论酌定不起诉权行使的现状及完善——基于安徽省S县的实证考察

王齐齐

(中共中央党校(国家行政学院) 研究生院 ，北京 100091)

从法律发展的历史来看，酌定不起诉权是起诉便宜主义的重要体现。大部分原本奉行严格起诉法定主义的国家，都在陆续赋予公诉机关部分起诉与否的决定权[1]。在我国的立法与司法中，酌定不起诉权已经成为检察机关不起诉权的重要构成部分，如果没有一个相对完善的标准来规范酌定不起诉权，就会导致在诉与不诉之间缺乏一个相对明确的界限，最终损害司法的公平正义性。但是，由于各种主客观原因，目前对于酌定不起诉权行使的研究仍然有限，酌定不起诉权的行使更需要通过相关案例来判断说明，故，本文以安徽省S县2019年上半年酌定不起诉的案件为考察对象，希望通过对这些案例梳理分析，对相关改革有所裨益。

一、问题导入：三件典型案例对比

根据人民检察院案件信息公开网和中国裁判文书网上的数据，在2019年上半年S县因涉嫌危险驾驶罪被公安机关立案侦查的46人中，7人被S县检察机关依法作出不起诉决定，1人被S县人民法院判处免于刑事处罚，余下38人被判处拘役1个月至3个月不等的刑罚。在这些案件中，有3件典型案例值得特别研究，它们分别是汪某某犯危险驾驶罪被免于起诉案；贺某犯危险驾驶罪被免于刑事处罚案；孙某某犯危险驾驶罪被判处拘役1个月，并处罚金人民币2000元案。

在汪某某犯危险驾驶罪被免于起诉案中，S县人民检察院认定，2018年11月28日晚，被不起诉人汪某某吃饭时喝了二两左右的白酒。22时许，被不起诉人汪某某驾驶小型轿车寻找停车位，行驶至园林路段时被执勤民警查获。经安徽省信立司法鉴定所鉴定：汪某某静脉血液中乙醇含量为137毫克/100毫升。S县人民检察院认为，汪某某实施了《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第(二)项规定的行为，但犯罪情节轻微，具有坦白情节，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对汪某某不起诉。

在贺某危险驾驶一案中，S县人民法院的刑事判决书认定，2018年12月14日晚，被告人贺某在吃饭时喝了酒。21时11分许,酒后无证驾驶普通二轮摩托车，被执勤民警当场查获。经安徽信立司法鉴定所鉴定，贺某血液中乙醇含量为109毫克/100毫升。S县人民法院认为：被告人贺某犯罪情节轻微不需要判处刑罚,可以免予刑事处罚。

在孙某危险驾驶一案中，S县人民法院认定，2018年12月11日晚，被告人孙某吃饭并饮酒。20时许，其驾驶小型汽车准备回家，被执勤交警查获。经安徽信立司法鉴定所鉴定，其被查获时静脉血液中乙醇含量为86.8毫克/100毫升。在该案审理过程中，S县人民院委托县司法局对被告人孙某能否适用社区矫正进行评估，S县司法局的调查评估意见是孙某不具备适用社区矫正的条件。被告人孙某到案后如实供述其犯罪事实，在庭审中自愿认罪，系坦白。S县人民法院根据被告人孙某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度等，决定对其从轻处罚，判处拘役1个月，并处罚金人民币2000元。

从上述案件发现，被不起诉人汪某某静脉血液中乙醇含量比贺某高出28毫克每100毫升，比孙某静脉血液中乙醇含量高出50.2毫克每100毫升。而通过案情描述也无法判断三者除均有坦白情节外是否还有其他不同的可以影响量刑的情节，如驾驶距离长短等。与案件事实相反的是，S县人民检察院却认为汪某比贺某和孙某的社会危害性低，得出汪某可以免于起诉的结论。

