公益诉讼视角下的长城保护

唐 芳， 贾霄燕

河北地质大学 法政学院， 河北 石家庄 050031

由于立法的相对滞后和各级政府工作重心的偏移， 对长城的保护会出现缺位的情况， 同时许多破坏长城、 损毁长城行为的存在， 长城的保护工作任重而道远。 自2017 年第十二届全国人大常委会正式将检察机关提起公益诉讼写入《民事诉讼法》 和《行政诉讼法》 的修订草案中以后， 公益诉讼制度开始明确纳入我国的司法体系， 文化遗产保护从此进入了新的时期， 长城等中华传统文化遗产的保护从此有了新的法律武器。

1 长城与长城保护公益诉讼的法律属性分析

在我国， 作为法律意义上的文化遗产， 主要包括物质文化遗产和非物质文化遗产两个方面。 长城既是中华民族物质文化遗产的典型代表， 又是中华儿女自强不息精神的象征， 作为历史遗迹、 文化遗产， 对其保护的内容主要规定在我国的《宪法》 《文物保护法》 《文物保护法实施条例》 《长城保护条例》 和一些地方性法规、 规章中。 根据我国法律规定对长城的法律属性进行界定是提出构建长城保护公益诉讼制度的前提。

1.1 长城具有生态环境属性

1.1.1 长城属于不可移动文物

不可移动文物通常包括历史遗迹、 文化古迹等，是具备一定文化、 艺术、 历史等价值的遗产， 其涵盖的领域比较广泛， 具体包括社会领域、 经济领域、 教育领域等。 不可移动文物是文化遗产体系的重要组成部分， 国际上没有就不可移动文物概念给出明确性的界定。 在不可移动文物界定过程中， 主要涉及两个方面的内容， 分别是学界的概念界定与立法概念界定，前者的界定概念是后者界定概念的基础。 综合来看，不可移动文物的概念界定是比较复杂的， 受到一国传统文化、 传统生活理念的影响， 具备一定的文化价值、 经济价值、 教育价值， 而这些价值都具备传承性的特点。 长城在中国有着两千多年的历史， 一句“万里长城永不倒” 传颂着中国人坚韧不拔、 自强不息的精神， 是中华传统文明的集中体现。 长城是我国乃至世界瞩目的文化遗产， 属于不可移动文物、 物质文化遗产。

1.1.2 长城属于人文遗迹

我国法律虽然没有对人文遗迹的概念予以界定，但是理论界对人文遗迹的概念能够达成共识。 人文遗迹一般是指文化遗产中的物质文化遗产， 它与文物的区别在于它是不可移动的文物， 可移动的文物不属于人文遗迹的范畴。 《环境保护法》 颁布之后， 立法逐渐把人文遗迹从文物中独立出来， 我国人文遗迹保护的立法体系以《文物保护法》 为主， 其他相关环境保护法规为辅。［1］

1.1.3 长城保护属于环境保护范畴

从以上分析看出， 长城属于不可移动文物、 人文遗迹， 它不仅是我国优秀民族文化的体现， 而且是我们生存环境的组成部分。 根据我国《环境保护法》 第二条的规定， 长城这种宏达的人文遗迹， 符合环境法规定的“影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体”， 在《环境保护法》 对环境范围的界定之内， 保护长城和《环境保护法》 的立法宗旨相符， 长城保护属于环境保护范畴。

保护长城遗产， 也就是保护我们的环境。 近些年来由于人们盲目追求经济利益和过度开发建设， 使得长城本身和长城周边的环境遭到很大的破坏， 长城也面临着失去原貌和历史价值的危险。 因此， 借助环境保护法和公益诉讼制度对长城遗产进行保护显得尤为迫切和重要。

