文本与数据挖掘的著作权困境及应对

王文敏（华南师范大学法学院）

2019年3月26日，欧盟《数字单一市场版权指令》（以下简称《指令》）历经多次讨论终于获得欧洲议会审议通过，欧盟各成员国将于24个月内将该指令转化为国内立法，其中有关文本和数据挖掘的规定尤为引人注目。文本与数据挖掘（Text and Data Mining，TDM）利用自动分析技术分析文本与数据的模式、趋势以及其他有价值的信息，是以计算机为基础的、从文本或数据导出或组织信息的过程。［1］

TDM技术发端于20世纪下半叶，随着数据库技术和信息技术的不断发展，科学界开始用计算机对数据库进行深度分析，两者的结合促生了数据挖掘/知识发现这一学科的诞生。在1989年的第11届国际人工智能联合会议上出现了知识发现（Knowledge DiscoveryinDatabase，KDD）的概念，近年来，信息技术的飞速发展与数据的爆炸式增长助推数据挖掘技术快速取得了长足进步。进入数字经济时代，数据挖掘技术能够在降低人工处理数据成本的同时极大地提高数据分析的效率，在多个领域得到了广泛的应用。首先，TDM对各类以大数据技术为坚实后盾的互联网企业至关重要。TDM是人工智能、云服务、区块链等技术得以运用的基础，促成了互联网经济中众多新型商业模式的涌现。其次，TDM已成为众多交叉学科的重要支撑技术，是加速科学发现和科研创新不可或缺的工具，对计算机科学乃至整个科学技术领域都有重要意义。最后，TDM在公共文化行业大有可为。未来的图书馆势必朝着“智慧图书馆”的方向发展，图书馆基于TDM能为读者提供智能搜索定位、智能推荐书目、个性化咨询、反馈信息等精准服务，在信息获取、信息传递和信息处理环节将实现智能化，促进文化事业的进一步繁荣。由此可见，TDM对经济社会发展具有重大的应用意义。然而，运用TDM也存在着较大的法律风险，若法律无法提供较好的解决方案将会阻碍TDM技术的发展。

1 文本和数据挖掘面临的法律困境

作为一种自动化的数据处理技术，TDM在实施过程中需要对海量的文本、数据进行复制、提取，将复制提取的结果转换为计算机可识别、处理的数据形式，再由计算机按照特定的程序方法进行分类、比较、解析，形成具有利用价值的报告，在此过程中获得的文本数据还可能被进一步传播、改编。若挖掘的对象属于受著作权保护的作品且挖掘之前未得到著作权人的许可或授权，则挖掘行为可能会侵犯著作权人所享有的复制权、信息网络传播权、翻译权、汇编权、改编权等权利；若挖掘行为涉及未达到独创性要求的数据等客体，则可能会侵犯邻接权或其他特殊权利。此时，只有当存在合理使用、法定许可的著作权限制与例外情形时，TDM才不会构成侵权。虽然在理论上TDM可以寻求权利人的授权使用，但是逐一由作者授权显然成本过高且不切实际，即使建立法定许可制度或默示许可制度也具有一定的可行性，［2］但这些举措依赖于完善的集体管理组织制度，且需要各大利益团体的反复协商才能最终确定，进展缓慢。为了有效降低TDM带来的侵权风险，各国更倾向于利用著作权例外规定将TDM排除在著作权侵权范围之外，然而多数国家现有的著作权例外规定仅能涵盖极少部分符合条件的TDM行为，绝大部分的TDM行为仍然面临巨大的著作权法律障碍。

（1）TDM行为较难满足“个人使用”的著作权例外规定。《中华人民共和国著作权法》规定了个人为学习、研究、欣赏而使用他人已经发表的作品的合理使用情形，［3］但如前文所述，TDM需要利用自动化技术对文本进行挖掘，实施主体一般需要具备一定的技术和物质条件，通常以非自然人的组织机构形式存在。［4］因此，该项例外虽可以为基于“个人学习、研究或者欣赏”的TDM行为提供合法性依据，但很难为作为公司或机构的非“个人”的TDM行为提供合法性依据。

