网络文学秒盗现象视野下的著作权制度审视

赵 丰

（武汉大学知识产权与竞争法研究所，武汉430072）

引言

回顾著作权法产生与发展的整个历史脉络，传播技术的突破一直是版权制度变革的重要动力来源，如活字印刷术的发明催生的是禁止他人翻版的垄断权利[1]，现代复制设备（录像机、打字机、磁带录音机、复印件、光盘刻录机等）的涌现使得技术中立规则成为法官裁判的重要考量[2]。而随着现代互联网技术的快速发展和全面推广，作品的数字化也已成为时代不可逆的潮流。虽然在此趋势冲击之下，著作权保护体系的基本架构和规则并未从根本上发生变化，但不可否认的是，与传统纸质文学作品相比，网络文学作品既是互联网技术的产物，同时其保护过程又受制于互联网技术的应用。可以说，从纸质文学向网络文学迈进，不仅仅意味着创作方式以及阅读来源的变化，其背后所催生的作品营销模式、侵权内容及承载的利益平衡机制，都已悄然发生了深刻的转变。首先，在作品营销模式方面，纸质文学与网络文学之间的根本区别还是在于作品载体的不同，前者依托于书籍、杂志、报刊等硬载体，而后者则是以电子符号的形式存在于软载体之上。如硬载体的出版需要一定的成本（包括书号费、编审费、校对费、版式设计费、印刷费等），而能否盈利的关键则在于书籍的销量，这也就意味着纸质文学的传播对于作品的质量（包含作者、书籍知名度等）有较高程度的要求。而与纸质文学相对照的是，网络文学的软载体传播并无任何的印刷等现金成本，其消耗的仅是作者的时间与体力等无形成本，因此也催生了“大众文学”、“快餐文学”时代的到来。同时也引发了文学创作的狂潮，使得质量参差不齐、创作形式各异的海量文学作品充斥在网络文学市场内，这在降低阅读门槛的同时，也让身处于网络文学作品泛滥时代中的读者成为了平台争抢的对象。在此情形之下所催生的商业模式为网络服务商更多地是依靠流量费、广告费以及互联网营销手段进行盈利，而关于作品质量的把关以及针对作品获取方式是否侵权等所需进行的技术审查反而居于次要位置[3]；其次，在著作权侵权内容方面，传统意义上的盗版指向的是对作者复制权及其发行权的侵犯，其中复制权可谓是版权的精髓和首要权利，而且为所有的国内立法所确认，发行权、出租权、展览权等在某种程度上也可视为是复制之权的延伸[4]，因此，通过对复制行为的控制就足以遏制作品的非法使用了[5]。随着新世纪数字时代的到来，无处不在的复制已成为大众信息交流的生态[6]与传统复制相比，数字化的复制具有非物质化、质量一致化、便利快捷化、普遍私人化、体量扩大化以及成本趋零化等特点，甚至从技术层面来说，在巨大的全球交互式网络中获取信息就意味着不可避免的复制，复制行为的判断和控制也不再能成为准确判断侵权的唯一信号了。由此衍生的对以复制权为基础地位的版权法的冲击，就包括了“暂时复制”、“网络传播行为”定性等问题，故对网络文学作品的大规模盗版的侵权认定，现实中主要是考察其是否对著作权人的信息网络传播权构成侵害，而信息网络传播行为中的作品提供行为也往往包含了对复制行为的评价，而纯粹地对数字化作品的大规模复制可能会因为其操作上的隐蔽性和经济效果上的非显著性等难以同传统盗版一样从复制行为这一源头上予以控制和杜绝[7]；最后，在利益平衡机制方面，为促进文化的创新及传播，著作权人个人利益与社会公共利益之间的利益平衡被视为是著作权法制度设计的基本立足点。随着现代互联网平台的兴起，网络服务提供者逐渐取代了传统出版商的媒介角色，而这种取代并非角色的简单替换。如果说早期出版商的利益考量是出于出版产业发展及作品传播的需要，那么现代网络服务提供者所承载的则是互联网产业的生存发展及相关科技创新的利益支点。总之，现代传播技术突破引发的上述著作权制度变革和侵权行为治理挑战，对于考察和审思网络文学作品秒盗现象至关重要，也期待相关思考能为正处于修订时期的《著作权法》的完善提供有益参考。

一、网络文学秒盗现象概述

近些年来，国内文创行业发展迅猛，其伴生的网络文学著作权侵权问题也愈发受到重视。以百度为例，近两年间，百度旗下的手机百度APP等投入运营，但该平台在未得到网络原创文学平台的授权情形下，将包括《爵迹》《完美世界》和《斗罗大陆》等数百部原创网络知名小说非法转载，因此，被著作权方阅文集团以侵害作品信息网络传播权为由诉至法院，其累计涉案金额已达5 000多万元[8],但其可能带来的衍生产品产值降低等隐性损失及对数字文化创意产业的负面影响是难以估量的。而这泛滥成灾的著作权侵权问题背后，却是被网络文学界以“秒盗”来形容的盗版之速得以加速和助推的，其也践行了用速度截取价值的商业运行逻辑。事实上，网络文学盗版行为在大众化、规模化发展的过程中，已呈现出网络文学盗版现象这一外部形态和客观形式。当然，网络文学秒盗行为在现实网络文学行业中不仅仅只是一种著作权侵权现象，其衍生的秒盗产业链条及塑造的网络侵权文化更需要被重点关注和有效治理。而秒盗现象的形成可以追溯至原创网文网站建立之时，可以说二者是共生共长的。发展至今，该现象已趋向成熟泛滥，并走向产业化和大众化，归结起来主要有以下四个方面的特点：