1.2 长城具有公共资源属性

公共资源包括自然资源和人文资源， 是公益诉讼中一个十分重要的领域。 “自然资源的社会公共利益属性在于社会成员共享性， 人文资源的社会公共利益属性则在于维持着社会成员的共同归属感。”［2］长城历经千年风霜洗礼， 已经形成了独特的生物族群和附属生态体系。 这一生态体系的建立所需要的时间长、 跨度广， 属于不可再生资源， 一旦破坏便永久灭失。 长城所蕴含的精神符号早已融入中国人的文化血液之中， 成为中华民族的共同精神家园， 因此长城的精神文化资源同物质资源一样不能被忽视。 总之， 长城是世界著名的文化遗产， 具备很高的历史价值， 是人类文明的象征和共同财富， 是典型的人文资源， 具有公共资源属性。

1.3 长城遗产保护公益诉讼属于公益诉讼的范畴

公益诉讼的理论渊源可以追溯到古代罗马法， 现代公益诉讼制度则发端于20 世纪70 年代的美国， 后在英美法系国家迅速发展并应用于司法实践。 与维护个人和组织自身的合法权益的私益诉讼相比较， 公益诉讼的诉讼目的是维护国家利益、 公共利益和社会秩序。 理论界的诉讼法学者一般将公益诉讼划分为行政公益诉讼和民事公益诉讼两部分， 分别给出了行政公益诉讼或民事公益诉讼的定义。

公益诉讼是以社会为本位的诉讼， 其本身不具有营利性色彩， 这是由于公共利益没有得到保护， 为了进一步实现公共利益的需要。 公益诉讼提起诉讼的主体具有广泛性。 在普通诉讼中， 具有原告资格的往往是一些具有直接利益关系的当事人， 而公益诉讼不同， 具有原告资格的民众和机构， 具有着明显的不特定性和广泛性。 法律制度的完善， 在程序上使公益诉讼得到了认可， 也为其提供了最可靠的制度支持， 这也在极大的程度上对于传统的诉讼事后补救的不主动性做出了改善。 在2017 年召开的党的十九大中， 习近平总书记指出， 对文物的保护、 利用以及对文化遗产的传承是我们在任何时代的重任。 因此， 在保护文物方面， 要始终贯彻中央的精神， 加强对中央相关文物保护工作文件的学习和执行， 要从各个方面领会到保护文物的必要性和重要性， 对于以公益诉讼的方式来开展文物保护的工作途径要做出进一步探索。 公益诉讼理应成为保护长城遗产的新思路。

2 长城遗产保护和救济制度存在的问题

在2016 年《中国长城保护报告》 中， 对长城保护工作取得的成就进行了肯定， 但同时也指出， 长城的许多段已经坍塌， 造成这些毁坏的原因有许多， 例如就长城的分布点来看， 分布的区域过广； 从修建的时间上来看， 历经千年岁月； 在建筑材料上， 长城的大部分为就地取材， 夯土构筑。 经过多年的日晒雨淋和风化， 以及在人类活动的影响下， 长城的毁坏也是必然的。 此外， 在长城修复工作的具体实施中仍存在许多的不足， 例如， 少数修复没有设定科学合理的方案， 施工管理不够精细， 施工的质量不高， 这些因素对长城本体也是一种损坏。 在现代生活中， 由于大众还未形成保护长城的主人翁意识， 人们的活动也对长城造成了不同程度的损坏， 对“野长城” 游览的管理亟待加强。

目前， 我国在保护长城遗产的法律建设方面已经取得了很大的进步， 这种保护主要是确认性的， 在长城保护的原则、 主体、 方式等方面作出了明确规定，但是从长城的保护和救济制度分析， 依然并不尽如人意， 需要我们对长城遗产的保护措施和救济手段进行深刻反思。

2.1 文物行政部门对损毁长城行为的治理具有事后性

一直以来， 我国长城文化遗产保护的方式主要是以行政管理为主导， 以政府主导的方式展开， 基本上是以自上而下的行政管理制度为保护制度的核心， 对长城的保护和救济多依赖于行政手段。 这种行政手段具有严密的管理性， 较强的组织性， 在长城遗产保护工作的开展上发挥了重要效能。 但是行政权也存在局限性， 在损害发生之时往往不能够及时止损， 一般是在人民群众举报或者新闻媒体报道得到消息后采取抢救或弥补措施， 这就需要借助第三方的力量来保护公共利益， 防止损害结果的发生。

