“可预见性标准”的认定方式主要包含以下三个方面：首先，需要审查被告是否有意利用法院地州的有利条件；其次，案件涉及被告在法院地州的行为；最后，州法院行使管辖权是否具有合法性及合理性。

5．实质在家标准

在固特异轮胎公司诉布朗案中，北卡罗来纳州法院以固特异外国子公司生产的轮胎在其州内销售符合“最低联系标准”为由，裁定自己对案件拥有管辖权，但随后遭到了联邦最高法院的改判。联邦最高法院认为，“最低联系标准”的认定关键在于固特异外国子公司是否与北卡罗来纳州开展了持续及系统性的商业活动，进而导致北卡罗来纳州已经实际上成为了固特异外国子公司的家。在该案中，无论如何也不能界定其符合上述特质，因此判决北卡罗来纳州法院对固特异外国子公司不存在任何管辖权。可见，“实质在家标准”极大地限制了美国长臂管辖权的行使范围。

综上，随着美国的对外政策及国家发展状况不断变化，其创设的“长臂管辖权”在国际民商事领域的适用规则也在不断更迭。为了防止被各国公认“长臂管辖权”的行使已明显超过一般标准进而形成过度管辖的态势[10]63，联邦最高法院在确立“领土主权原则”且不违背宪法程序和实质公平的基础上，又进一步对其加以规制，演变出了“最低联系标准”“可预见性标准”以及“实际在家标准”等限制性条件。美国长臂管辖权的设立有其特殊的历史背景及存在价值，联邦最高法院有意将其国内的判例及立法模糊化，是为了便于下级法院可以灵活地对他国案件进行选择性管辖[11]29。对于一些与其国家利益存在关联的案件，美国可以启用“长臂管辖权”用以干预他国的司法裁判。相反，对于另一些想要利用“长臂管辖权”诉诸美国国内，但对美国国家利益毫无价值的案件而言，美国往往可以通过立法不明、不方便法院原则或是国际礼让等立场，作为掩盖其政治利益和目的的借口，从而对案件的管辖进行规避和逃脱。

(二)美国长臂管辖权在涉外行政监管领域的适用

1．《爱国者法案》

2011年，美国通过了《爱国者法案》，该法案旨在要求在美国境内设立代理行账户的外国银行，有义务向美国政府提供该代理行的账户信息，包括但不限于存放在美国境外的，该外国银行的资金存放记录[12]30，即如果外国金融机构涉嫌违反美国相关反洗钱的规定，只要该外国金融机构在美国设有分支机构或在美国境内开立账户的，则美国可以适用长臂管辖权，对该账户采取冻结、扣押和没收等强制措施。

2．《海外反腐败法法案》

美国《海外反腐败法法案》于1977年正式颁布，并于1998年进行修订。该法案旨在通过严格的属地管辖方式，防止由于商业贿赂对美国国内经济带来负面影响，即只要发生在美国境内的行贿案件，不论行贿主体及对象，都将受到这部法案的调整。2008年，德国西门子公司以存在钱款不当支付为由被美国政府立案调查。虽然该案中的行贿主体及对象都是非美国籍公民，但是根据“最低联系标准”，基于西门子公司是美国独立的上市公司，最终其仍受到了美国的行政处罚，创下了16亿美元罚款纪录。

3．《美国贸易法法案》和《1974年贸易法法案》

《美国贸易法法案》中的“301条款”是该法案的核心内容，从表面上来看，该法案的制定是为了保证美国在国际贸易活动中被予以公平的对待，但实际上，美国却通过国内立法的形式明确，如果其认为自己在国际贸易活动中遭受到不公平或者是不合理的待遇，则其可以在单方面自行对他国进行调查后，由美国总统决定是否采取报复性措施对他国予以单边制裁。

4．《多德—弗兰克法案》

该法案的出台，主要是就美国期货及其金融衍生品的市场合规进行监管，其加强了对美国境外金融衍生品交易所、中介机构以及金融产品的投资管理。例如，法案第929条规定，如果违法行为中的某个环节发生在境内，即使仅涉及外国投资者或者虽然违法行为中的某个环节并未发生在境内，但可以预见会对美国境内造成实质性影响的，则美国的任何地方法院都有权对其进行管辖[13]40。