将被告人贺某与孙某比较后发现，贺某有着酒后驾驶二轮摩托车的情节，可以判断这比酒后驾驶小型汽车社会危害性轻。但是，其有无证驾驶的从重处罚情节(1)最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第五款：有严重超员、超载或者超速驾驶，无驾驶资格驾驶机动车，使用伪造或者变造的机动车牌证等严重违反道路交通安全法的行为的。以及被查获时血液中乙醇含量高出贺某22.2毫克每100毫升的犯罪事实。S县人民法院却认定贺某的社会危险性与孙某比更低，认为贺某可以免于刑罚而孙某需要判处拘役1个月。

二、案件考察：酌定不起诉权的运行现状

(一)不诉案件单一

检索人民检察院案件信息公开网发现，在安徽省S县人民检察院2019年上半年度已经公开的法律文书中，酌定不起诉案件共有8人8件。其中，因犯危险驾驶罪而被酌定不起诉的案件共有7人7件，占该县上半年酌定不起诉案件的87.5%，且该7人均为醉酒驾驶机动车。另1人1件因犯交通肇事罪而被免于起诉。由于危险驾驶罪是主刑为拘役的罪名，这种刑罚特征决定了司法机关在对行为人作出处理时，往往需要在缓刑、免予刑事处罚或被酌定不诉、不作为犯罪处理或法定不诉中权衡。危险驾驶案件尤其是醉酒驾驶案件在酌定不起诉案件中占主导地位是非常普遍的情况。检索人民检察院案件信息公开网后发现，山东省德州市德城区人民检察院2019年上半年酌定不起诉案件共有15件15人，其中因醉酒驾驶被免于起诉的有9件9人，占酌定不起诉案件的60%。甘肃省陇西县人民检察院2019年上半年酌定不起诉案件共有24件24人，其中因醉酒驾驶被免于起诉的有24件24人，占酌定不起诉案件的100%。河南省开封市开封县人民检察院2019年上半年酌定不起诉案件共有39件39人，其中因醉驾被免于起诉的有24件24人，占酌定不起诉案件的61.5%。在检察机关自侦部门转隶前，对于其自侦的职务犯罪案件,也存在酌定不起诉的高频适用。如，根据陕西省宝鸡市检察机关2005年—2007年审查起诉工作统计,侦查机关移送起诉的案件,不起诉率仅为2% ；检察机关自侦部门移送审查起诉的案件，不起诉率则高达15 .3%[2]。这些数据表明了检察机关适用酌定不起诉权的差异性和选择性，以及我国目前酌定不起诉案件类型的单一性。

(二)文书理由泛化

酌定不起诉决定书是不起诉决定书的一种，是检察机关对同级侦查机关或者监察部门移送审查起诉的案件，经过审查认为犯罪嫌疑人的犯罪情节轻微，按照法律规定不需要判处刑罚或者免除刑罚，作出酌定不起诉决定时所制定的一种法律文书。比一般起诉书要求更高的是，酌定不起诉书需要展示犯罪嫌疑人犯罪情节轻微的理由。这既体现了一个承办人的业务水平，又是一种纸质化的可见正义。

在安徽省S县人民检察院2019年上半年度的酌定不起诉决定书中，7件醉酒驾驶案的不起诉理由均为“犯罪情节轻微，具有坦白情节，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚”。1件交通肇事案的酌定不起诉理由是“犯罪情节轻微，具有自首情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，可以免除处罚”。但，这些不起诉决定书均未给出明显的可以免于起诉的理由。S县人民检察院已经公开的酌定不起诉决定书中泛化的不起诉理由使我们无法判断具体的案件事实，进而根据案件事实来判断这7人是否应该被免于起诉。