第一，盗版速度快、体量大、覆盖广。据网文作家“高楼大厦”曾向媒体爆料，其上传的更新章节往往一两分钟就会被盗版。作家“龙吟满月”亦表示，对于一般的作者来说，网络小说章节从发布到更新，其盗版时差一般在两小时以内，最长时限也不超过一天[9]。从这一盗版速度来看，我们不难发现，网络文学作品显著区别于传统书籍、电影和音乐等，这些作品的盗版时速往往是以单位“月”来计算的。同时，据相关数据披露，越是大型网络文学网站发布的作品其发生盗版的几率就越高，且盗版体量庞大，网文大神级作品甚至已接近100%，而一些网文网站的所有签约作品几乎都曾被盗过，其一年所导致的损失也超过了100亿元[10]。

第二，盗版渠道以论坛贴吧为主，其他网站平台亦成辅助路径。据《中国网络文学著作权保护白皮书》的统计数据显示，我国2015年的中国网络文学用户借助电脑阅读盗版小说的众多渠道之中，论坛贴吧比例最高，占比64.3%，而仅有26.5%的用户显示看正版小说。同时，其他网络平台如下载站、网盘和盗版网络文学网站等也大量参与其中，这会导致通过某一渠道的管理员禁止甚至是诉讼维权后，在其他平台上盗版的情况仍旧屡见不鲜。不仅如此，虽然如百度等网络平台已积极采取相应反盗版技术以应对盗版，但随着网络盗版技术的不断跟进，反盗手段也易被破解，进而使网络文学盗版的技术治理走入了“道高一尺，魔高一丈”的死胡同。因此，有专家坦言，利用技术手段打击盗版并非治理网络文学盗版乱象的根本之策和长久之计[11]。

第三，形成地下黑色产业链，瓜分盗版利益。从网络文学产业的正规盈利模式来看，一般是网文作者与网文网站签订著作权转让或授权协议，之后网文网站享有发表正版作品的权利，并以此吸引网文读者来获得广告浏览量上的收入或向网文读者收取VIP阅读费。而盗版平台则通过盗版来分流相关网文读者，致使合法网文网站的利益受损。在这些盗版平台中，其内部又生成了层级机制，即一家平台通过技术手段盗版成功，其他平台则可以直接复制粘贴，使得侵权盗版多面开花。同时网文阅读利用的就是阅读者的跟进和好奇心理，而专业化盗版平台则利用技术手段实现秒盗，替代性地满足了网民的阅读需求，并模仿正规网站的盈利模式，免费提供网民阅读，并结合搜索引擎等的推广，截获用户量，赚取巨额广告费，最后整个链条按劳分赃。这种秒盗现象从网站原有的遵守“服务器规则”，到现在的APP、网盘等根本无法联系删除，其提供的盗版作品不仅错字乱码严重，而且不注明作者等问题也常常发生。

第四，原创作者或合法网文网站针对秒盗行为维权艰难，且维权效果不彰。虽然近些年来盗版使得网文作者利益受损，但采取维权手段的作者却很少。现实中积极维权的主要集中于“天蚕土豆”、“我吃西红柿”和“唐家三少”这些网络小说作品产量高、名气大的“大神级别”作家以及获得作品全权授权的资本体量较大的网站。而绝大部分普通作者和中小型网文网站不进行积极维权的原因，主要集中在以下几个方面：维权对象难确定、维权渠道较匮乏、维权收益与付出难成正比、举证困难、周期较长以及诉讼打击后盗版者改头换面卷土重来概率高（效果差）等，这已成为网文作家及网文网站维权时所必须面对的艰难挑战。因此，有知识产权法院的法官曾针对秒盗问题表示，司法资源是有限的，而秒盗现象又如此泛滥，仅通过司法途径维权成本很高，也难以根治，亟待综合治理[12]。

二、网络文学秒盗现象的危害

随着全球进入信息化时代，网络文学的盗版现象已成为世界之观，而并非我国独有。相较于其他国家和地区，我国的互联网用户量巨大、网络文学创作产量庞大且大规模盗版现象更为严重，因此，其危害也呈现出扩大化和多样化的趋势。从社会学和经济学角度来看，网络文学秒盗现象催生了知识共享的规模经济，加速了网络文学作品的传播速度，拓宽了其传播渠道。不过，网络文学盗版现象客观上所带来的这些效益，难以抵销其所引发的多种负面效应及相关社会危害。