（2）TDM行为较难满足“适当引用”的著作权例外规定。《中华人民共和国著作权法》规定，为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，允许在作品中适当引用他人已经发表的作品。［3］虽然TDM行为的目的可能满足“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”，但行为方式主要是“挖掘分析”，这就包括了挖掘之前对内容的分析以及挖掘之后对内容的呈现，大大超出了本条所要求的“适当”和“引用”两个要件，且挖掘结果未必是“作品”。

（3）TDM行为较难满足“教学使用”的著作权例外规定。“教学使用”的著作权例外规定，学校课堂教学或者科学研究可以少量复制已经发表的作品。［3］然而在TDM的实践中，往往是企业或机构等主体基于教学或科研以外的目的而开展该行为，即使是基于教学或科研方面的目的，但TDM的技术特点决定了其需要对被挖掘的对象进行全文复制，从而形成全面准确的分析结果。因此，其复制内容的数量难以符合“少量复制”的要求，无法援引该项例外寻求豁免。

（4）TDM行为较难满足“五馆使用”的著作权例外规定。图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等可不经著作权人许可，依法为陈列或保存版本的需要以数字化形式复制作品，但法律限定该条件下所指作品应当是已经损毁或濒临损毁、丢失或者失窃，或其储存格式已经过时，并且在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买的作品。［3］显然，TDM涉及的复制行为一般难以符合上述特殊情形，针对五馆的专门例外规定亦无法为TDM行为提供合法依据。

2 文本和数据挖掘困境的立法应对

为了解决文本和数据挖掘面临的著作权法困境，为相关的技术创新和产业发展扫清障碍，英国、法国、日本、欧盟等发达国家和区域纷纷通过专门立法的方式规定TDM的著作权例外。对比上述几个国家以及欧盟《指令》中的TDM例外规定可以发现，其采用统一的立法形式规定了较为严格的适用条件，尽可能实现科研团体与著作权人间的利益平衡。在域外相关立法中，行为主体、行为对象、行为内容、目的要求是最重要的内容，把握住这四个方面就能从整体上控制TDM例外的适用范围。因此，下文将针对这四个要件逐一进行比较分析。

2.1 行为主体

欧盟《指令》规定TDM的主体为研究机构，但并未将其限于为了公共利益而设立的研究机构。《指令》第二条定义部分对“研究机构”作出了规定：“研究机构”是指大学，包括图书馆、研究所或任何其他实体。①在前期讨论中，欧盟委员会曾考虑过将适用主体确定为“出于公共利益的研究机构”，由于后期各方权利人对“出于公共利益的研究机构”的界定存在分歧，欧盟委员会最终将适用主体笼统地界定为“研究机构”。［5］《指令》序言部分指出，鉴于现有的联盟研究政策，鼓励大学和研究机构与私营部门开展合作，因此当研究活动在公私伙伴关系框架内开展时，也应从这种例外中受益。虽然该例外的受益者主要是研究组织和文化遗产机构，但法律并不限制其依靠私人合作伙伴进行文本和数据挖掘，尤其是借助私人合作伙伴的技术工具进行挖掘活动。①这就意味着，文本和数据挖掘的主体虽然限于大学和研究机构，但并不排斥私人机构的介入，这在一定程度上降低了对主体范围的限制。

与此相比，部分国家有关TDM主体的规定更为宽松，甚至未作出任何限制。在日本2009年修订的著作权法中，著作权限制部分的第47条之七规定，为电子计算机实施信息解析的目的在必要的限度内承认合理使用，该条TDM例外并未对主体条件进行规定，也未要求从事“信息分析”的主体需基于科学研究的目的。日本立法的动机在于摆脱其在数据挖掘领域的落后境地，这一规定充分体现了日本为促进数字经济发展而对TDM采取的宽容鼓励的态度。②英国的TDM例外对于主体的限制用了“人”（a person）这一较为宽泛的用语，因此在没有相反判例法的情况下，TDM例外适用于任何从事研究的符合条件的人，无论其身份或与他有关的机构的地位如何。③与此相反，德国对TDM主体的限制就较为严格，德国著作权法2017年的修改增加了TDM例外，规定仅适用于非商业性科学研究，且仅适用于进行科学研究合作的特定人员以及为了监测科学研究质量的个人。④