(三)界限模糊

1．基于横向对比的结果

根据酌定不起诉决定书中的案情描述，被免于起诉的这7人除均有坦白情节外，无法判断他们是否有其他法定或者酌定的从轻或减轻量刑情节。同时，这7人被公安民警抓获时血液中乙醇含量由低到高分别为:85.5毫克/100毫升；92.4毫克/100毫升；101毫克/100毫升；126毫克/100毫升；127毫克/100毫升；128毫克/100毫升；137毫克/100毫升。根据《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定：“在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，属于醉酒驾驶机动车，依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定，以危险驾驶罪定罪处罚。同时根据该意见第二条第二款规定，血液中酒精含量达到200毫克/100毫升以上的，依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定，从重处罚。”根据这两条规定，行为人被交警抓获时血液中的酒精含量是定罪与量刑的一个重要标准。行为人被抓获时如血液中酒精含量达到80毫克/100毫升即构成危险驾驶罪，达到200毫克/100毫升要以危险驾驶罪从重处罚。反观被S县人民检察院免于起诉的7人，其血液中的酒精含量从85.5毫克/100毫升到137毫克/100毫升不等，血液中酒精含量这一主要犯罪事实不能成为这7人均被免于起诉的理由。

2．基于纵向对比的结果

根据中国裁判文书网已经公开的裁判文书统计后发现，2019年上半年S县人民法院共裁判39件危险驾驶案件，案由也均为醉酒驾驶机动车。即，2019年上半年S县共有46人触犯刑法第一百三十三条第二款第二项醉酒驾驶机动车。其中7人被S县人民检察院认定为犯罪情节轻微，免于起诉。另外39人被S县人民检察院依法提起公诉。在这39人中，1人被判处免于刑罚，3人被判处拘役，另外35人被判处缓刑。

在被S县人民检察院免于起诉的7人中，除去共有的坦白情节外，在酌定不起诉决定书中能观察出的情节仅有7人被查获时血液中的酒精含量，其中酒精含量最高的是汪某某，其被查获时血液中的酒精含量为137毫克/100毫升。在2019年上半年S县人民法院裁判的39件危险驾驶案件中，除去共有的坦白情节以及未有其他加重情节外，14人被查获时血液中的酒精含量低于汪某某，数值分别为86.8毫克/100毫升到121毫克/100毫升不等。即，有14人酒精含量低于汪某某却被检察机关依法提起公诉。

三、实现路径：酌定不起诉权行使的完善

(一)增强酌定不起诉决定书的说理性

相较于一般起诉书，酌定不起诉决定书更要增强说理性。以“本院认为犯罪情节轻微，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚或根据《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，可以免除处罚”为由即作出不酌定起诉决定未免轻率。要增强酌定不起诉决定书的说理性，一是着重描绘检察机关认定的轻微情节及认定理由，二是在不起诉决定书后应附法律意见书进行充分的解释说理。今后，应当进一步研究如何增强不起诉文书的说理性和公开性，制定不起诉案件说理工作规定，区分法定不起诉、酌定不起诉和证据不足不起诉等不同类型案件的说理内容，因“案”制宜，以群众能够接受的方式进行说理，让不起诉案件接受“阳光监督”[3]。

(二)公开酌定不起诉的决定及其理由

公开是促进司法公正的有力手段。党的十八届四中全会以来，最高人民检察院、最高人民法院一直在大力推动司法公开，努力构建开放、动态、透明、便民的阳光司法机制。2018年，全国法院系统持续深化司法公开，出台进一步深化司法公开的31条举措，加强审判流程、庭审活动、裁判文书、执行信息四大公开平台建设，拓展司法公开广度深度(2)2018年最高人民法院工作报告。。2018年全国四级检察院同步完善实体、热线、网络三大平台，提供一站式服务。运用多媒体发布办案信息226万条、法律文书111万份(3)2018年最高人民检察院工作报告。。但仍然存在公开力度不足、公开不及时以及有部分领域尚未公开等问题。就检察机关的法律文书而言，由于其数量广泛、内容庞杂、往往涉及保密事项，因此，检察机关的法律文书往往以不公开的形式或者只是针对特定的人或单位公开的形式出现[4]。

