论行政不作为引起的国家赔偿责任与民事责任之关系

赵梦影

（山东大学 法学院，山东 青岛 266200）

行政不作为的国家赔偿责任一直是近年来理论界和实务界讨论的热点问题之一，但是，对于该责任是否存在以及其性质、法律依据、请求赔偿的方式等问题仍然没有定论。立法方面对于该领域几乎没有规定，因此亟待填补法律空白。尤其是近几年有关行政不作为的国家赔偿案件的数量逐年攀升，更需要尽快解决此问题的理论争议，出台相关法律法规抑或司法解释以解实务燃眉之急。在该问题领域，国家赔偿责任与民事责任之间的关系相当重要，也最为错综复杂。因此，本文以国家赔偿责任与民事责任的关系作为研究对象，探讨行政不作为的国家赔偿问题。

一、行政不作为是否可以引起国家赔偿的责任

在解决与民事责任的关系这一问题前，首先要解决一个先决问题，即行政不作为是否可以引起国家赔偿责任。在我国，虽然《中华人民共和国行政诉讼法》在十二条第六款将行政不作为纳入行政诉讼的范围，但在《中华人民共和国国家赔偿法》第二条中，并没有明确阐释对行政不作为是否可以提起国家赔偿请求，但第三条、第四条的兜底条款却给其适用留有一定的余地。另外，最高院于2001 年、2013 年分别对四川省高院和甘肃省高院就公安机关不履行法定职责是否应当承担赔偿责任的问题作出了答复，肯定了公安机关应当对行政不作为承担赔偿责任。该答复虽然仅针对公安机关，但至少在一定程度上反映了最高法院对该问题的态度，开创了因不作为而承担赔偿责任的先河。

从世界范围来看，多数国家在法律或司法实践中也都肯定了国家赔偿责任可以由行政不作为的方式引起。例如，日本《国家赔偿法》的第一条规定了基于公权力的行使而产生的损害赔偿责任。其中公权力的行使分为积极的作为与消极的不作为。不作为行为又分为申请的不作为和规制权限的不行使两种。规制权限的不行使又包括行政的不作为和立法的不作为。在著名的东京斯蒙案件中，国家的《药事法》上权限的不行使，便被判断为违法［1］460-464。再如，美国《联邦侵权赔偿法》第二十八编第1346节（b）款规定：“对由于任何政府职员在执行职务或工作范围以内的过失的或不法的行为或不行为而引起的财产损坏或丧失、或者人身损伤或死亡的金钱赔偿，如果美国作为一个私人时，依照行为或不行为发生地的法律，将要对请求人负责的情况下，而控告美国请求赔偿的民事案。”［2］751其中，明确规定过失的不行为或不法的不行为能够引发国家赔偿。例如，在公共场所发生打架斗殴事件，警察在场不加制止，警察局对其造成的伤害或损失应负赔偿责任［3］181。而法国《行政法》也将行政机关有义务采取行为却不作为而引起当事人的损失纳入行政赔偿的范畴［4］571。

在学术界，持不作为不应引起赔偿责任观点的学者主要的顾虑在于：一方面，国家赔偿法并未明确规定不作为的形式；另一方面，担心普遍存在的行政不作为行为会极大加重财政负担。但是，绝大多数学者赞成行政不作为行为能提起国家赔偿，具体理由如下：第一，行政不作为显然是违法行政行为的形式之一，而国家赔偿法应基于违法行政行为对公民造成损害进行补偿的目的对不作为行为也予以规制，法律不明确的规定可以视作立法的缺漏，且正如前文所述，国家赔偿法也并未关闭规范行政不作为的大门，完全可以通过对现有法律条文进行解释的手段解决这一问题。第二，基于现代福利国家角色的形成，公民正当的生活也需要行政机关的积极参与，因此行政不作为行为事实上对市民权利的实现产生了消极影响，通过国家赔偿法对行政不作为进行规制，有利于敦促行政机关更为全面地履行行政职责。行政机关切实履责，国家财政负担也未必加重，并且仅因财政负担增重而否定不作为赔偿责任的存在未免有些因噎废食。第三，从依法行政的角度来看，如果行政主体经常怠于履行法定职责，对各类违法行为应当制裁的不予制裁，对相对人的人身权和财产权等合法权益应当保护的不予保护，这既不利于维护公共利益，也有损于相对人的合法权益，依法行政从何谈起［5-6］。