2.2 长城遗产保护公众参与制度亟待完善

目前， 长城遗产保护在民间得到了广泛支持， 致力于保护长城遗产的民间组织众多， 但是因为我国还没有建立起完善的遗产保护公众参与体系， 使得这些民间组织无论是在自身发展方面还是在从事长城保护的活动方面面临诸多困境， 例如缺少合作伙伴、 缺少公众支持、 缺乏公信力等， 这些都极大地限制了民间力量本应在长城遗产保护方面的积极性和能动性。 因此， 构建完善的公众参与长城遗产保护机制是推动社会力量参与长城遗产保护的有效路径。

2.3 公民保护长城遗产的权利缺失

我国《宪法》 第2 条规定， “人民依照法律规定，通过各种途径和形式， 管理国家事务， 管理经济和文化事业， 管理社会事务。” 宪法赋予了公民广泛的社会活动和文化活动参与权， 公民有权通过一定的程序和途径参与长城保护的相关活动。 《文物保护法》 第7 条亦对公众参与长城遗产保护作出了指引， “一切机关、 组织和个人都有依法保护文物的义务。” 然而这些只是关于公众参与长城保护保护的原则性规定，缺乏具体的程序， 没有使公众参与保护长城遗产真正落到实处。 国家应当从立法层面对公民在长城遗产保护方面的权利进行明确规定， 例如对破坏长城遗产的行为进行控告、 检举的权利， 进行诉讼的权利等， 将长城保护公众参与权利和机制在实务中贯彻下去。

2.4 长城遗产保护的司法救济途径有限

目前， 长城遗产保护缺乏灵活的救济方式， 对破坏长城的违法行为的惩罚多是以罚款为主， 并且惩罚力度较低， 难以起到震慑作用。 民间力量参与保护长城的积极性较高， 但是相关的参与机制和鼓励措施并不健全， 《文物保护法》 虽然对民众参与长城遗产保护的权利进行了规定， 但是一旦发现长城受到损害的情形， 民众仍然无法采取及时、 有效的止损措施， 救济也只能是依靠国家主管机关的公权力进行事后补救。 在我国长城遗产的保护中， 依然缺乏完善的公众行政执法参与权和诉讼参与权。［3］

在我国， 《民事诉讼法》 和《行政诉讼法》 一直在不断的修订和完善。 检察院可以代表人民行使维护公共利益的权利， 当发现生态环境遭受破坏， 资源保护工作落实不到位等情形发生时， 可以支持有关机关和组织起诉。 在没有法定机关和组织起诉的情况下，也可以直接向人民法院提起诉讼。 同样， 在《行政诉讼法》 中也规定： 作为人民利益代表和保护者的检察院若是发现在国有资产的保护、 生态环境以及资源利用等领域中出现了相关的行政机关不作为， 从而导致国家的利益或者是大众的公共权益没有得到及时的保护和贯彻时， 应该及时向相应的行政机关提出建议和意见， 监督其依法履行相关的职责， 如果没有达到预期， 则可以向更高一级的人民法院诉讼， 这一制度的建立标志着检察机关提起公益诉讼制度的建立。

长城遗产保护公益诉讼构建的目标在于通过诉讼救济的手段保护重要的公共资源和公共利益。 长城遗产作为一种特殊的公共利益， 不仅体现在长城本体受世界瞩目， 长城文化更是传统中国人民智慧和创造力的结晶， 凝聚着强大的精神力量， 长城遗产一旦受到侵害， 代表公共利益的组织可以按照公益诉讼的代表理论取得合法的起诉资格。 长城遗产公益诉讼的核心价值就是将长城这种特殊的公共资源， 长城所代表的特殊公共利益以司法救济的方式进行权利保障。 这是社会公众保护公共利益、 文化遗产的新路径， 也是人民群众在社会转型期完善社会治理的新方法， 一定会在长城遗产保护中发挥重要作用。

