新时代城管执法权法治化路径研究

何 斌

（泰州学院 经济与管理学院，江苏 泰州225300）

现代国家城市管理大都经历了从行政管理到经营管理再到现代治理的过程，我国有些城市一味地迷信以强化行政手段来管理城市，其与现代治理理念背道而驰，也违背了人民中心的思想，不利于法治中国的建设。上海城市治理中出现的“常德路黑白店招遭吐槽”“留住城市的烟火气”“抵制垃圾分类”等现象，无不显现出新时代城市治理中规范性与差异性、整洁性与便利性、环保性与可行性之间的矛盾。法治中国首先落实到法治城市，改革从农村到城市，法治应在城市先试先行，城市治理的现代化必须法治化。以人民为中心的城市治理现代化，首先要实现城市管理行政执法权（以下简称城管执法权）的法治化。

一、城管执法权法治化的必要性

古希腊三贤之一的亚里士多德曾说过：“城邦的长成出于人类生活的发展，而其实际的存在却是为了优良的生活”[1]。2010年上海世界博览会更是以“城市，让生活更美好”（BetterCity,BetterLife）为主题。城市，一定程度上是现代文明的象征。国家统计局最新发布的数据显示，截止2019年年末，我国城镇化水平首次超过60%①参见社科院：2019年我国城镇化水平首次超过60%，新华网https://baijiahao.baidu.com/s?id=1653754594287467579&wfr=spider&for=pc。，城市已经成为我国公民生活和工作的主要场所。党的十九大报告指出，经过长期努力，中国特色社会主义进入了新时代。明确新时代我国社会主要矛盾是人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。人民美好生活需要日益广泛，不仅对物质文化生活提出了更高的要求，而且在民主、法治、公平、正义、安全、环境等方面的要求也日益增长。十九大报告同时指出，新时代我国社会矛盾和问题交织叠加，全面依法治国任务依然繁重，国家治理体系和治理能力有待加强。①参见习近平《决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》“一、过去五年的工作和历史性变革”。作为国家治理核心组成部分的政府治理，必须是法治框架下的依法治理，法治是政府治理的基本遵循，在政府治理中起着主导作用。[2]依法治市是城市治理法治化的基本要求，为了适应全面推进依法治市和城市治理现代化的要求，城市治理法治化势在必行，城管执法部门作为维护城市管理秩序的主要行政机关，其执法权的法治化也势在必行。

城管执法权是国家为实现城管任务赋予城管执法部门实施相应活动的权能。城管执法权与城管任务息息相关，城管执法权的大小、强度取决于城管任务的多少。城管执法权以有效实现城管任务为限度，兼顾公民合法权益的保障。城管权限与城管任务成正比关系，城市政府交给城管执法部门的任务越多、内容越复杂，赋予城管执法权的范围就越广泛、手段就越严厉。在我国国家管理体系中，城管执法部门的权力范围限定在住房城乡建设、环境保护管理等六大领域，维护城市管理秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益是城管执法部门的根据任务。②参见2017年1月24日通过的《城市管理执法办法》（中华人民共和国住房和城乡建设部令第34号）第二条。城管执法权涉及的内容和运行的手段便围绕这些任务展开。在国家所有内政事务中，城管承担的任务危险性和人为抵制程度仅次于警察。社会转型期的中国，暴力抗法事件时有发生，这就使得强有力的城管执法权的赋予有其正当性。城管执法权与公民生存权对立统一，城管执法权和其它公权力一样，来自公民权利的让渡，目的在于保障公民权利，一旦它超出一定限度，就有可能侵袭公民的合法权益。因此，如何合理界定城管执法权限是一个不容回避的问题。城管执法权的范围应只存在于法律法规规定的与城市管理相关的六个领域，止步于公民的私权利之外，城管执法权的法治化要求城管执法权实现权限明晰化与配置合理化。