二、行政不作为引起的国家赔偿责任性质之探讨：公法责任抑或私法责任

在解决了以上问题后，接下来要探讨的难题便是该责任属于公法责任还是私法责任。若属于私法责任，那么其与其他民事责任的关系就理所当然地由民法中的侵权责任法来调整；只有在不完全是私法责任的情况下，才需要进一步探讨该责任与民事责任混合当如何处理的问题。这个问题更具争议性：英美法系和大陆法系的差异导致各国没有形成统一的实践；学界也有不同的观点且一直争议不断。目前，对于国家赔偿责任的性质，主要有公法责任说、私法责任说和折中说三种主要意见。

在这一问题上，日本将该责任的性质归于私权，在立法和实践中均有体现。根据其《侵权责任法》第四条可知，《国家赔偿法》上没有规定的事项，适用《民法》；在实践中，法院也都是将国家赔偿案件按照一般民事案件来处理。除日本之外，韩国、荷兰、比利时等也都认为国家赔偿责任属于私权。

而英、美等普通法系国家由于无公权和私权的区分，无法具体分析国家赔偿责任的体系地位；但是，这些国家在国家赔偿案件的具体制度中，规定了诸多与私人赔偿诉讼不同的规定，如管辖法院和赔偿方式等。

相比之下，法国、瑞士等国家赔偿则是完全不同于民法的独立的赔偿制度。例如，法国的制度是通过1873 年布朗戈案件确立的。在该案中，权限争议法庭在判决中指出：“国家由于其使用人在公务中对私人所造成的损害的责任，不能受民法中对私人相互间关系所规定的原则所支配。”

就学界观点而言，一部分民法学者主张私权责任说，但大部分行政法学者如姜明安［7］645-646、应松年［8］528等均持国家赔偿责任属于公法责任的观点。另外，我国台湾地区部分学者提出折中说，如公私混合说，认为该责任介于公权和私权之间，具有公私混合责任的性质［9］。

事实上，在我国目前公法和私法区分依然鲜明的情况下，应以公权责任说为妥。理由如下：首先，公法、私法区分的关键在于调整的关系是否为平等主体之间的关系，国家赔偿责任是由于行政机关在行使或怠于行使行政职能的过程中发生的，内含不平等的管理和被管理的关系，尤其是不作为行为，更是源于行政机关未依法履行行政法规定的职责，从而对相对人产生损害，若此种关系都被认为是主体平等的私权关系，区分公法、私法也就没有任何必要了；其次，主张私法责任说的学者多数认为国家赔偿责任脱胎于侵权责任，需要适用许多民法侵权责任规则和诉讼规则，但即使是公法责任，也并不排除对私法规则和诉讼体制的适当借鉴；再次，国家赔偿责任在举证责任、归责原则、赔偿标准等方面由于主体力量的不均衡，应当有别于一方违反民事义务的民事侵权责任，即使不区分公法、私法的英美国家，国家赔偿与私人赔偿依然适用不同的规则，如诉讼程序、管辖法院、赔偿方式等；最后，如国家赔偿责任均作为私法案件处理，那么行政机关的失职只需要金钱赔偿即可，而国家赔偿由国家财政予以保障，因此，对行政机关自身的利益没有产生较大影响，更起不到督促行政机关依法履行职责的效果。因此公法责任说更为合适。

实务中，国家赔偿案件一般是作为行政案件来处理的，但是部分涉及行政不作为的处理意见则出现分歧。有部分法官认为，存在行政不作为责任与民事赔偿责任竞合的情况时，当事人具有选择权，例如：公共设施致损赔偿案件，行政机关既是怠于履行管理义务的行政主体，又是侵权法规定的公共设施的管理人或所有人，属于同一法律事实导致国家赔偿责任与民事赔偿责任竞合的问题。但是，国家赔偿法立法解释明确将桥梁、道路等公共设施致人损害剔除出国家赔偿的范围，因此，上述案件理应作为民事案件来处理，不存在竞合；而且，被告一旦为负有行政管理职能的行政机关，则会排斥其私法主体的认定，所以，同一个事实中，行政机关具备双重身份的情况理论上不应当存在，即使原告按照民事程序提起诉讼，也应当根据《民事诉讼法》第一百二十四条第一项规定而予以驳回。