3 建立文化遗产保护公益诉讼制度的域外经验

3.1 美国的相关制度

美国是现代公益诉讼制度的创始国家， 其在1890年通过《谢尔曼反托拉斯法案》， 后又通过制定多部类似法律， 建立起涉及多个领域包括保护文化遗产领域的公益诉讼制度。

美国立法规定了公益诉讼条款， 该条款对公民的诉讼主体资格未作任何限制， 公民行使该诉讼权利不需要证明自己是利害关系人。 随着各领域法律相继涉及公益诉讼条款， 文化遗产领域也做出了类似规定。美国的公益诉讼主要有两类， 一类是民众公益诉讼，是指公民针对侵害公益的行为提起的诉讼， 既可以是公民针对违法者的诉讼， 也可以是公民针对行政机关不作为的诉讼。 另一类是检察长公益诉讼， 是指政府或相关部门针对直接侵害公益的行为人提起的诉讼。在民众公益诉讼中公民有作为原告的起诉资格， 可以要求侵害人赔偿文化遗产本身的损害， 还可以要求法院颁布禁令制止违法行为来排除妨害。 此外， 美国还出台了一些激励民众参与保护文化遗产的规定， 例如在赔偿机制中， 法律规定法院可以将部分赔偿款划归起诉的原告所有； 在诉讼分担机制中， 为了减轻原告的诉讼成本， 法院可以斟酌判定诉讼费用的承担。 以上这些制度和规定使得美国文化遗产保护公益诉讼制度具有现实可行的法律依据， 公民保护文化遗产行为的可操作性较强。

3.2 英国的相关制度

英国同样具有相对完备的公益诉讼制度， 但与美国不同， 英国没有民众公益诉讼， 只有检举人诉讼，是由法务长官代表国王来阻止一切违法行为。 法务长官即检举人既可以代表公共利益主动提起对违法或不作为的行政行为实施司法审查， 也可以由民众请求法务长官申请对侵害公共利益行为人进行司法审查。 在此类案件中， 公民不具备原告的起诉资格， 而是作为检举人， 原告是法务长官。 因此， 英国的文化遗产公益诉讼主要是检举人诉讼， 公民可以根据检举人诉讼的相关规定， 请求法务长官提起公益诉讼。

公益诉讼的开展与一国的国情密切相关， 虽然西方有民众公益诉讼的先河和范例， 但是并不能成为我国简单效仿的理由。 长城保护公益诉讼应当立足国情， 以我国现行法律法规为蓝本， 构建符合我国国情的可操作性强的程序和制度。

4 构建长城保护公益诉讼制度的建议

从现实情况来看， 长城保护公益诉讼的研究和构建非常必要和迫切， 但现阶段长城保护公益诉讼面临法律依据不明确， 主体不明晰， 诉讼程序不完善等诸多问题， 从以下几个方面提出建立符合中国国情的长城保护公益诉讼制度的对策。

4.1 在《文物保护法》 中明确文化遗产权和确立公益诉讼制度

诉讼的前提是权利遭到破坏， 虽然在我国国内法和我国所加入的国际公约中有关于保护文化权利的内容， 但是目前文化遗产正在遭受人为和自然等多方面严重的破坏， 形势十分紧迫， 需要对文化遗产加以特殊保护， 因此在我国法律中应当将文化遗产权作为一项单独的权利予以明确规定。 从立法上明确规定文化遗产权， 并规定文化遗产权的主体为广大公众，［4］这是构建长城遗产公益诉讼的基础。 《文物保护法》 是保护长城的最直接法律依据， 建议在该法中明确规定有关文物保护的公益诉讼制度， 将文物保护公益诉讼的方式规定为民事公益诉讼和行政公益诉讼两种类型， 以此在法律上为长城保护公益诉讼案件的启动和受理提供制度支持。

4.2 在《行政诉讼法》 和《民事诉讼法》 中规定文化遗产保护公益诉讼条款

长城保护公益诉讼的开展离不开诉讼法的支撑，环境资源中虽然包含了文化遗产， 但是如果依旧以环境保护公益诉讼的方式来开展长城遗产保护工作的话， 在一定程度上还缺乏妥当性， 在日常的诉讼审理过程中名不正言不顺， 在法理和司法实践中会产生争议， 所以建议在民事诉讼法和行政诉讼法的生态环境和资源保护、 食品药品安全领域、 消费者权益保护、国有财产保护、 国有土地使用权出让等领域外， 单独列出文物保护项域， 进一步凸显文化遗产保护的重要性， 使得长城保护诉讼案件的进行有法可依。