第一，“秒盗”现象的无节制发展最终将戕害网络文学创作本身。正如上文所析，盗版的盛行使得作者及其网文网站在极大程度上降低了原版的阅读量和网站的收入，进而从根本上削弱了网络作家创作的积极性，也将使网络文学的后续产业资源的更新和发展陷入枯竭。如《中国网络文学著作权保护白皮书》显示，我国2014年网络文学盗版如按正版价计算，在个人计算机端口和移动端付费阅读收入损失就达77．7亿元，除此之外的很多隐性损失则无法估量。这也进一步导致一些作者由于受盗版影响而收入过低，致使其无法依靠网络文学创作维系正常生活，而被迫放弃网络文学写作。同时，秒盗现象也催生和加剧着网络文学创作的寡头之势，正如所见，网络文学作品的创作和发展阶段已历经初始期而进入发展期，各大原创网文运营平台设置了诸如“神级写手”、“网络写手”、“扑街写手”和“新人写手”等作家等级，而“神级写手”排位趋向稳定。因此，现实中也多为“大神级”作家以及资本体量较大的网络文学网站积极维权，难以维权的作家和中小网站则处于收入的较低端且时刻面临秒盗侵权的风险，从而在优胜劣汰的森林法则中，神级写手和大型网站愈发强势。但与此相伴的是，神级写手作品低质、抄袭、代写以及大型网站霸权剥削写手的事件却屡屡发生，网络文学作品整体的优质性和多样性也遭受冲击，可见网络文学创作的发展仍亟待改观。

第二，“秒盗”现象的规模化和大众化破坏了网络的著作权秩序。我国历经几十年正在逐渐建立起来的著作权生态，在网络文学中趋向恶化。首先，对于著作权人而言，他们吸引和凝聚读者的能力被削弱，实践中很多盗版网站或其他平台往往不对盗版作品进行署名，网络读者难以通过盗版渠道发布的作品对作者及其创作产生认同感，而秒盗现象横行所带来的较差的用户体验，如乱码、错字等，也让网络作家背负了更多的负能量；其次，信息网络传播权的规模性侵犯导致网络文学著作权价值流失，网络文学作家花费精力、时间和智力创作的作品在网络出售的著作权价格趋向于走低的态势，即便是如此低廉的价格，仍受到盗版的持续侵袭，那么“盗版引致低价，低价容易盗版”的恶性循环也必将不断挤压网络文学著作权的价值空间，让劳动与付出之间的差距进一步拉大；最后，对于著作权侵权责任制度而言，网络文学生态中的盗版行为的泛滥必将助长侵权者的气焰，亦会让其迷失在盗版可为的违法意识之中，进一步催化着网络文学盗版的规模化和大众化问题，这也将对于现时著作权制度的刹车机制构成挑战。

第三，“秒盗”现象扭曲了青少年的著作权教育。网络文学依托于网络平台，其语言更具时代性，在主角塑造和主题建构上也更贴近年轻人，易与年轻读者产生共鸣，因而其受众也趋向年轻化。据有关数据统计，21岁以下的读者在受众年龄分布上占比39%，且绝大部分集中于“00后”和“90后”[13]，显示出青少年群体逐渐发展成为网络文学市场中的主力军。而盗版实质上是作品的盗窃，因此有学者认为，随着互联网和移动设备普及率的提高，读者年龄越来越小，倘若青少年从小就浸染在阅读盗版的环境中成长，没有树立尊重网络文学作者的劳动成果的意识，没能养成自觉为优秀的网络文学作品“买单”的良好习惯，就好比从小就给他们种下了盗窃的种子，而这颗恶种的萌发无疑会误导他们未来的道德意识和行为处事，这对于大力提倡科教兴国的民族的发展来说是可悲的[14]。当然，法律制度的完善和法治教育的推广依然是治理盗版现象的重要手段，但是缺乏对盗版行为的理性认识和约束自身行为的行动，秒盗等现象依然会层出不穷，甚至波及到其他互联网新兴领域而无法根治。

第四，“秒盗”现象为版权蟑螂提供滋生和发展的土壤。正如专利劫持问题中大量问题专利的存在成为专利劫持诱发的土壤，而规模化、大众化和便捷化的网文盗版转载也在一定程度上使得版权蟑螂成为著作权制度的潜在威胁，这也与版权蟑螂的发展趋势紧密相关。以2012年为节点，2012年以前，著作权诉讼的被告以未经许可在网上使用或上传他人作品的企业、个人及盗版作品传播提供平台的技术服务供应商为主，而2012年之后，版权蟑螂诉讼则发生了明显转变，如原始权利人的诉讼显著增多而继受权利人的诉讼相应减少、诉讼对象上个人作为被诉人增多而企业（尤其是技术服务供应商）减少等[15]。而如北京三面向著作权代理公司等的兴起，其运作模式就是通过网络搜索点击率高的作品，然后联系作者以出书为由等签订著作权合同，随后起诉曾转载该文章的网站，索赔侵权费用。现实中三面向公司大张旗鼓地与所有的盗版者为敌而获利，其胜诉率也高达99%[16]。结合如上两点所析，规模化、大众化和便捷化的网文盗版为商业维权的模式走向版权蟑螂一端提供契机，但其行为本身可能引发的大量滥诉、埋没作品实际价值以及对社会创新的寒蝉效应也值得我们进一步审思。