二、城管执法权明晰化的实现

新时代要求政府进一步满足公民不断增长的法治需求，公民要求充分享受法律赋予的知情权和监督权等，这就要求政府行政机关行使权力时要有法律依据，做到无法律即无行政，真正实现行政权力设立的初衷，做到职权法定，越权无效，这就需要厘定城管执法权与公民权利边界、界定城管执法权与其他政府机关权力边界，同时界定城管执法部门内部权限。

（一）厘定城管执法权与公民权利边界

城管执法权限的设定本质上是为了有效解决维护城市管理秩序与保障公民合法权益之间的对立问题，这是通过城管五大原则③参见2017年1月24日通过的《城市管理执法办法》（中华人民共和国住房和城乡建设部令第34号）第三条。的确立和实施来实现的。城管五大原则要求城管执法权的设立和行使以维护城市管理秩序为必要和边界，其具体内容体现在以人为本、依法治理、源头治理、权责一致、协调创新五个方面。以人为本原则要求城管执法以保障公民合法权益为执法的起点和终点，真正解决多头执法、执法扰民问题，达到保障公民合法权益的目的；依法治理原则要求城管执法部门执法时做到“法无授权即禁止”，城管执法权限以法律授予为限度；源头治理要求城市管理做到城市规划、城市建设、城市管理一体化，用“治理”代替“管理”，突出城市管理主体的多元化，其中公民是城市管理的重要主体；权责一致强调有权必有责，要求城管执法部门履行好法定职责，同时落实好行政执法责任制；协调创新要求创新运用数字化信息共享平台、网格化管理手段和柔性执法方式，将执法为民理念落实到每一件具体案件之中，保护公民的知情权和参与权。

（二）界定城管执法权与其他政府机关权力边界

城管执法部门的权力最初来自其他政府行政机关，其通过国务院和省政府的决定授权而来。城市管理事务随着城市规模扩大而不断增加，其他政府行政机关让渡给城管的权力越来越多，但由于城管执法部门长期存在执法编制不足、经费保障有限等问题，让渡过来的执法权能否接得住是长期困扰城管的一大难题。关于城管执法长期存在是国家事务还是地方事务之争，国务院最初的决定使得“7+1”变成了“7+N”，①参见国务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知（国办发[2000]63号）“三、积极稳妥地扩大试点范围”。城管执法地方化现象越来越严重，加上城管执法部门长期游离于行政机关之外，认为城管执法部门非法执法的公民大有人在，因此，城管执法权急需明晰化。根据城市管理相关法律法规的规定和我国政府部门职责分工的具体情况，城管执法权的范畴限于维护城市管理秩序的事务，包括住房城乡建设等六个领域，凡不属于上述职责范围内的事务且也没有法律规定由城管执法部门负责的事项，城管执法部门不得介入。住建部《城市管理执法办法》给城管执法权明晰化指明了方向，②有学者认为城管局主管的事权在各城市并不完全相同，属于地方事权，除了住建部主管的事务外，即使涉及其他事务也不属于住建部门主管，住建部制定《城市管理执法办法》实有侵犯地方事权之嫌，也就是说，住建部违法立法。明确了城市管理执法的行政处罚权范围，同时规定了需要集中行使的城市管理执法事项要满足的条件。这些规定有助于防止城管执法权的膨胀，界定了城管执法权与其它政府机关权力的边界，更有助于城管执法部门更好地履行维护城市管理秩序的职责，切实保障公民的合法权益，消除公民对城管执法部门长期存在的“非法执法”和“借法执法”等不良印象。

（三）界定城管执法部门内部权限

在当前我国行政管理机制的大背景下，对不同层级城管执法部门职责权限的合理界分，应当以省（直辖市、自治区）、市（州）和县（区）三级城管执法部门为基础，通过法律明确规定各级城管执法部门在城市管理秩序维护中的独立行政主体资格。其中省级城管执法部门协调全省范围内重大城管执法案件的办理；市级城管执法部门指挥、指导县（区）级城管执法部门执法活动，协调全市范围内重大城管执法案件的办理和对下级城管执法部门执法活动的复议等；县级城管执法部门具体开展县（区）范围内的城管执法活动，维护城市管理秩序，可以根据法律法规授权街道（镇）城管执法中队做好辖区内的城管执法工作。城管职能的有效实现不仅需要明晰城管权力的具体内容，而且需要规范城管权力的动态运作过程。城管权力清单制度有利于把城管执法权关进制度的笼子里，从而实现对城管执法权的规范，保证城管执法权依法行使，最终实现城管执法的合法性。当然，城管执法权力清单本身需要依法制订，国家层面应出台明确城管执法权力清单的法律法规，地方层面应出台地方性法规、规章，细化城管执法权力清单的内容和制订程序。[3]