2.2 行为对象

欧盟《指令》规定TDM的对象是合法获取的作品或其他客体，可以对合法获取的作品或其他客体的复制和提取进行文本和数据挖掘工作。①此处的用语是“合法获取的作品或其他客体”，合法获取的作品自不待言，而其他客体可以是由于未能达到独创性标准而由邻接权或特殊权利提供保护的客体。其中，最值得注意的是尚未构成作品的数据库，数据库的价值在于其数据信息的丰富性，而与其如何编排无关，但只有当数据库选择和编排具有独创性时，数据库才能受到著作权法的保护。［6］许多数据库虽然内容极具价值，却由于编排没有达到著作权法上独创性的要求，无法通过著作权法获得保护，只能通过邻接权或特殊权利进行保护。［7］

各国对TDM行为包含的对象规定有所不同，有的限制了对象的获取途径，有的限制了对象的类别。英国《版权、外观设计和专利法案》第29A条要求符合TDM例外的客体应是从合法途径获取的文学、戏剧、音乐或艺术作品，这就意味着适用于包括视听作品在内的任何类型的作品；③与之相同，德国《著作权法》也将TDM适用于所有类型的作品。④然而，英国法律还要求TDM使用的作品仅限于从版权人处合法获得授权的作品，而不能是从其他主体处获得的复制件，③这一限制意味着TDM使用的作品若非是从版权人处获得了合法授权都将构成侵权。日本《著作权法》规定的TDM对象范围也十分广泛，其规定TDM的适用对象并不局限于文本，还包含了语言、声音、影像或其他要素的特定信息，②由此看出日本著作权法对TDM使用的作品类别并未做出限制，甚至这种特定的信息可以是作品也可以是非作品。与此形成鲜明对比的是，法国制定的TDM立法所适用的对象与欧盟类似，包括作品与数据库，但该例外仅适用于文本（包括科学文本中数据）而不是其他作品如图片、音乐或视听作品，以至于反对者提出要尽可能多地将各种类型的作品囊括进来，以保护广播和媒体等相关文化产业。当然，法国的规定还停留在草案阶段，在欧盟《指令》通过后还将进一步调整。［8］

2.3 行为方式

根据欧盟《指令》第3条的规定，文本和数据挖掘例外允许研究机构和文化遗产机构对合法获取的作品或其他客体进行复制和提取，但根据上述第1款制作的作品或其他主题的复制件应以适当的安全级别存储，并可保留用于科学研究，包括用于核实研究结果；《指令》第4条规定，对文本和数据挖掘内容的复制和提取可以在文本和数据挖掘的范围内保留一段时间。①这就意味着，除了复制和提取这种基础阶段的行为，后续阶段中的一些利用行为也是该例外制度在立法目的范围内的应有之义。换言之，若仅能对合法获取的作品或其他客体进行复制和提取，而无法在后续阶段对复制、提取的内容进行适当储存、分析、比较、核验等科学研究性质的使用，那么该TDM的立法目的恐怕也无法实现。

此外，英国和日本等国的相关立法也规定了多样的行为方式。英国使用“数据分析”（Data Analysis）而非“数据挖掘”（Data Mining）的用语，这意味着TDM行为不仅包括复制，而且允许进行解析、检索、分类、翻译、抓取、比较等活动，具有较大的灵活性。但对于TDM产出成果的后续利用，英国设置了非常严格的转让条件，规定基于上述TDM例外而挖掘形成的复制件在转让给任何其他主体或用于其他任何目的时，除非该转让经过了原著作权所有人的授权，否则无法满足该项例外。③日本与英国的用语相似，使用了“信息解析”的用语，该用语能够囊括抽取、比较、分类以及进行其他的解析行为，同时，日本规定该项例外不仅适用于在记忆媒介上进行记录复制的行为，也可以适用于改编行为，②据此看出日本对TDM行为方式的规定与英国相比具有更大的宽容度。