三、网络文学秒盗现象的成因

任何问题和现象的存在均非无根之果，网络文学秒盗现象也有其著作权制度内外的症结所在，尤其我们要关注其在传统著作权法范畴里的生成原因。正如我们所知，复制和传播技术的每一次巨大进步，都会引起著作权法的相应变革，其所呈现的是著作权的扩张历史。而网络文学秒盗使得复制和传播技术在互联网文学里显现出非同一般著作权作品的传播现象，因此，我们需要从其成因上获得些制度反思。综合各家实践与理论的研究成果，本文拟从网络文学秒盗行为的参与及规制的主体视角出发，将该现象的主要成因总结如下：

（一）盗版者及平台：经济利益驱使

从盗版者及其他网络平台角度看，经济利益驱使可谓是最核心、最直接的原因。从如上黑色产业链的分析可知，网络文学经济链背后潜藏着复杂且巨大的灰色利益，且该盈利模式极易复制，而且有众多合法或非法的产品经销商愿意藉此付费发布广告，因此众多盗版者层出不穷、趋之若鹜。同时，从技术因素来说，网络技术使得侵权非常容易，侵权成本也大大降低，因网络文学以文字的形式呈现，盗版者只需对内容进行复制粘贴即可，即使是原创授权网站采取技术措施禁止复制和网上截图等，盗版者依然可以利用照片拍摄、极速打字等方式进行破解发布，使网络文学作品的传播达到空前迅速的状态。另外，其他平台诸如搜索引擎等也在其中推波助澜，譬如一些搜索引擎在利益的驱动下，依然会将盗版网站的链接排在众多搜索结果的最前列，而盗版者利用论坛、专业化盗版网络文学站点、P2P下载、文档分享平台、移动APP、浏览器聚合等盗版模式，也使得传播渠道趋向多样化，进而反向加大打击难度。同时值得注意的是，一些盗版者也经常在其发布平台上大肆宣扬“网文不应付费，而是作者贪财”等观念，或打着“知识传播自由、资源理应共享”等旗号使得网络文学生态进一步恶化。

（二）网民读者：享受免费盗版心态

从网民读者角度看，虽然我国知识产权相关法律规范正在逐步完善，政府的重视程度越来越高，知识产权市场也得到巨大开发，这使得我国的知识产权建设在近年来取得长足发展。但正如费孝通描述文字下乡的感悟一样，知识产权的构建是属于庙堂性的，只有中国社会乡土性的基层发生了变化，知识产权才能下乡[17]。显然普通网民读者们还未“接受”这样一种著作权制度，观念中也并没形成维护著作权和抵制盗版的意识，进而引致消费心态的误区。现实中，网民读者一般认为网络文学只是生活中的一种消遣类阅读，其文化等级是较低的，也根本没有所谓智力劳动成果的概念，反而会认为这些作者或运营网站收费是一种敛财行为，认为读纸质书需要花钱而读网文就该免费的消费心理也一直占据着网文消费主流。同时，网民读者趋向于年轻化，其也“习惯”了享受免费的盗版，“不习惯”为优秀的网络文学作品买单，宁可牺牲所谓的用户体验，也不愿为此付费。同时秒盗的肆虐横行，盗版可以免费看的现实，也加重了网民读者的省钱经济考量，进一步强化着其无著作权意识的生长，也催使着这些网民读者投入盗版观众的大流。

（三）著作权制度：应对失范及效果甚微

从立法、执法和司法角度看，我国《著作权法》第三次修改的结果尚无定论，但秒盗现象的泛滥已使得现行规范在一定程度上趋于失灵状态。譬如，我国《著作权法》对于网络文学的侵权赔偿额度设定最高为50万元，而在著作权案件中，78%左右的案件适用法定赔偿，法官根据案情酌情处理，而现实实践中法官也通常是由自己酌定，其裁判数额也远远低于权利人的预期。当年在盛大文学状告百度一案中，法院判赔50万元，这成为我国网络文学案中第一例获得最高法定赔偿额的案件，但其惩罚对于市值上百亿美元的企业来讲简直微不足道，对于秒盗现象的遏制来说也是效果甚微[18]。司法程序方面，正如上文所述原创作者或授权网站针对秒盗现象维权面临成本高、效果差、周期长、赔偿低等多重艰难，司法资源的有限性也难以应对大规模的网文秒盗问题。而执法程序方面，网络文化监管也成为一项复杂而艰巨的系统工程，在实际的执法办案中，处理一起网络文化市场违法案件也较为困难，多数情况下需要多家部门的联合参与，譬如在一起网络盗版案件中，查处违法行为的责任人需要公安部门的协助，查处网站ICP备案信息需要通管部门协助，查处网站服务器则需要电信部门协助，但目前这种联动机制并不健全，实践起来也确有难度。这些立法、执法和司法的不力和艰难，成为了监管和治理秒盗行为的缺口，也使得秒盗行为得以进一步滋生和泛滥。