综上所述，在主张国家赔偿责任为公法责任的基础上，涉及行政不作为的案件也应当按照公法案件来处理，适用《行政诉讼法》和《国家赔偿法》的有关规定。

三、行政不作为产生的国家赔偿责任与民事责任之关系

经过以上分析，仅存在行政不作为的情况应当由《国家赔偿法》来调整，通过行政诉讼解决，也不存在行政责任与民事责任的竞合；因此，焦点在于第三人民事侵权和行政机关不作为共同存在的情况下，相对人如何获得救济。在实体责任承担方面，主要争议点为国家承担的赔偿责任之形式，借用民法的理论，即属于连带责任、不真正连带责任、按份责任抑或补充责任；在程序方面，主要判断该类型的案件应适用民事程序、行政程序或附带诉讼还是民事、行政两个程序完全分立。

（一）域外经验借鉴

参考域外实践经验，德国在立法和实践中均确立了国家及侵权第三人共同承担连带责任的制度；日本起初适用同德国类似的连带责任，但在发现存在问题后，通过实践一系列判例，转为采取承担不真正连带责任［10］。德、日在赔偿责任性质的认定上，将国家赔偿责任完全作为私法责任通过民事程序一并处理，因此，民法上的连带责任、不真正连带责任等理论在实践上没有适用的难度；而在我国，由于公法和私法各种规定的差异，上述国家经验的借鉴价值有限。

和我国体系类似的法国，在行政机关责任和公务员责任并存导致他人损害的情况下，受害人有选择权，既可向公务员通过民事诉讼追偿，也可向行政法院起诉，要求行政主体赔偿全部损失，但不能得到双倍赔偿；不论哪一方进行了全部赔偿，均可向另一方请求偿还其应当承担的部分，双方关于赔偿金额的分担和实施由行政法院管辖。总的来说，这是一种程序上民事和国家赔偿并行、实体上对外承担连带责任的制度，这样较为合理地考量了双方在第三人损失上的责任程度，也使受害人的救济权得到了充分保障。

（二）我国学界的观点

而我国大致存在“民事穷尽说”“行政先行赔偿说”及“份额责任和附带程序说”等理论［11］。第一种观点认为，在没有其他救济途径的情况下才由国家承担赔偿责任［12］。在其看来，国家赔偿责任相当于一种补充责任，并且须在民事程序进行完毕之后就未能获偿的部分通过行政程序主张。原因是：第一，其他主体的侵害行为是造成损害的直接原因，因而应先行承担责任；第二，国家对人民所负的生存照顾义务决定了国家的责任是有限的，毕竟国家赔偿责任制度不同于责任保险或社会保障制度；第三，在责任竞合时，国家若先行承担责任，则是代替其他主体承担责任，但国家并无追偿权，从而减轻或免除了其他主体的赔偿责任，这不符合法的一般原理——不得因其过错而得益［13］。第二种理论则恰恰相反，其认为，应当先由行政机关承担赔偿责任，之后行政机关再向承担民事赔偿责任的主体追偿，因为由国家承担赔偿责任更容易使被害人的救济权利得以实现。而第三种观点，也是实践中通行的做法，即由法院根据自由裁量权确定行政机关和第三人的责任份额，并通过行政附带民事程序或者民事附带行政程序来实现。

（三）实体问题分析

但是，上述三种途径均不能完全解决问题。首先，国家的不作为相对于第三人的侵权行为通常只是属于间接责任，如果所有案件均先由国家承担责任，一方面，会使直接侵权人处于相对轻微的第二顺位责任，而间接侵权人反而承担更为直接的责任，不具有合理性；另一方面，国家赔偿案件还要考虑国家财政能力等因素，这个制度会极不均衡地增加财政负担。因此，第二个观点无论在理论上或实践上均不可行。其次，如果按照第一种观点，只有在被害人通过民事救济没有得到足够赔偿的情况下，才能提起国家赔偿诉讼，虽然考虑到了国家的间接责任，也顾及了国家的财政能力，但间接责任不代表没有责任，一旦民事侵权人进行了足额的赔偿，行政机关对于其不作为行为没有任何责任和处罚，被害人直接提起国家赔偿诉讼，还会被行政机关以“先诉抗辩权”为由拒绝。长此以往，行政机关可能会基于侥幸心理而怠于行使行政职权，也不符合我国国家赔偿法制定的宗旨。