5．《出口管制条例》《商业管制清单》和《禁运法案》

美国这三部法案的核心就是制裁国家的设备禁运，其管制的多为医疗、生化、计算机等高新技术行业。任何企业不得未经美国政府允许，将美国生产的管制设备出口到禁运国家，违者将处以包括但不限于剥夺出口权、行业禁入、巨额罚款等行政处罚，严重的可能还会面临刑事处罚。2011年，深圳驰创公司董事长吴振洲在美国法院以非法对华出口美国国防物资的罪名，被判处8年监禁。与此同时，驰创公司也被剥夺了在美出口权。2016年，中兴通讯公司因涉嫌违反美国对伊朗的出口管制政策，被美国商务部下令限制产品的在美出口权。

6．《萨班斯法案》

美国证券史上曾出现过一系列的上市公司财务造假事件，从而直接导致了《萨班斯法案》的颁布。该法案要求所有在美国上市公司都需要在其公司内部设立独立会计审查委员会，对公司财务报告的真实性履行法律规定的严格披露义务。如果上市公司并未按照法律规定履行义务，则公司的首席执行官和首席财务官将面临美国政府的刑事指控。

7．典型案例[14]11

2011年，日挥株式会社被控在境外营销过程中存在行贿行为，被美国政府处2.2亿美元罚款；

2012年，荷兰国际集团被控向美国实施制裁措施的伊朗、古巴等国提供跨境转移资金的服务，被美国政府处6.2亿美元罚款；

2013年，三菱东京日联银行被控向美国实施制裁措施的国家进行不当交易，被美国政府处5.7亿美元罚款；

2014年，英国苏格兰皇家银行被控操纵伦敦同业拆借利率，被美国政府处4.8亿美元罚款；

2015年，德国商业银行被控违反美国制裁禁令及反洗钱的相关规定，被美国政府处14.5亿美元罚款；

2016年，中国(台湾)兆丰银行被控与巴拿马违反美国反洗钱的相关规定，被美国政府处1.8亿美元罚款；

2017年，中国中兴通讯被控违反美国对伊朗的制裁禁令，被美国政府处11.9亿美元罚款。

相对于国际民商事领域而言，美国长臂管辖权在涉外行政监管领域的适用范围似乎更为宽松。虽然两者都以“最低联系标准”作为长臂管辖权适用的理论依据，但是在国际民商事领域中，其还通过“可预见性标准”与“实质在家标准”对“最低联系标准”加以限制，框定了长臂管辖权的适用范围，以确保下级法院在不同案件中的适用尺度一致。相反，纵观长臂管辖权在涉外行政监管领域的适用理由，美国无外乎是通过单方面认定他国企业在美国市场形成垄断地位、不履行国际制裁决议、违背国际贸易的公平和正义、为恐怖分子提供金融服务、在美上市公司违反其国内法规定等来对他国进行长臂管辖。由此可见，长臂管辖在民事和行政领域的认定尺度不一，是美国对外变相违法制裁的一种政治手段，其通过制定一系列严格的国内法，作为其合法化执法的“外衣”和保障，意图以此来促成其“全球裁判”的国际地位。

(三)美国长臂管辖权在国际刑事领域的适用

作为判例法国家之一，美国施行的是联邦和各州并行的法律体系。美国联邦刑法主要采取的是以属地管辖为原则，属人管辖为补充的司法管辖机制[15]，美国的一些州也沿袭了美国联邦的做法，规定其他州的公民只有在实施犯罪行为并侵犯本州利益的情形下，该州才获准享有保护性管辖权。言下之意，如果其他州的公民在侵犯本州公民的合法权益时，该州是不能行使保护性管辖权的。另外，如果一个案件联邦和各州刑法都可以管辖，则法律规定美国联邦法院有权优先进行管辖。

2015年5月27日，瑞士警方经美国司法部的要求逮捕了国际足联的多名高官，这些高官被控在市场营销、赞助、世界杯赛事转播权等领域收受贿赂，并涉及洗钱和欺诈等一系列犯罪行为[16]。虽然这些高官并非在美国本土被捕，其也均不是美国公民，更未对美国国民利益造成损害，但是美国司法部认为这些高官扰乱体育赛事市场化运作的行为，其结果已经损害了美国的国家利益。因此，美国完全有理由可以行使刑事管辖权。