（四）网文作者及网站：短视的逐利发展模式

从网文作者和网文网站角度看，他们并非只是单纯的网络文学秒盗现象的受害者，尤其是网文网站的逐利发展模式和初始维权意识也为秒盗现象提供了温床。虽然，其自有的问题不应成为盗版的借口和理由，但是其问题的存在确实在一定程度上异化了“知识财产”的基础。从其逐利发展模式看，网文作者和网文网站在乎的只是网文的关注度和点击量，其并不在乎网络文学的泛滥和低质化问题，致使现在的网络文学呈现出“千篇一律”、“思想恶浊”、“文采低劣”以及“写手代写”等显著特点。而波斯纳等学者认为，法律意义上的财产的重要特质之一就是其因稀缺而具有价值[19]，对于知识产权来说尤其如此。但网络文学的泛滥和低质化恰恰在摧毁着其作为财产的价值基础。因此说，其在一定程度上也让消费者产生了大量网络文学作品为文化等级较低读物的观念，对其著作权的意识也呈现出弱化趋势。而从其维权意识来讲，秒盗现象是伴随着原创网文网站的建立而兴起的，其在技术维权和法律维权的道路上，都是在有了实际的重大利益损失后，才开始加强二者渠道的寻求和重视的。虽然这与网文作者和网文网站开始的推广经营策略有关，但大量网文作品的涌入确实开启了免费阅读的闸口。

四、网络文学秒盗现象的著作权治理困境

结合以上网络文学秒盗现象的特点、危害和成因的分析，我们可以初步形成如下认识，即秒盗现象的治理是需立足中国实际的综合系统工程，仅靠技术或著作权制度等的单项治理是无法从根本上杜绝秒盗现象的，但是反过来讲，该问题的解决也离不开著作权制度的配套设计和法律指引。同时，我们要认识到，自18世纪后期开始，科学技术的进步就一直推动着著作权制度的发展，相应地，其带来的是对旧制度的冲击和挑战，而网络文学秒盗现象无疑是借助互联网的迅猛发展而催生出的更为规模化、大众化和便捷化的著作权侵权模式，其所带来的治理困境同样客观存在且颇具挑战。

（一）困境一：网络文学作品价值基础与其保护强度的协调困境

网络文学作品价值基础在实践中所受到的挑战主要存在以下三个方面：一是网络文学作品的泛滥使其稀缺性显著降低，相应的可替代性增加。从众多网文网站发布的作品来看，现在的小说创作在人物形象设置上千篇一律，作者们的竞相模仿使得大批形象雷同且风格相似的作品层出，甚至逐渐形成模版而缺乏鲜明个性和特色，网文的发展也已从自娱自乐的家庭作坊模式进化至批量生产、标准规格、流水线作业的工业时代[20]；二是网络文学作品的低质化使其作品本身的阅读价值下降，在诸多类型的网文作品中，低级文化读物已成为其关联的标签。以玄幻、武侠、都市穿越和总裁类网文小说为例，这些作品普遍盛行着英雄主义，严重脱离了现实[21]。同时，现实中各大小网站的网文作品字数，几乎均以百万字为合格线，字数成为订阅分成利润的关键，因此论坛、贴吧、QQ群中充斥着无数网文工作室，以千字二到十元的价格招募各式写手，此时工作室往往会提供一个千篇一律的大纲，提前设置“主角升级”的副本，然后将副本分发给应募写手，要求其在极短时间内完成几万字的写作任务，工作室组装后一部字数甚巨的网文由此诞生；三是网络文学作品营销价格与传播成本的低位运行已成常态，其依附的价格定位功能的重要性已显著降低。数字阅读相比纸质媒体，省却了纸张、印刷、库存及运营的高昂成本，轻松拥有海量字数使得一部作品在网络物理形态上成为可能，加之网文写作已成为一项技术含量较低的生意，大量的工作室成为车间工头，码字者成为流水线工人，其价格低位也就成为市场趋势了。当然，符合我国《著作权法》作品构成要件的网络文学作品均应受到法律保护，但其价值的低化趋势能否与现有保护强度相称，所谓的加大盗版立法惩罚和执法力度呼声，其会使网络文学作品走向精品化之路还是低端泛滥更甚，尤其值得我们进一步深思。