三、城管执法权合理化的实现

城管执法权配置问题的关键不在于城管权力配置范围的大小和强制程度的强弱，而是在于城管执法权的配置是否合理。为实现城管执法权的合理化配置，应该对城管执法权进行社会化改造，同时对强制处分性城管执法权进行司法化改造，社会化改造和司法化改造都必须在法治的框架内进行，真正做到“法无授权不可为，法定职责必须为”。

（一）城管执法权的社会化改造

随着市场经济的发展和公民民主意识的提高，国家管理社会的模式也在发生改变——由传统的“管理”向现代的“治理”转变。①2013年11月12日通过的中共十八届三中全中报告《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出：“全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化”。国内外学者从不同角度对“治理”进行了不同的诠释，国外学者D·Kettle从合作网络的角度指出治理是政府与社会力量通过面对面的合作方式组成的网状管理系统。[4]国内学者俞可平从公民社会部门的角度指出治理就是公民社会组织对社会公共事务的独立管理或与政府合作管理。[5]陈振明也认为治理就是对合作网络的管理。[6]国家治理现代化的一种理想状态，就是要实现国家和社会的善治，[7]与管理相比较，治理在手段和方法上强调各种组织之间建立在市场原则、公共利益和认同之上的合作，[8]可持续发展城市管理要求建立由政府、企业、社会组成的多元化的城市治理结构。[9]城管执法权的社会化改造要求城管执法部门维护城市管理秩序由管理模式向治理模式转变，实现城管执法部门与社会组织和公众的合作互动。

1.城管执法权配置和运行中的社会合作。城管执法权配置和运行中的社会合作，就是要改革目前城管执法权内容的配置方式和运作模式，建立起社会组织和公众共同参与维护城市管理秩序的工作机制。从根本上讲，就是要将城市管理行政执法的主体从以单一的城管执法部门为主体转向城管执法部门和社会组织共同为主体，强调违反城市管理法律法规的根源在社会，防控违反城市管理法律法规的能力也在社会，谋求社会组织成为城管职能实现的助力和保障。

在强调城管执法权社会化的同时，也不能放弃城管执法权行使的专业化，必须兼顾城管执法权的社会化和专业化。尽管城市管理社会化是现代社会发展的必然结果，中国和世界各国都在实践中产生和发展了新的城市管理方式，如中国的城管外包②关于城管外包，学术界存在不同争论，笔者认为城管职权能否外包，以不侵犯公民的人身权和财产权为界，即行政处罚权和行政强制措施权不能外包，而对违法行为的劝导、垃圾清理、绿化养护等服务性的活动可以考虑寻求与社会组织的合作。、志愿者及协管员，英国的行业协会[10]，日本的企业和社会组织[11]等，然而，很多专业化的城管职责因其特殊性和专业性是社会组织和公众无法完成和无法替代的。如城管执法部门行使的行政处罚权和行政强制措施权，不仅由于其专业性和复杂性导致社会大众无法掌握其中的理论知识和业务技能，更为关键是这些权力直接涉及到对公民自由和财产权益的限制和剥夺。因此，出于保障人权的需要，这些权力只能由代表国家的城管执法部门行使。