2.4 目的要件

TDM例外根据对目的的不同要求可以分为宽松的目的要件和严格的目的要件。欧盟和日本的TDM例外规定采取了宽松的目的要件。欧盟《指令》第3条明确规定，该条文本和数据挖掘例外的目的必须是科学研究，具体说来，主要目标是进行科学研究或开展涉及科学研究的教育活动，该活动是以非营利为基础或将所有利润再投资于其科学研究，或者是为了成员国承认的其他公共利益使命，这样的要求保证了这种科学研究产生的结果是出于公益的目的，而不是企业的营利目的。①需要指出的是，欧盟没有将科学研究限于非商业性的目的，也包括商业性的科学研究，如一些校企合作虽然同时具备营利和非营利性质的科学研究，但同样符合此处的目的要件。这一规定并不会造成不公平的结果，因为欧盟限制了科学研究受益主体的范围仅为研究机构，即使研究机构是借助私企的力量来进行数据挖掘也能够享有此项例外，这一规定有利于解决研究机构的后顾之忧，鼓励研究机构与私企积极开展合作研究项目。与此相似，日本立法中同样未要求符合条件的TDM系出于非商业目的，仅要求出于信息分析的目的，其涵盖的行为目的性质较为广泛，包括商业性和非商业性目的的TDM，此外由于日本立法中也未对TDM的主体进行限定，这就意味着对于企业以营利为目的使用大量数据进行深度的信息解析活动，也可以根据该条的规定构成合理使用。②

与欧盟和日本的宽泛规定相比，英国和法国目前采取了严格的目的要件。英国的TDM例外仅适用于非商业目的的研究，出于商业性目的的TDM则无法满足该条例外的规定。③法国的TDM例外立法的修正案规定TDM仅适用于公共研究和排除任何商业用途的电子数据挖掘，这一要求与英国的要求大同小异。由于法国的修正案一直未获得通过，而随着欧盟《指令》的生效，法国也将对其TDM例外规定进行修改，以符合欧盟指令的要求。［8］

3 文本和数据挖掘困境的司法应对

大陆法系国家在著作权限制和例外上一般采取封闭式的立法，因此面对新出现的TDM问题较难给出令人满意的对策。为了在区域内迅速地对TDM问题做出统一应对，欧盟制定了专门的文本和数据挖掘例外；美国长期以来遵循着判例法的传统，并未从立法角度解决大数据时代TDM面临的著作权困境问题，而是通过灵活的合理使用制度在司法判例中认可了TDM行为的合法性。

近年来，美国有关图书馆文本和数据挖掘的案例都呈现出法院对TDM宽容和支持的态度。在2015年判决的系列案件中，美国作者工会将谷歌公司及其合作伙伴HathiTrust、加州大学等相继告上法庭，案件的起因均是谷歌公司全文扫描了数家图书馆中的几百万册图书，建立可供检索的数据库并以此为基础向读者提供文本和数据挖掘服务。读者通过搜索关键词可以获得包含该关键词的书籍和关键词出现的次数，还可以获得长期以来某个语词使用频率、变化趋势等丰富的信息，极大地便利了读者对图书进行检索，法院最终认为该行为构成合理使用。⑤在White诉West案中，著名的两大法律数据库Westlaw和LexisNexis将包括案件摘要在内的法律文本全文复制进数据库中，向用户提供文本和数据挖掘的相关服务，法院最终认为，被告对原告享有版权的作品进行了回顾、选择、连接、识别等转换性使用，属于合理使用的范围。⑥在A.V.诉iParadigms案中，被告iParadigms创建了TurnItIn数据库供教师进行文本的挖掘和分析，以判断学生作品是否抄袭，法院最终认定该行为具有辅助教师修改学生作业的高度转换性，不需要承担侵权责任。⑦