（二）困境二：法定赔偿的适用与最高额设定的实践困境

有学者认为对于网络文学作品来说，因其损失或受益的认定和举证十分困难，法官往往在法定赔偿额内自由裁量，而侵权损害的法定赔偿的标准又明显偏低，因此法律赔偿额度较低的现实在一定程度上助长了网文盗版行为的泛滥，并进一步呼吁《著作权法》修法时应提高法定赔偿的上限，并针对性地对侵害网文作品数量多或影响大的网络平台引入惩罚性赔偿[22]。诚然，该种呼声意图利用侵权赔偿和惩罚的法律杠杆来抑制网文侵权行为，可能具有一定的震慑效果，但法定赔偿的功能，事实上虽然一方面在难以精确赔偿数额时，应最大限度补偿和填补被侵权人所遭受的损失，另一方面基于情节和作品价值等因素的考量，适度增加赔偿数额以对侵权人进行一定程度的惩罚和吓阻。但是，如果在实践适用中，过分重视法定赔偿的惩罚性功能和大幅度提高最高额上限，则会在一定程度上激励著作权人的维权诉讼。这看似会弥合现阶段网文作者和中小网文运营平台维权诉讼不足的现状，意图让维权成本和获赔间实现平衡，但是，这相应带来的对司法资源的大量需求、可能刺激的版权蟑螂威胁、惩罚性赔偿适用带来的难题以及正处于上升期的网络文学传播知识共享的缔造困境则会相应显现。同时，我们也要意识到我国现实司法实践中固有的法定赔偿适用混乱的问题，如注重权利人损失而忽视侵权人所得、缺乏对侵权人自身经济承担能力的考虑等尚未得到解决[23]。从域外来看，2016年1月，美国商务部公布《混音、首次销售和法定损害赔偿白皮书》提出了一些法定赔偿适用的整改建议，其主旨是要针对群体侵权区别对待，降低法定赔偿的惩罚性程度使得法定赔偿的补偿性功能得到理性回归，但是其也存在作品保护力度上的局限，且无论怎样设定最高额或重心放在补偿性功能上，对普通用户的盗版转载行为而言都构成了一定的负担[24]。因此说我国法定赔偿的适用与最高额设定的实践困境依然明显存在。

（三）困境三：网络文学作品维权与版权蟑螂威胁的平衡困境

版权蟑螂问题在网络文学作品的盗版维权上还未完全显现出来，但其潜在的威胁及未来著作权制度的设计规划都警示着我们，在网络文学作品维权方面要持有危机意识和敏锐眼光。从形成机制来看，网络文学作品作者发起维权诉讼，其实本身并不违反著作权法及其相关规则，且可直接或间接地维护权利人的利益，有利于阻遏侵权行为的发生。但是，版权蟑螂利用资本优势而介入网络文学作品创新市场的诉讼投机行为，会在一定程度上骚扰到作品创新主体及一般的网络用户，甚至使得作品成为投机盈利工具而埋没其作品本身价值，进一步加剧作品的泛滥化和劣质化，这也印证了潜在的版权蟑螂威胁具有双刃效果。相比于我国，版权蟑螂问题在美国较为严重，其主要基于两个因素：一是美国对著作权的保护力度较大，侵权损害赔偿额度高；二是关于网络空间的权力边界的界定依然不明确，其侵权现象较为泛滥。相比之下，我国在侵权损害赔偿额度上规定较低，但网络空间盗版现象更为严重，形成了鲜明的反差，即我国用过低的侵权损害赔偿额度抑制了版权蟑螂行为，但是网络空间盗版现象却进一步加剧。因此，对于秒盗现象的治理问题，也即网络文学作品的维权问题，我们不能仅简单地抱持通过使维权诉讼更方便化和维权力度更扩大化的态度来考量其维权问题，而应考虑通过著作权法的治理，在现有制度框架内及网络文学作品的发展情势下，做到对著作权人包括作者、网文运营平台及资本介入的维权实体等的利益的充分保护，同时又要结合相关措施将其可能对公众利益带来的损失有效限制在最小的范围内，从而未雨绸缪，破解网络文学作品维权与其蟑螂威胁博弈带来的平衡困境。

五、著作权制度应对的法律审思

近年来，网络文学秒盗行为的规制和预防已在社会的共同努力下初显成效，如国际交易所联盟和国家版权交易中心联盟举行了“智慧保险箱”及“甄品”系统的上线仪式，为网络文学作品著作权的认定和举证提供便利服务[25]；百度贴吧在大型网络文学网站和知名网文作者的维权压力下公告全面整顿清查盗版侵权现象，其在一日之内关闭文学目录类70 000余个贴吧，被网文作者称为打击网络文学作品侵权的关键迈步[26]；以及中国网络文学版权联盟成立并发表自律公约，同时，国家版权局版权管理司发布《关于加强网络文学作品版权管理的通知(征求意见稿)》，旨在建立网络文学作品版权的“黑白名单制度”[27]。这些举措无疑对于打击网络文学秒盗行为具有积极效应，但要结合相关法律制度的规范才能形成更好的震慑效果。而网络文学秒盗现象的治理，从著作权制度层面来讲，关键在于网络文学作品的权利保护、价值认定和侵权责任的设计问题。因此，结合以上行业发展生态、治理困境及《著作权法》三次修改稿的内容，拟提出如下建议：