2.非核心城管执法权的社会化剥离。在20世纪70年代末80年代初，西方国家掀起了一股以新公共管理理论为指导的政府改革浪潮，新公共管理理论主张改革公共产品的提供方式，运用市场和社会力量推行公共服务社会化，让更多的非政府组织、私营部门参与公共服务的供给。在新公共管理理论的指导下，部分发达资本主义国家，如美国、英国、日本等国，将原来由政府承担的部分城市管理职能转移给社会去承担，通过市场和社会的方法减轻政府部门的负担，减少经费支出，提高政府管理城市的工作效率。

随着我国社会主义市场经济和民主政治的不断发展，非政府部门（企业和第三部门，包括公民个人）介入城市秩序维护的程度也必将逐步加深。从当前我国城市管理的实际情况来看，城管执法权的社会化应该根据特定城管执法权内容的不同性质、运作后果以及复杂性和专业化程度来进行。对于直接涉及公民和社会组织财产等重大权益的处分性决定的活动，如责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚或查封、扣押等行政强制措施，只能由城管执法部门进行，而对于一般的技术性、服务性、事务性的社会管理或服务性职权，交由社会组织进行不仅能提高效率还不会给城市管理秩序产生不利影响，可进行社会化剥离。

（二）城管执法权的司法化改造

城管执法权的司法化改造就是在城管权力的制度设计和城管权力的实际运行过程中，要接受具有司法性质的第三方的居中监督或裁判，城管执法权司法化改造的目标是实现城管执法权的司法化控制。笔者主要从推进政府法律顾问制度角度来谈谈如何实现对城管执法权的司法化改造。政府法律顾问制度起源于西方，英美等国都有比较完备的政府法律顾问制度。中共十八届三中、四中全会两次提出建立法律顾问制度的目的是发挥法律顾问在制定重大决策和推进依法行政过程中的积极作用。西方国家的政府律师与我国政府法律顾问都是代表法律，作为一种相对独立的、可以与行政权相制衡又相辅相成的力量介入到国家公权力的活动中，其根本的价值在于维护公权力的依法、有效行使。[12]如何实现建立政府法律顾问制度的初衷，关键在于明确政府法律顾问的“法治守护者”定位，具体到城管执法中推行政府法律顾问制度，就是要在城管执法前、中、后发挥政府法律顾问的监督和裁判作用，利用政府法律顾问制度实现城管执法权的司法化改造。

1.建立外部政府法律顾问参与的城管执法权司法审查制度

结合党的十八届四中全会精神①参见党的十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，其提出“积极推行政府法律顾问制度，建立政府法制机构人员为主体、吸收专家和律师参加的法律顾问队伍”。和中国当下的行政执法改革实践，城管执法权的司法审查可通过外部政府法律顾问参与审查城管执法规范性文件和行政强制执行申请来逐步完善。

（1）外部政府法律顾问参与审查城管执法规范性文件。《中华人民共和国行政诉讼法》规定了法院附带审查规范性文件合法性的制度。②参见2014年修正后的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条和六十四条。城管执法的一个特殊性就是跨专业综合执法，执法权来自《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国行政强制法》的间接规定，执法范围最初来自国务院规范性文件规定的“7+1”，即原由城市管理领域专业执法机关执法的7个方面和城市政府确定的其它职责。涉及“7”方面的执法事项，迄今为止没有适用于全国的法律或行政法规规定，有的只是有立法权的省、市制订的城管执法地方性法规和地方政府规章，将“7”方面加以固定，更多的中小城市因为长期以来没有立法权或缺乏立法技术人才，只能将省、自治区、直辖市人民政府的决定或城市政府制定的城管执法规范性文件作为替代法适用，省、自治区、直辖市人民政府的决定或城市政府制定的城管执法规范性文件都属于规范性文件范畴。