4.3 明确启动长城保护公益诉讼的主体

根据现有法律规定， 提起民事公益诉讼的主体主要是法律规定的机关、 有关组织和检察机关， 提起行政公益诉讼的主体是检察机关。 建议一方面在《文物保护法》 中明确规定检察机关在文物保护公益诉讼中的主体资格。 另一方面， 为了鼓励社会力量参与长城保护的积极性， 建议明确规定文物保护组织和环境保护组织可以以公益诉讼的方式提出文物公益诉讼， 并且将此类文物保护组织和环境保护组织的相关条件进行界定。 此外， 根据现行法律规定， 检察机关公益诉讼的提起一般限定在“在履行职责中发现” 的情况下， 而在实际工作中， 履行法定职责过程中的行政机关也会发现破坏文物、 损害长城遗产的诸多情形， 因此建议增加除“人民检察院在履行职责中发现” 之外的其他新的方式。 例如， 从人民群众举报中获取的损毁长城遗产的信息， 如果达到立案条件的， 应当及时立案。 从文物行政部门、 住建部门、 环保部门等行政机关在履行职责过程中获取的损毁长城遗产的重要线索。 在当前的大数据时代， 如果从新闻媒体或社会舆论中获取到重要案件来源， 也应当及时开展调查工作。［5］

4.4 完善长城保护公益诉讼中的程序设计相关问题

4.4.1 设置长城保护公益诉讼案件的诉前审查程序

根据现行法律规定， 诉前程序是检察机关提起行政公益诉讼的必经程序， 在长城保护公益诉讼中检察机关提出检察建议之前， 也必须进行严密的调查研究， 防止司法资源的浪费。 如果行政机关积极采纳检察建议， 主动履行法定职责， 检察机关可以不对责任行政机关提起行政诉讼。 但是， 如果行政机关未采纳检察建议， 或者虽然采纳检察建议但未及时制止侵权行为或减少损害行为的发生， 检察机关应对责任行政机关提起长城保护公益诉讼。

4.4.2 设置长城保护公益诉讼案件的受理程序

保护长城文化遗产不能以长城本体发生实质性损害为要件， 应当以长城已经受到或者将要受到损害为前提。 在受理此类案件时， 要具有预防性， 能够预见可能发生的侵害， 从而防止国家利益和社会公益遭受无法弥补的损失或者危害［3］。 关于受理管辖问题， 为了提高法院排除干扰的能力， 满足公益诉讼对法官高素质的要求， 应当将涉及长城保护的公益诉讼案件交由中级人民法院作为一审人民法院， 由破坏行为发生地、 损害结果地或者被告住所地的中级以上人民法院管辖。 在审理过程中， 双方达成调解或和解的， 其内容均不得损害社会公共利益。

4.4.3 设置长城保护公益诉讼案件的举证程序

在长城遗产保护公益诉讼中， 原告方应当对长城所遭受的损害或可能导致损害的事实提供证据加以证明。 被告方承担的举证责任主要是提供法律法规及法律文件、 法律规定的免责事由、 所作行为与损害结果之间不存在因果关系等。 但是， 原告方因为客观原因自行收集证据存在困难的， 人民法院可以在实际审判中责令被告方提供相关证据或依照职权调取证据， 被告因为自身原因无法提供相关证据的， 将承担败诉的风险。［6］

4.5 加强检察机关和长城保护主管部门的联系

检察机关应当加强与长城保护主管部门的工作沟通， 加强与长城保护组织的联系， 一方面向其介绍公益诉讼工作的内容， 提高主管部门和相关组织的法治意识， 另一方面及时了解社会组织开展长城保护工作的进展和动态， 通过支持起诉或者直接开展行政公益诉讼的方式进行协作。