第三种意见整体合理，但存在瑕疵：虽然实践中大部分该类型的案件是行政主体与侵权第三人无意思联络而导致的损害，但也不能排除双方具有共同侵害故意的可能性。比如，公安局与侵权第三人达成合意在某时间某场合对受害人的法益进行侵害，约定公安局在收到求救后不予理会或者本应在该地巡逻而换一处位置，此时行政机关的主观恶性远远超过其过失不履行职责的情况，因此惩罚力度要高于一般无意思联络的侵权。此种情况可以借鉴民法中有关共同侵权的理论，即二者对受害人共同承担连带责任，采取类似于法国国家机关与公务员共同过错赔偿机制，双方均须对全部责任承担赔偿责任，之后承担责任的一方再向另一方按照内部比例追偿；至于内部比例的确定，也可以参照侵权责任法：连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，等额承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人有权向其他连带责任人追偿。实际上，在行政赔偿领域，这种连带责任已经存在了一些具体规定，如《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第十三条：“被告在实施行政许可过程中，与他人恶意串通共同违法侵犯原告合法权益的，应当承担连带赔偿责任。”《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》中也有体现，当房屋登记机构人员与第三人恶意串通违法登记，侵犯原告合法权益的，也要与第三人承担连带责任［14］。

另外，也有学者主张除了连带责任之外，比照侵权责任法，行政机关也有承担补充责任的可能性［15］，但如果认为行政机关负有管理义务时未尽到安全保障责任即承担补充责任的话，行政不作为大部分都是通过未尽到保障义务的形式表现的，实际上就是把不作为的责任归于补充责任，相当于“民事穷尽说”，因而制度设计并不合适。

综上所述，除了共同故意侵权的情形外，行政机关与第三人应当按照一定的份额比例承担赔偿责任，至于该份额如何确定，可以参考最高法所作《最高人民法院关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》，考虑该不履行、拖延履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。

（四）程序问题分析

在民事争议和行政争议交织的场合，究竟采取“民行分立”还是“民行合一”的模式，在理论上一直众说纷纭。主张“民行分立”的学者认为，对于相互关联的事实，如果放任两种程序分别进行，很容易出现冲突判决的结果；若为避免冲突判决采用先行后民或先民后行的模式，顺序问题又难以确定；被害人需要分别提起两次诉讼，会增加当事人的负累，不利于提高司法效率，优化司法资源。而主张“民行合一”的学者则担忧行政与民事在举证责任、归责原则、诉讼管辖、赔偿方式、审理期限、救济途径等规定上都大相径庭，合并审理会出现限制当事人程序选择权、民事审判权对行政权的不当干预等问题。当然，也有人主张应当根据不同的情况分别适用相应的处理程序：对于行政争议与民事争议并重的关联案件，其行政诉讼与民事诉讼完全可以分别进行；对于以民事争议为主、涉及行政争议的关联案件和以行政争议为主、涉及民事争议的案件，则分别适用民事诉讼中解决行政附属问题和行政附带民事诉讼的合并处理方式［16］。此观点针对具体问题具体分析，因而更具有灵活性和合理性。具体到行政不作为赔偿问题，由于行政机关并没有积极的作为行为，对案件损害结果的作用力有限，即使在上述实体问题中指出的具有合意的共同侵权问题，也不能直接看作行政争议与民事争议并重的情形，因此，采取民事附带行政案件合并处理的方式最为合适。但遗憾的是，我国无论在理论上还是实践上都没有一个完备的民事附带行政诉讼制度体系，研究并建立该体系乃是解决目前问题最理想的方式。

结语

对于我国行政不作为导致的国家赔偿责任和民事责任之关系问题的解决，立足于我国立法和司法解释，结合法理和域外经验的解读，以按份责任为主，（有意思联络时）连带责任为辅的制度更符合我国国情；程序方面，最理想的方式是将不作为的国家赔偿诉讼作为民事案件的附属程序。分析的过程也暴露了我国在立法和实践中存在的问题：首先，不作为导致损害赔偿责任缺乏明确的法律依据，建议在《国家赔偿法》第二条中规定不作为的形式；其次，对于仅有行政不作为的赔偿案件，应当通过行政程序进行，而非个别司法实践中反映的私法责任与公法责任的竞合，从而任由当事人选择；最后，完善附带审理程序的有关规定势在必行，尤其是对于民事附带行政案件，还需在理论上进行进一步探索，厘清举证责任、归责原则、诉讼管辖、赔偿方式、审理期限、救济途径等问题。