建议城市政府成立以外部政府法律顾问为主体的规范性文件审查委员会，规定外部政府法律顾问不隶属于地方法院或行政机关，经费由省级财政支持，如此，独立性、中立性和公正性才能得以保证。《行政诉讼法》明文规定规范性文件不是受案范围，只能在对行政行为提起诉讼时一并请求审查，③参见《中华人民共和国行政诉讼法》第十三条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。”但没有明确审查标准。外部政府法律顾问主要针对城管执法规范性文件进行合法性审查。一是审查制定主体。审查制定主体是否是省、自治区、直辖市人民政府，因为国务院已经把开展城市管理综合执法的权力授权给省、自治区、直辖市人民政府。④参见国务院规范性文件《关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定依照行政处罚法的规定（国发[2002]17号），其中规定：“国务院授权省、自治区、直辖市人民政府可以决定在本行政区域内有计划、有步骤地开展相对集中行政处罚权工作”。二是审查执法范围。审查执法范围是否超越法定权限，是否限制或者剥夺了公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加了公民、法人和其他组织的义务，是否同现行法律、法规规定相抵触。

（2）外部政府法律顾问参与行政强制执行的审查。《行政强制法》第17条从法律层面解决了城管执法部门行使城市管理领域与相对集中行政处罚权有关的行政强制措施权的合法性问题。至于城管执法部门是否拥有行政强制执行权，法律没有规定。因为行政强制执行权属于法律保留事项，所以其他法规或规章也无权创设。同时，我国实行以申请人民法院执行为原则，以行政机关自行强制执行为例外的行政强制执行模式，拥有行政强制执行权的行政机关只限于公安、国家安全、海关、税务、质量技术监督等政府部门。因此，城管执法部门是没有行政强制执行权的，其只能申请法院强制执行。

目前法院存在的“裁执不分”现象使司法公正饱受质疑，法院应该主动成立有外部政府法律顾问参与的行政强制执行申请审查委员会，同时实行口头审查。这样做一则可以改变法院是行政机关“执行机器”的外部形象；二则可以充分发挥政府法律顾问的裁判和监督功能，调动审查委员会的积极性和责任心，便于错案责任追究制的落实；三则避免书面审查的弊端，遵循直接言词证据原则，有利于保护行政相对人的陈述权、申辩权等程序性权利。

2.外部政府法律顾问参与城管执法全过程

改变城管执法部门在公民心目中的“选择性执法”“暴力执法”等负面形象，外部政府法律顾问参与城管执法全过程是一个可行的路径。外部政府法律顾问可以监督城管执法部门遵循公开、公平、公正的原则，坚持以人为本，执法与教育、疏导、服务相结合，文明执法、规范执法。①参见上海市人民代表大会常务委员会2015年6月18日颁布的《上海市城市管理行政执法条例》第六条。参与城管执法的外部政府法律顾问应由城市政府聘请熟知城市管理法律法规的知名律师组成，业务上请省律师协会指导，经费上申请省财政支持，同时，省级人大或政府应出台含有外部政府法律顾问参与城管执法内容、权限、程序及保障条款的地方性法规或规章。外部政府法律顾问参与城管执法在实践中体现为“驻队律师”模式。真正发挥好驻队律师的作用，一方面有助于提高城管执法部门的法治水平和执法效率，另一方面有利于缓解城市管理秩序维护和公民合法权益保障之间的冲突。

外部政府法律顾问可以在城管执法部门实施行政检查、行政处罚和行政强制措施的全过程中发挥监督和裁判作用。外部政府法律顾问根据行政法治原则主要审查城管执法行为合法所应具备的基本要素：一是审查执法行为的主体是否合法，具体审查执法机关是否合法、人员是否合法、委托是否合法；二是审查执法权限范围是否合法，具体审查执法事项、执法地域、时间、手段、程度、条件、委托权限等是否符合法律、法规规定；三是审查执法行为内容是否合法，具体审查内容是否符合法律、法规的规定，是否符合法定幅度、范围，是否明确具体，是否适当，是否公正、合理；四是审查执法行为是否符合法定程序，具体审查在行政检查、行政处罚或行政强制时是否符合《行政处罚法》《行政强制法》关于决定程序和执行程序的要求。