综上，可以将美国长臂管辖权在国际刑事领域的适用性规则概括为，只有在“最低联系标准”的基础上，行为人有损害美国国家利益的情形，美国才可以对其适用美国国内刑法进行保护性管辖。这样的定义是符合国际法对于国际刑事管辖权适用内涵的，美国政府通过长臂管辖的方式对保护性管辖权的无限制适用，势必将干预他国的司法主权，也是违反国际法的做法。

四、美国与加拿大关于“引渡”的国际刑事司法协助

美国与加拿大于1985年签订了《美加刑事司法协助条约》[17](Treaty Between the Government of Canada and the Government of the United States of America on Mutual Legal Assistance in Criminal Matters)，该条约已于1990年正式生效。作为美加之间国际司法协助的常用手段，美国可能会根据该国际条约的规定，向加拿大提出引渡孟晚舟的申请。倘若引渡成功，这将直接肃清美国在其境内对我国公民孟晚舟进行审判的法律障碍。因此，作为美国和加拿大之间的一大重要连接点，研究两国关于引渡的国际刑事司法协助问题将显得尤为重要。

(一)美国国际刑法与引渡之间的关系

美国国际刑法的法律渊源来自其缔结的国际条约及国内联邦的立法。美国法律规定，对于诸如“国际贩毒罪”和“劫机罪”两种特殊类别的国际性犯罪，可以直接适用联邦法律或相关军事法律，作为其本国案件进行审理及裁判。除此之外，诸如“非法贩运麻醉药品罪”“海盗罪”“绑架外交人员罪”等其他国际性犯罪，若提出引渡申请的，则该犯罪名称必须要在引渡条约中有所列举才可以得以实施[18]。因此，美国想要在国内对被告进行控告或引渡，一方面需要有完备且明确的国内立法，还要与国际刑事司法协助缔约国签订引渡条约，并在引渡条约中对相应罪名清晰列明，方才有可能获准通过。

(二)《美加刑事司法协助条约》

根据《美加刑事司法协助条约》第2条第2款第h项的相关规定，缔约方应提供的协助范围包括但不限于为他国执行搜查或扣押的请求。此处的扣押从文义解释出发，应仅代表对物品的扣押。原因在于采取逮捕措施是一国享有司法主权的核心意思表示，该权利应受到严格的限制，一般也不会在《司法协助条约》中进行放弃或授权他国予以执行。与此同时，加拿大在其境内对他国合法公民进行无理由逮捕也于法理不合。另外，根据《美加刑事司法协助条约》第10条的相关规定，只有在美国提供充分证据的情况下，才能够启用对被告的引渡申请。

(三)《加拿大引渡法1999》

根据《加拿大引渡法1999》的规定，美国自加拿大获批对被告临时逮捕之日起60日内需要向加拿大明确所指控的罪名并提供相应证据予以证明。加拿大政府在收到美国提供的证据后需要在30日内作出是否引渡的决定。即便如此，引渡的最终决定权还是在于加拿大司法部长。根据《加拿大引渡法1999》第44条①及第47条②的规定，在六种情形下，加拿大司法部长可以酌情拒绝美国的引渡请求，分别为：(1)被请求引渡人可能被判处死刑的；(2)被请求引渡人因同一行为已被宣告无罪或定罪处罚；(3)被请求引渡人已在缺席状况下被定罪，且引渡后不会对案件进行重新审理的；(4)被请求引渡人犯罪时未满18岁，且引渡国的法律与加拿大《青少年犯罪法》规定相抵触的；(5)被请求引渡人正在加拿大接受刑事追诉的；(6)被请求引渡人所针对的任何行为均不发生在请求方所管辖的领域内。需要注意的是，虽然《加拿大引渡法1999》明文规定了拒绝美国引渡请求的诸项理由，但是法条的用词是“可以酌情拒绝”。言下之意，对于法律规定以外的事项，倘若加拿大司法部长认为可以作为拒绝引渡理由的，其也可以依职权径行作出。由此看来，加拿大引渡合法性的探究过程是一个典型的法律问题，而引渡的决定权却是一个典型的政治问题。

五、孟晚舟案的困局破解

即使孟晚舟案目前已成为世界各国争相关注的焦点话题，但相信美国政府依旧会表现出对该案的强硬态度，以推行和维护其强权政治及长臂管辖权适用的尊严。从现实意义出发，孟晚舟最终极有可能以“欺诈银行”这一理由被美国申请引渡，原因在于加拿大可能并不像美国一样，将向被制裁国提供设备列入刑法的调整范畴。针对上述情况，建议可以从案件实体及程序两个方面着手应对。