目前，人民检察院案件信息公开网对于酌定不起诉的决定过程及理由尚未公开，通过推进决定过程及理由公开的方式推动酌定不起诉权的合法合理行使势在必行。实际上，这一做法在司法实践中也有可以参考的坐标，如最高人民法院已经规定：审判委员会讨论案件的决定及其理由应当在裁判文书中公开，法律规定不公开的除外。同时各级人民法院应当建立审判委员会会议全程录音录像制度，按照保密要求进行管理。审判委员会议题的提交、审核、讨论、决定等纳入审判流程管理系统，实行全程留痕(4)《最高人民法院关于健全完善人民法院审判委员会工作机制的意见(法发[2019]20号)》。。检察机关在由检察长或者由检委会讨论对某一案件作出酌定不起诉决定时，应该在人民检察院案件信息公开网及相关媒体上公开其对案件讨论或决定的过程及理由，同时要建立检委会会议全程录音录像制度，检委会议题的提交、审核、讨论、决定等也应全程留痕。

《刑事诉讼法》第一百七十四条规定：“不起诉决定应公开宣布。”根据《人民检察院办理不起诉案件公开审查规则(试行)》的要求，符合条件的不起诉案件应公开审查。但是，公开审查的标准是：案件存在较大争议并且在当地有较大社会影响。而且，该《规则》第五条又规定：“没有必要进行公开审查的案件不进行公开审查。”由于未有司法解释对于审查标准作进一步说明，公开审查制度往往成为一项闲置条款。同时我国对不起诉没有设置任何司法审查程序，检察机关对不起诉拥有较大的自由裁量权，为了有效地对不起诉权进行监督和制约，有必要设置特定的程序来保证不起诉权的正当行使[5]。有鉴于此，对于酌定不起诉案件应该以公开审查为原则，以不公开审查为例外。除了涉及个人隐私或涉及未成年人等不应该公开的案件外，酌定不起诉案件应该公开宣布、公开审查。在酌定不起诉决定作出过程中,应当增强决定程序的透明度,广泛听取侦查机关或监察部门、被害人及其诉讼代理人、犯罪嫌疑人及其辩护人和人民监督员等对案件是否可以作出不起诉决定的意见和理由[6]。对于不存在明确被害人的刑事案件，更应该加强社会公众的参与度，建立公开审查制度，邀请人大代表、政协委员、侦查机关或监察部门代表、被不起诉人所在单位代表、司法所社区矫正工作人员等参加，就酌定不起诉问题共同交换意见，听取各方的意见，最后决定是否作出酌定不起诉决定。

(三)监督酌定不起诉权的行使

《刑事诉讼法》第一百八十条规定：“对于有被害人的案件，决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服，可以自收到决定书后七日内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人。对于人民检察院维持不起诉决定的，被害人还可以向人民法院起诉。被害人也可以不经此申诉程序而直接向人民法院起诉。”因此，在有被害人的案件中，被害人对不起诉决定的救济方式有两种，一种是向作出该不起诉决定的人民检察院的上一级人民检察院提出申诉，另一种是向人民法院提起自诉。同时，《刑事诉讼法》第一百七十九条规定：“公安机关移送起诉的案件，检察机关决定不起诉的，应当将不起诉决定书送达公安机关。公安机关认为不起诉决定有错误时，可以要求复议，如果意见不被接受，可以向上一级检察机关提请复核。”第一百八十一条规定：“被不起诉人如果不服酌定不起诉决定，可以向人民检察院申诉。”被害人的申诉和自诉、公安机关的复议与复核、被不起诉人的申诉不仅是对自己权益或权利的积极维护，也是对检察机关酌定不起诉权的一种监督。