3.外部政府法律顾问协助行政相对人寻求司法救济

（1）外部政府法律顾问参与相对集中行政复议。行政相对人针对城管执法机关申请行政复议的部门一般是当地人民政府或上一级城管执法机关，由当地政府的法制办或上一级城管执法机关的法制机构具体执行。行政复议审查方式以书面审查为原则，口头审查为例外，审查主体缺乏独立性，缺少实质审查。审查活动的独立性，是行政复议对行政行为产生有效制约的基本条件，如果行政复议审查机构完全混同于一般的行政执法机关，或者附属于被审查机关的指挥机关，审查就必然会流于形式，制约也必然会归于乌有。[13]行政复议机构缺乏独立性，不利于城管执法部门自我纠正错误，也不利于为行政相对人提供救济。

建议在2008年国务院推行行政复议委员会试点的基础上，结合2013年中共十八届四中全会关于政府法律顾问制度的要求，在城市政府内部设立专门的行政复议委员会，委员以外部政府法律顾问为主体，聘请来自一线的资深执业律师和知名高校法律专家，保证外部政府法律顾问在每一次行政相对人针对城管执法部门提起的行政复议案件审议中占半数以上。制订地方性法规或地方政府规章明确本级人民政府和上一级城管执法部门只是名义上的行政复议机关，复议机关作出的复议决定应以行政复议委员会的裁决为基础。学习美国行政法法官制度，由政府法律顾问形成的行政复议委员会委员不隶属于本级政府和上一级城管执法部门，薪水和奖惩标准由省人大和省人事厅负责制订和实施。改书面审查为口头审查，行政复议是带有一定准司法性质的居中裁判行为，行政复议人员具有准法官的性质，[14]口头审查可以充分保护行政相对人的知情权和诉权等程序性权利，真正做到正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现。[15]

（2）外部政府法律顾问参与行政诉讼。长期以来我国行政争议解决方式存在“大信访、中诉讼、小复议”格局，[16]主要是因为行政复议、行政诉讼的公信力不足，具体到行政诉讼方面，长期存在“审者不判，判者不审”的司法行政化现象。各级地方人民法院只对产生它的国家权力机关负责的宪法设计，及各级地方人民法院组成人员由各级地方人民代表大会产生的法律规定，①参见《中华人民共和国人民法院组织法》第三十四条，其中规定：“地方各级人民法院院长由地方各级人民代表大会选举，副院长、庭长、副庭长和审判员由地方各级人民代表大会常务委员会任免”。再加上经费受制于地方财政，使得各级地方人民法院司法地方化情况比较严重。

司法地方化、行政化使得人民法院审判权的独立性和公信力大打折扣。我国法院审判过程中长期存在审理权和裁判权割裂，合议庭或独任审判员负责审理，审判委员会负责判决但不听取当事人的陈述和申辩等情况，这与审判公开原则、直接言词原则相悖②参见《中华人民共和国宪法》第125条，其中规定：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行”。。具体到针对城管执法部门提起的行政诉讼案件，应聘请一线资深执业律师或知名高校法律专家担任政府法律顾问并以人民陪审员身份参加合议庭，独立行使审判权。最高人民法院和司法部印发的《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》和《中华人民共和国人民陪审员宣誓规定（试行）》规定，涉及群体利益、社会公共利益、人民群众广泛关注或者其他社会影响较大的行政案件；涉及征地拆迁、环境保护、食品药品安全的重大案件，原则上应由人民陪审员和法官共同组成合议庭审理，而城管执法过程中出现的“暴力执法”“暴力抗法”等就属于此类案件。

习近平关于北京、上海、京津冀、长三角、大湾区等城市和城市群的讲话精神，无不体现着城市建设一定要贯彻以人民为中心的发展思想，人民城市人民建，人民城市为人民，现代城市管理必须是有“温度”的，能寄托现代人“乡愁”的，严格执法必须同时是人性执法，强调高效统一的令行禁止管理要与贯彻党的群众路线，坚决保护人民群众的合法权益相结合。城管执法权属于相对集中的行政职权，为防止形成新的“部门专权”，[17]城管执法权的法治化势在必行，进而实现城市治理的法治化，满足新时代人民对法治、公平、正义等方面日益增长的需求，由此，法治城市和法治中国的目标得以实现。