(一)案件实体层面

华为公司与孟晚舟应保持谨言慎行的态度，不轻易推翻自己在法庭上所作出的陈述，使加拿大法院大法官的自由心证更偏向于我方。

(二)案件程序层面

1．保护性管辖权的适用性问题

刑事管辖权是一个国家司法主权的象征，而保护性管辖权设置的初衷就是为了打击各国所公认的严重国际犯罪行为。本案中，美国以“欺诈银行”为由要求行使保护性管辖权的做法，显然是违反国际法的。

2．美国长臂管辖权的适用性问题

根据美国联邦刑法的规定，美国以“欺诈银行”为由要求行使长臂管辖权也存在一定问题。因为即便“欺诈银行”行为成立，其受损害的也仅是作为本州公民的该银行，而并非侵犯了国家或是本州的权益。因此，美国在本案中行使长臂管辖权具有相当大的盲目性，显然也违背了其国内法的规定。另外，本文暂且不论美国长臂管辖权的适用规则是否具有合法性，但需要指出的是，与长臂管辖权在国际刑事领域中的适用规则不同，在国际民商事及行政领域中，倘若美国在孟晚舟被逮捕的60日内提供了充分的证据证明其“欺诈银行”行为成立，美国政府可以根据“最低联系标准”对孟晚舟所在的华为公司进行行政处罚。但即便如此，美国也应当为孟晚舟被逮捕羁押一事就其国内法进行国家赔偿。

3．引渡的可行性分析

第一，加拿大法院应对美国长臂管辖权的法律适用问题给出意见，即孟晚舟的行为属于民事、行政还是刑事领域。如果认定结果为非刑事的，则当然不符合引渡的要求和条件。

第二，倘若加拿大法院根据美国国内法及美国当局提供的证据认定孟晚舟可能涉及刑事犯罪的，则应审查美国是否对本案具有司法管辖权，以防止引渡不当造成对我国国家主权的侵犯。

第三，加拿大法院应审查其本国刑法有无类似罪名的规定。需要注意的是，“欺诈银行”行为并非单纯指代向银行骗取贷款，而是不当使用银行账户通道进行资金划转。

第四，需要审查在《美加刑事司法协助条约》中，是否对“欺诈银行”的犯罪行为进行了清晰列明，以符合引渡的正当性和合法性要求。

第五，众所周知，中美之间正面临着前所未有的紧张局势，双方就贸易领域的诸多问题尚未达成一致。作为美国的国家领导人，特朗普曾在孟晚舟被捕后向媒体公开高调表示，如果有利于国家安全，并能够有助于促成有史以来最大贸易协议，其愿意进行司法干预。这不由让人怀疑美国寻求引渡孟晚舟的真实立场可能更像是一场政治阴谋。加拿大法院应对此事进行严肃审查，如在审查后发现本案中存有一定政治因素的，应遵循“政治犯不引渡”原则及时对孟晚舟作出释放决定。

注 释：

① 《Extradition from Canada》Article 44：“When order not to be made：(1)The Minister shall refuse to make a surrender order if the Minister is satisfied that (a)the surrender would be unjust or oppressive having regard to all the relevant circumstances; or (b)the request for extradition is made for the purpose of prosecuting or punishing the person by reason of their race, religion, nationality, ethnic origin, language, colour, political opinion, sex, sexual orientation, age, mental or physical disability or status or that the person’s position may be prejudiced for any of those reasons.Marginal note:When Minister may refuse to make order：(2)The Minister may refuse to make a surrender order if the Minister is satisfied that the conduct in respect of which the request for extradition is made is punishable by death under the laws that apply to the extradition partner.

② 《Extradition from Canada》Article 47：“The Minister may refuse to make a surrender order if the Minister is satisfied that (a)the person would be entitled, if that person were tried in Canada, to be discharged under the laws of Canada because of a previous acquittal or conviction;(b)the person was convicted in their absence and could not, on surrender, have the case reviewed;(c)the person was less than eighteen years old at the time of the offence and the law that applies to them in the territory over which the extradition partner has jurisdiction is not consistent with the fundamental principles governing the Youth Criminal Justice Act;(d)the conduct in respect of which the request for extradition is made is the subject of criminal proceedings in Canada against the person; or(e)none of the conduct on which the extradition partner bases its request occurred in the territory over which the extradition partner has jurisdiction.