美国在判断合理使用时着重分析四个要素：使用的目的和性质、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量以及对作品市场的潜在影响。对于文本和数据挖掘行为而言，第一个要素和第四个要素有利于认定合理使用。第一个要素有关TDM行为的目的和性质，其中法院往往需要考察转换性和营利性的要素。对于转换性而言，制作复制件为读者提供文本和数据挖掘服务与作品本身的使用目的截然不同，作品本身的目的在于供读者欣赏学习，但TDM功能则为开展信息搜索和学术研究提供了更多的可能，实现了转换性的使用。对于营利性而言，在上述案件中，有些被告如密歇根大学、加州大学的图书馆具有非营利的性质，而谷歌公司、Westlaw和LexisNexis公司却属于营利性质的公司，但是营利性的作用并不是起决定性的，对于第一个要素而言，更重要的是转换性的判断，这也符合增加大众精神财富、促进社会向前发展的法律目的。因此，当使用作品的方式越是具有转换性，则营利性等要素在判断中所起的作用就越小，越有可能成立合理使用。此外，第四个要素涉及对作品市场的潜在影响，也有利于认定合理使用。图书馆提供的文本和数据挖掘功能较难影响作品的当下市场甚至是未来市场，读者或用户通过TDM功能仅能获得关键词出现的频率或含有关键词的少量文本片段，并不能通过多次搜索完整地获取全部文本，因此TDM并不会威胁到作品的市场，甚至有可能激发读者去借书或购书，对著作权人的市场利益产生积极的影响。

然而，对于文本和数据挖掘而言，四要素判断法中的第二个和第三个要素却不利于认定合理使用，这两个要素分别有关被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量。对于第二个要素而言，TDM大范围复制和搜索的内容中的大部分是独创性极高的图书，这一点对构成合理使用有负面影响。对于第三个要素而言，虽然文本和数据挖掘行为涉及的仅是文本关键词或是少量文本片段，但进行TDM行为的基础和前提是对被挖掘的内容进行全文复制，这一行为对TDM行为的性质判断十分不利，毕竟全文复制享有著作权的图书是一种典型的侵犯著作权人复制权的行为，万一泄露这些全文复制的文本，后果不堪设想。

当然，在美国四要素判断法中，第一个和第四个要素是公认的最为主要的判断要素。鉴于此，文本和数据挖掘行为的有利权重将远大于不利权重，构成合理使用，这也是美国司法实践中目前多数判例支持TDM行为的原因。

4 对我国文本和数据挖掘的法律建议

4.1 立法的建议

鉴于目前我国著作权例外的规定存在缺陷，无法通过各种解释方法将TDM纳入著作权例外的体系中。为了更加明确地给TDM行为做出定性，促进大数据时代相关产业的蓬勃发展，可以借鉴欧盟、日本等国家和地区的做法，对我国著作权法进行修改。立法修改可以有3种路径：修改现有著作权法中的具体例外规定、明确规定TDM例外的新类型、增加著作权例外的开放性条款，这3种路径各有利弊，且三者间是选择性的关系。

（1）修改现有著作权法中的例外规定。可以删去现有著作权例外中过多的限制条件，改善立法用语以增加其灵活度，在未来出现相似类型时可以进行类推适用。审视我国著作权法中的相关法条可以发现，通过修改“个人使用”和“五馆使用”条款来规制TDM行为并不合适：TDM一般以机构而非个人的名义进行全文复制，TDM的适用主体也不限于图书馆、档案馆，目的也不是“为陈列或者保存版本的需要”，允许复制的内容更不限于“本馆收藏的作品”。由此可见，要想通过对现有的著作权例外制度中的上述两种行为进行修改而将TDM行为纳入其中，难度较大，强行修改将会使现有法条的内容面目全非。然而，修改“适当引用”和“教学使用”条款具有一定的可行性。“教学使用”条款中规定的“为学校课堂教学或者科学研究”的目的与TDM的目的较为接近，但必须对该条款中要求的主体为“教学或者科研人员”以及“少量复制”的规定进行扩展，才能满足TDM行为的要求。与之相比，修改“适当引用”条款的可行性更高，若能将该条的目的加入“为了科学研究”，同时将“挖掘”纳入“引用”行为，“适当”的要求放低，且挖掘结果不要求在“作品”中呈现而改为在“内容”中呈现，则可将该条改造成符合TDM需要的著作权例外条款。当然，上述两种改动使得原法条变动过大，仍然有可能带来新的问题。为此，可以转而考虑更优的另外两条路径，即制定TDM例外规定的专门条款或增加著作权例外的开放性条款。