（一）网文同质性的考察应成为判断其市场价值的重要标准

在现时代，知识财产的不断丰富挑战了工业时代的稀缺规则，因此，网络文学作品的稀有性逐渐减弱，可替代性显著增加。当然，这种现象的发生也并不仅限于网路文学这一单一领域或产业。整体上来看，知识信息的丰富加剧了消费者注意力的贫乏[28]，使得消费者的注意力成为了稀缺资源，也成为广告浏览费等的经济收入来源。如同有学者指明，在新经济中，资金、劳力和知识都供应充足，短缺的只是人的注意力[29]。从我国实践中视频网站起诉软件开发商对其广告快进和屏蔽系列案来看②见合一公司与金山公司案［2014］一中民终字第3283号民事判决、爱奇艺公司与极科极客公司案［2014］京知民终字第79号民事判决。，其反映出消费者注意力所带来的市场价值，甚至某种程度上成为维系一些网站平台生存的决定性因素。马斯洛曾提出“需要层次理论”，包含生理需求、社交需求、认知需要以及审美需求等，其也显著反映在网络文学作品的类型模式中，新时期的转型和价值观的冲击，让网文多类型的发展成为刚需，但这自由发展的十几年间，各类基本需求得到了充分、重复的满足，其发展阶段已超越初级而进入高级，网文现状却难以满足网文读者日益增长的文化需求[30]。按照马斯洛的理论，那些已经得到满足的需求难以再成为文化发展的激励要素，因此，在网络文学作品的发展过程中，呈现的是非同质性因素对消费者（亦即网文读者）注意力的吸引愈发明显。除此考量因素之外，国外也有学者批评，著作权法对著作专用权的创建显现的是对特定行业特征的不敏感性，即将价值数亿的电影与价值几元的网络作品同等对待，而实行相同的规则，难以清楚关注到不同产业的特定形式和专用理由，不利于专注到每个知识产权所能保护的最优水平[31]。而其运用到侵权救济尤其是法定赔偿额计算标准亦有此嫌。现有法定赔偿的考量因素中，有指导意见将作品市场价值作为选择性标准与合理许可使用费、作品类型及独创性程度等并列，其在一定程度上只是一个模糊的规则，并无明确指明内涵要素，所谓作品类型及独创性程度也不过是同质性内容的某些方面，而且应以包含关系作规范而非并列关系。而网络文学作品的另一特殊性，即网文作品的泛滥化、低质化和同质化趋势，其不仅需要市场杠杆发挥决定性作用，也需要法律规范在作品市场价值衡量上的引导，以确保著作权法第一条开宗明义的“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”的立法宗旨。

（二）法定赔偿不设最低赔偿限额，适度调高最高赔偿限额

一些学者认为《著作权法》在法定赔偿设计中，只规定了法定赔偿的最高限额，而未规定最低限额，其使得法定赔偿的适用过程中存在参差不齐的现象，而法官的自由裁量权在适用中也多存在滥用的可能[32]。诚然，这种可能的现象的确存在，但其存在的原由并非一定归结于最低赔偿限额。首先，法定赔偿的适用前提是被侵权人的实际损失及侵权人的违法所得无充分证据以确定赔偿数额时，方才根据双方提供的客观的证据材料，包括原告可能的损失或被告可能的获利、作品的类型、合理许可使用费、作品的知名度和市场价值等，在最高限额之下确定一个赔偿数额，这也决定了具体案件之间的裁判数额会出现一定的幅度，因此，参差不齐的判决数额只是表象问题，其不能作为最低赔偿限额缺失的固有缺陷来佐证；其次，网络文学作品本身呈现出水平高低不齐的现状，尤其是泛滥化和低质化较为严重，价值趋低化明显，而设定一个最低限额一来不符合公平原则，会加重侵权人尤其是一般网文阅读者的负担，甚至埋下版权蟑螂的隐患，同时对于网络作品泛滥化和低质化的倾向也非得当的法律治理；最后，如果最低限额设定过低，其本身发挥的效果也堪忧，高一些则会对于处理价值极低、社会影响很小的案件的灵活性产生束缚，所以本文不建议《著作权》修法中设定法定赔偿的最低限额。

关于其最高赔偿限额，一些学者认为提高本身不能根本解决赔偿额低的问题，其理由是法定赔偿是在缺乏相应证据的时候方适用的，所以法院也无法在没有证据的情况下给被侵权者高额的法定赔偿[33]。这样的隐忧确有一定的合理性，归根结底还是强调法院对法定赔偿额的裁量要具有一定的客观性。但是，我们不能忽视的是，调高最高赔偿限额针对的不只是一般网络文学作品赔偿额度较低的问题，也不是为了去单纯解决该赔偿低的问题，其也应针对随着小部分优秀网络文学作品优质IP的发展，法定赔偿适用其最高限额可能带来的填平功能不足的问题。同时，从我国《反不正当竞争法》的修订来看，其关于法律责任的修改均直接增加或适用比例方式调高罚款额度，而从一些学者主张知识产权法与竞争法的关系类似于特别法和一般法的关系来看[34]，适度调高法定赔偿的最高赔偿限额也是立法趋势，《著作权法》修改草案第一稿，也确实将法定赔偿上限从50万扩大到100万，并对反复侵权者将其赔偿额增至1至3倍。所以，本文认为这样的修订对于未来网络文学作品的维权，尤其是对于优质网络文学作品的发展是具有裨益的，故理应坚持。