现行法律为了防止酌定不起诉权的滥用，设立了烦琐的决定程序以及不同主体的救济机制，但目前对酌定不起诉权的监督机制却无法有效发挥作用。这种对酌定不起诉权的控制在很大程度上被虚化，事后的救济在很大程度上也是虚置的[7]。一种情况是被害人在获得足额民事赔偿后谅解犯罪嫌疑人即放弃对酌定不起诉决定的申诉权。这种情况常见于侵犯人身权利、财产权利的犯罪以及有被害人的交通肇事犯罪等。在甘肃省陇西县毛志尧交通肇事罪一案中(5)甘肃省陇西县人民法院刑事判决书(2017)甘1122刑初474号。，毛志尧醉酒驾驶致人死亡，案发后其按赔偿协议支付被害人家属丧葬费、死亡赔偿金等各项费用共计80万元，并取得被害人家属的谅解。在毛志尧事情的发酵过程中，一直未看到被害人家属发声，主要原因可能是被害人家属获得足额的赔偿金后，并不在意毛志尧是否还需要承担刑事责任。这种情况也会发生在酌定不起诉案件中。在存在被害人的情况下，如果犯罪嫌疑人对被害人进行了足额赔偿并取得谅解，被害人一般对刑事处理结果并不在意。但所谓“犯罪情节”，是指从犯罪开始到犯罪结束之间的各种情节表现。换句话说，犯罪情节的范围只能及于罪中情节，而不可能涵盖 “犯罪前的行为表现”“犯罪后的认罪态度” 等罪前和罪后情节[8]。检察机关并不能根据犯罪嫌疑人对被害人进行了足额赔偿即认定被害人犯罪情节轻微。

使得酌定不起诉权得到有力监督的一种方式是酌定不起诉决定的报批和备案制度。《中华人民共和国监察法》第四十七条规定了职务犯罪案件的不起诉规定：“人民检察院对于有《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的不起诉的情形的，经上一级人民检察院批准，依法作出不起诉的决定。”虽然对于一般刑事案件，法律和相关司法解释未明确规定不起诉决定应当报上级检察机关批准和备案，但是从相关案例中可以看出，部分地区的内部规定体现了不起诉决定的报批制度。在毛志尧危险驾驶一案中，陇西县人民检察院在审查起诉时曾对毛志尧作出酌定不起诉决定，但是该决定未被其上级检察机关批准通过。这使得陇西县人民检察机关对毛志尧依法提起公诉。相对于外部申诉制度的事后监督，酌定不起诉决定的报批和备案制度可以使酌定不起诉权得到更好监督。

(四)完善相关的司法解释

由于社会生活变化多端，哪些犯罪行为属于情节轻微，需要在司法实践中不断探索。当前，对于何为“犯罪情节轻微”，理论界和实务界有着不同理解。一种观点认为，“犯罪情节轻微”是指“双轻”，即行为人触及的罪名轻并且其犯罪情节也轻。另一种观点则认为，无论行为人所触及的罪名是轻是重，只要其犯罪情节是轻微的，均应包括在“犯罪情节轻微”内[9]。观点上的争讼可能也是导致《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》明确规定相关情节认定标准的重要原因。实际上，在增强酌定不起诉决定书说理性的基础上，可以通过司法实践案例梳理出常见的酌定不起诉案件，归纳出哪些行为类型属于一般性的犯罪情节较轻，哪些行为类型属于犯罪情节轻微以及哪些行为类型属于犯罪情节显著轻微。以醉酒驾驶为例，在司法解释中可以尝试以“性质+数量”的方式厘清行为人的犯罪情节：

1.情节较轻。认定行为人情节较轻的条件必须包括：行为人认罪悔罪、坦白且无其他法定或者酌定从重处罚情节。对于既有从轻处罚情节又有从重处罚情节的，是否整体上认定为情节较轻，应当从严掌握。

2.情节轻微。认定行为人犯罪情节轻微予以酌定不起诉的，除必须包含情节较轻的条件外，还应当同时具备以下三点条件：首先是行为人无从重处罚情节；其次是行为人的醉酒程度一般，血液酒精含量应不高于一个特定的量，如120毫克/100毫升以下；最后是行为有符合情理的特殊醉驾理由，如为救治病人而醉驾、在休息较长时间后误以为醒酒而醉驾、为挪动车位而短距离醉驾等。

3.情节显著轻微。行为人犯罪情节显著轻微可以不认为是犯罪的，除不低于免予刑事处罚的适用条件外，在“量”上应当更加严格把握，行为人一般应同时具备以下几点条件：一是其被抓获时血液酒精含量更低，如100毫克/100毫升以下；二是醉驾的时间和距离极短，根据一般人的社会经验判断几乎没有危害公共安全的可能性，如，行为人刚启动车就被公安交警机关查获等。