（2）制定TDM例外规定。若无法对现有的著作权例外进行修改，还可以考虑增加专门针对TDM的具体行为类型。我国虽然规定了十二种“权利的限制和例外”情形，但与大陆法系的其他国家相比仍然过少。［9］因此，应将一些得到多数国家认可的合理使用作品的方式纳入到我国立法中，可以考虑设置TDM例外的专门条款，且应该至少包含以下4个要件。①对于适用的主体而言可以有两种方案：一是参考欧盟《指令》的规定，将主体限定为研究机构，此时主体虽然限于大学和研究机构，但并不排斥私人机构的介入；二是参考英国、日本的相关规定，不限定行为主体的身份，而从行为的目的等其他方面加以限制。两种做法都可以实现限制主体范围的效果。② 行为对象为合法获取的作品或其他客体，对于作品的类别不加限制，可以包括文字作品、美术作品甚至是视听作品。当然，这里的客体也可以是作品之外的邻接权对象等，尤其应包含无法达到独创性高度的数据库。③行为的方式可以是复制，同时也应包含后续的一些不可避免的使用方式，如解析、检索、分类、翻译、抓取、比较等。出于核实研究结果和继续进行科学研究的目的，挖掘所用的内容甚至可以进行一些安全级别存储。④ 对于使用的目的而言，可以选择“科学研究”这一较窄的目的或“信息分析”这一较宽的目的。日本通过修订法律发展大数据和人工智能产业的愿望极为强烈，因此规定较为宽泛，欧盟和英国更加注重对权利人利益的保护，因此采取了相对保守的做法。鉴于TDM是对人工智能等产业发展具有重大意义的必要技术，著作权法不应成为限制该产业发展的障碍，因此无需将TDM过于严格地限于非商业性使用，应使该项例外能够在更大的范围内得以适用。总之，上述两种趋势也是我国立法过程中需要慎重考量的地方，为文本和数据挖掘设置适当的规定，范围过宽不利于版权人利益的保护，范围过窄不利于对文本和数据进行的有效挖掘，只有谨慎地平衡各方利益，才能使这项限制和例外制度的功能得到充分发挥。

（3）增加著作权例外的开放性条款。若无法修改现有著作权法的具体例外规定，也较难在立法中专门增加有关TDM例外的规定，则可以考虑通过增加著作权例外的开放性条款来完善立法，在个案中通过适用兜底条款从而使TDM获得合理使用的机会。我国著作权法主要参考大陆法系国家的做法，即明确规定了著作权法限制与例外的规定，而不是采取美国式的合理使用的开放性规定。但这种一成不变的规定容易导致法律的僵化，使得许多新出现的限制和例外情形无法获得豁免，不能与时俱进地满足时代的新要求。在面临这一问题时，德国等传统大陆法系国家虽然保留了封闭式的立法模式，但在立法中引入了弹性的规定。［10］为此，我国也可以考虑在十二项著作权例外的情形外增加一条开放性质的条款。事实上，我国《著作权法修订草案送审稿》已经增加了这一兜底条款，规定了“其他情形”若符合三步检验法也可以免除著作权侵权的责任。这一兜底条款如果获得确认，将会改善我国封闭式立法的不足，对判断未来出现的新型合理使用具有重要作用。

4.2 司法的建议

如果采用了开放式的著作权例外条款，仍然需要进一步在司法中明确判断兜底条款“其他情形”的考虑因素。若立法中未能设置TDM例外的专门规定，而是根据开放性条款来判断TDM行为究竟是否构成合理使用，则由于兜底条款缺乏明确统一的标准，仍然具有很大的不确定性，容易导致司法实践的不一致。此时，可以通过在司法实践中借鉴美国的四要素分析法尤其是转换性使用的判断方法使TDM获得相应的免责。