（三）著作权登记写入著作权法，优化著作权法保护体系

著作权法第三次修改草案已将著作权登记制度纳入其中，但有关著作权登记的范围、效力以及收费问题均争议颇多[35]。故针对著作权登记制度纳入著作权法是否有其必要性的问题，已有学者从著作权法所调整的权利义务关系、著作权登记的本质作用及立法法的要求层面作出了肯定态度的阐释及回应[36]。而从治理网络文学作品盗版现象、预防版权蟑螂潜在威胁及平衡网文作品的各方利益角度出发，将著作权登记制度纳入著作权法也确实符合现实需要。从治理网络文学作品盗版现象来讲，大量网络文学作品盗版的渠道多集中于贴吧、文库和网盘，其纠纷也层出不穷，因此，在百度文库事件发生之后，百度公司屈于版权界的压力及对未来法律风险的应对，其不断呼吁权利人登记，并开放作者认证吧主申请通道，意在建立盗版特征库来打击盗版，并且已在2017年实现机器24小时内容审核。也就是说在现今互联网时代，信息登记手段已很便捷，运用登记制度完成网络版权海量交易、侵权追踪已成为可能，但是在利用第三方平台实现作品权利认证的同时，其所提出的登记凭证的效力性和权威性问题需要法律制度的保障，而著作权登记工作本身从条例、规章、办法的层次上升到法律形式，以降低相关方版权交易的风险及避免登记所带来的权属争议问题则符合现时代需要。从预防版权蟑螂的潜在威胁上来说，其一的构成要件便为泛滥的盗版现象，而尤其是作为普通网文读者可能涉及的盗版转载情况，因此，杜绝盗版泛滥现象和净化著作权市场是规制版权蟑螂的根本途径。而著作权登记则为第三方平台审核上传作品提供法律支撑和保障服务，使得普通网文读者的盗版转载得到有效抑制，既保护了网文原作品的信息网络传播权，又在一定程度上保护了普通网文读者在其合理范围内不被追究法律责任，从而通过法律与技术手段并用的方式阻遏版权蟑螂的发育条件，因此说著作权登记既是治理盗版现象的有效手段，又是预防版权蟑螂的选择机制。而关于平衡网文作品的各方利益，有学者指出，本次著作权法每个条款的修改，在其背后都附着着利益集团的代表，但是公民的个人权利，如个人目的使用和教育目的使用等，则缺乏相应的代表和重视[37]。而如上所析的著作权登记在原创作者维权、普通网文读者的权利保护上则起到双重保护的作用，所以其并不仅是对权利人及执法者的偏袒，相反体现的是多方权利的维护。因此，从治理网络文学作品盗版视角出发，著作权登记确有入法的必要性。

（四）构建知识产权共同体，营造知识产权保护的良性生态

包括网文著作权在内的知识产权损害赔偿问题，在法院内外的认识其实是非常相反的，甚至呈现出完全不同的观点，即就法院外部来讲，其观点认为现阶段赔偿过低、保护力度不够，而从法院内部来讲，法官已经感觉其做了很大努力，一直在积极保护，觉得赔偿数额并不低[38]。这彰显出巨大的内外差别，也凸显了知识产权损害赔偿问题的复杂性和矛盾性，但归根结底还是在于知识产权共同理念的认知上和制度实践的合作上缺乏共识。从现实来看，法院外部的主观评价是基于一定的诉讼规律表象造成的，即诉求请求与判赔数额的差距较大、法定赔偿适用比例居高不下、整体赔判数额低、证据保全和调查取证申请支持率不高、全国各地法院判赔数额差异较大、律师等合理开支支持不足、许可费证据审查过严而难以得到支持等问题已具有常态性，因此，原告方对于知识产权诉讼的举证问题上是具有一定懈怠性的。而从法院内部来看，诉讼证据欠缺、知识产权商业价值不高、法定赔偿的恶性循环、许可费难以参考、商业维权目的偏离、鉴定评估机制缺失等因素也一直困扰着法官的审判视线。因此，没有共同的知识产权理念做基础，没有审判实践的合作共识，知识产权的维权建设将还有很长的路要走。而《著作权法》的修法过程也是进一步凝聚相关知识产权参与方的理念和合作共识的过程，这也要求知识产权共同体的建设需要各方的参与，其中当事人特别是原告及其代理律师要发挥重要作用。更重要地是，若要改善和维持知识产权共同体生态圈的健康、持续发展，应至少在以下三个方向做进一步的努力：首先，从共识层面上来看，知识产权共同体的建设应使得参与各方在理性基础之上达成知识产权理念上、规则上和机制上的认知共识，并加强相互之间的共同合作，其合作方式应加强沟通，而非互相指责；其次，从治理结构上来说，应推动法律代理服务、法官审判方式、知识产权机制更加精细化，这样才能在纷繁复杂的市场环境中寻得赔偿的最佳定位和范围；最后，各司其职才是最佳路径，知识产权审判实践应坚持加大保护力度的理念，通过积极引导当事人的举证和举证妨碍制度的应用，更好地提高知识产权保护力度，当事人及其代理人应配合诉讼程序积极举证和抗辩，而鉴定机构能够理性进行鉴定，让知识产权的保护回归市场价值，赔偿则会取到较好的效果，进而得到参与方的认可，最终进一步融铸知识产权共同体的建设，推动知识产权保护生态的良性发展。