（1）司法实践中借鉴四要素分析法。美国的四要素分析法是指在判断使用他人作品的行为是否构成本法规定的权利限制和例外，应当从以下4个方面进行综合判断：① 使用的目的与性质，包括该使用是否具有商业性质，是否具有以及多大程度上具有转换性；② 该作品的性质；③ 所使用的部分的质与量与原作品作为一个整体的关系；④ 该使用对原作品的市场或是价值产生的影响。判断合理使用的四要素分析法极大地提高了司法实践中判断合理使用的明确性，这种优势是国际通行的“三步检验法”无法达到的。“三步检验法”来自TRIPs协议第13条，即它限于“特殊情况”“不得影响该作品的正常使用”“也不得不合理地损害著作权人的合法利益”。［11］然而，“三步检验法”仅是一种抽象性的、价值判断式指导原则，强调的是每个成员国应当履行的义务，而不宜作为法官在具体个案中详细衡量的参考要素。美国的合理使用判断四要素更具有确定性和可操作性，四要素之间的“动态系统判断”能够使法官得出较为一致的结论。为此，可以考虑在司法解释中将美国判断合理使用的四要素作为合理使用兜底条款的判断因素。我国最高人民法院2011年印发的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》的通知中列出了在认定合理使用时可以考虑的若干要素，［12］不仅如此，我国司法实践中也多次使用了四要素分析法进行判决，由此可见在司法实践中引入合理使用四要素具有可行性。当然，适用四要素分析法的前提是我国立法增加了著作权例外的开放性条款。当前述具体的著作权例外条款都无法适用于TDM行为，不得不借助开放性条款来判断TDM的性质，此时才能借助四要素分析法来认定TDM是否构成侵权。

（2）司法实践中借鉴转换性使用判断。需要特别强调在上述四要素分析法中对转换性使用的判断。转换性使用指使用人以不同于原作的目的使用作品，或使原作在使用中具备新的功能和价值，而非对原作的替代。转换性使用是美国合理使用四要素中第一个要素判断的关键，在整个合理使用判断的过程中具有举足轻重的地位。若行为人对作品的使用具有转换性，则营利性在判断第一个要素中所起到的作用就会减弱，换言之，即使使用行为以营利性为目的也可能构成合理使用。我国的一些司法实践中也尝试开始用转换性使用来判断TDM行为是否构成合理使用。如在王莘诉谷歌图书馆一案中，法院就采用了转换性使用作为主要的理由，认定被告通过信息网络提供作品的片段是为了方便网络用户进行图书信息检索服务，构成对原告作品的转换性使用，从而不承担侵权责任。⑧判断转换性使用时，需要重点考察原作的功能价值是否发生转变，需要结合创作此类作品的目的、作品的类型、作品的惯常表达方式等，判断新的使用方式是否给原作品的使用增加了新的价值和功能。判断转换性并不以使用人主观目的为准，应当从使用的实际效果看使用原作的目的和功能判断该种使用是否具有转换性。当然，转换性使用只是合理使用判断第一个要素的判断关键，并不是其全部内容，仍需通盘考虑全部四个要素才能得出最终的结论。

［注释］

① 本部分内容由作者参照欧盟《2019年数字化单一市场版权指令》的序言、第2、第3、第4、第5、第6条翻译而来。

② 本部分内容由作者参照日本《著作权法（2009年修订）》第47条之七翻译而来。

③ 本部分内容由作者参照英国《版权、外观设计与专利法（2014年修订）》第29条翻译而来。

④ 本部分内容由作者参照德国《著作权法（2017年修订）》第60d条翻译而来。

⑤ Authors Guild v．Google Inc.，804 F.3d 202，216-17（2dCir.2015） .

⑥Whitev.WestPub.Corp.，2014WL3057885 12-civ-1340-JSR （S.D.N.Y.2014）.

⑦ A.V．ex rel．Vanderhye v．iParadigms，LLC，562 F.3d630，639－40 （4thCir.，2009）.

⑧ 北京市第一中级人民法院民事判决书（2011）一中民初字第1321号.