《民法典》居住权规范之省思——兼议居住权规范的司法解释

聂 圣

(华中师范大学 法学院， 湖北 武汉 430079)

一、研究背景

在民法近代化进程中居住权早已被写入欧陆各国及受其影响地区的民法典之中。但是，在西法东渐过程中，《日本民法典》与深受其影响的我国台湾地区之“民法典”均以居住权与本地习惯相违为由排斥居住权。[1]324这种立法思想对我国学界的立法态度产生了一定影响，在《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)制定过程中，居住权相关条款虽然数易其稿，但最终未能获得一席之地。在此次民法典编纂过程中，尽管仍然存在反对规定居住权的观点，但是绝大多数学者认为规定居住权契合现实需求，《物权法》未规定居住权属于立法政策失误，应当将居住权纳入《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)。[2]此后，学界为实现居住权规范的科学立法，对居住权的立法必要性[3]、制度构造[4]106-114和规则设计[5]进行了充分论证，奠定了居住权立法的理论基础。

《民法典》物权编增设了居住权规范，以六个条文对居住权的设立、移转和消灭作出了规定(第三百六十六条至第三百七十一条)。居住权规范的制定对于保障人民住有所居具有重要意义，是我国民事立法对时代要求与人民吁求的积极回应。立法参与者在《关于<中华人民共和国民法典(草案)>的说明》中明确指出，居住权立法的根本目的是“贯彻党的十九大提出的加快建设多主体供给、多渠道保障住房制度的要求”。[6]尽管《民法典》居住权规范已经构建起保障人民住有所居的私法框架，但不可否认的是，限于民法的体系构造和功能定位，居住权的设立、移转和消灭规范较为简略且存在不足，需要通过法律解释进行补正，才能保证法律适用达到预期效果。不同于以往司法解释常常实质修改民事单行法内容的法律解释状况，作为民事活动基本法的《民法典》，其法安定性的价值应当得到立法者、裁判者和研究者的共同尊重，司法解释不得实质修改《民法典》居住权规范的内容。鉴于此，本文将在学界有关居住权研究成果的基础上，以居住权立法目的为起点和归宿，省思《民法典》居住权规范，并探讨居住权司法解释的空间。

二、居住权设立规范之省思

《民法典》居住权以三个条文建构了居住权设立的法律框架：第三百六十七条规定了居住权的合同设立方式以及居住权合同的一般条款；第三百六十八条解决了居住权的有偿性问题，以无偿设立为原则、约定有偿设立为例外，同时规定居住权的登记生效主义，以登记时间为居住权设立的时间；第三百七十一条规定了居住权的遗嘱设立方式参照适用合同设立方式的相关规定。此框架内，居住权合同一般条款、居住权的无偿设立原则以及居住权设立的登记生效主义均值得肯定，但是居住权设立的主体、客体和方式均窄于立法目的所欲达致的范围，在法律适用的过程中宜进行扩大解释。

(一)居住权设立的主体

居住权设立法律关系的主体包括居住权设立人与居住权人。根据《民法典》第三百六十七条关于居住权合同一般条款的规定，居住权设立人并不以自然人为限，亦可为法人或者非法人组织。[7]根据第三百六十六条“以满足生活居住的需要”之表述，居住权人则应当是自然人，法人或者非法人组织不能成为居住权人。将居住权人限定为自然人有利于居住权住房保障功能之发挥，值得肯定。但是，第三百六十六条中的“他人”当然排除居住权人自己，使自然人不得于自己房屋上为自己设立居住权的规定值得反思。一般情形下，所有权人当然无需为自己设立居住权，但在当今越来越普遍化的“以房养老”情形下，房屋所有权人采取的“空虚所有权交易”[8]是一种保留居住权的房屋买卖，存在将房屋所有权移转前为自己设立居住权的需求。如果在“以房养老”交易中，排除所有权人为自己设立居住权的可能，则其只能选择在所有权移转后请求房屋的买受人为其设立居住权或者采取“售后租回”的模式，居住利益由物权性保护“降格”为债权性保护，居住权的制度价值大打折扣。

《民法典》第二百四十一条并未明确规定用益物权一定是为他人设立，且并无条文规定不得为自己设定用益物权，所有权人为自己设立用益物权并不违反法律之规定。所有权人在自有房屋上设立居住权后，移转所有权于他人，居住权成立于他人房屋之上，与《民法典》第三百六十六条之规定亦不抵牾。在《民法典》缺乏“房屋所有权人在出卖或者赠与房屋时，可以约定在房屋上为自己设定居住权”规定的情况下，房屋所有权人在“以房养老”交易中通过合同设立居住权时，通过对“他人”进行适当的扩张解释，使居住权的设立人和居住权人同为一人，以保障所有权人移转房屋所有权时能够实现自己继续居住于该房屋的权利。当然，在交易实践中，除“以房养老”式保留居住权的房屋买卖外，还包括赠与房屋所有权的居住权保留情形。[9]这同样需要裁判者在适用法律之时，对居住权设立的主体进行扩大解释，以实现“居住权保留”的所有权移转。

(二)居住权设立的客体

《民法典》第三百六十六条以“住宅”作为居住权客体，并在第三百六十七条明确“住宅的位置”是居住权合同的一般条款。从我国的法律体系来看，《民法典》以“住宅”作为居住权设立的客体具有合理性。《中华人民共和国宪法》第三十九条规定了住宅自由权，《中华人民共和国刑法》第二百四十五条规定了非法侵入住宅罪，“住宅”是宪法和刑事基本法的重要概念。《民法典》也多处采用“住宅”的概念，如第二百七十一条将建筑物内的专有部分划分为住宅与经营性用房，分别作为专有权的客体；第三百五十九条将建设用地区分为住宅建设用地和非住宅建设用地，分别成立不同性质的建设用地使用权，相应地，地上建筑分为住宅与非住宅；第一千零三十三条第二项将住宅与宾馆房间并列作为私密空间，视为保护隐私权的场域。对“住宅”进行文义解释和体系解释可知，住宅系指不具有经营性目的、专用于居住的建筑物，可以与“宾馆房间”等具有居住功能的经营性用房并列。“住宅”并不能涵括所有具有居住功能的房屋，而根据立法目的，居住权原则上可以成立于任何可以居住一段时间的房屋之上，并不排斥在经营性住房上成立居住权。

相较于“住宅”，《民法典》使用“房屋”作为权利客体更为频繁：物权编第二百二十一条、第二百三十一条、第二百四十三条、第二百六十六条、第三百五十八条、第三百五十九条均使用“房屋”作为物权的客体之一；合同编租赁合同章节第七百二十六条、第七百二十七条、第七百二十八条、第七百三十二条、第七百三十四条也使用了“房屋”作为房屋租赁合同的客体。因此，“住宅”的范围相对狭窄，而“房屋”可以扩大居住权客体的外延。以房屋作为居住权客体还能够更好地衔接物权编与合同编，形成“房屋所有权—房屋居住权—房屋租赁权”这样的保障人民住有所居的民事权利谱系。司法实践中，将“住宅”扩大解释为适合居住的“房屋”，既有利于确保居住权占有、使用的充分物理空间，也有利于发挥可供居住的经营性房屋的住房保障功能。

当然，对于“住宅”的扩大解释也有限度，不宜进一步将居住权规范中的“住宅”扩大解释为《民法典》中规定的“建筑物”。尽管在立法过程中有学者主张以“建筑物或建筑物的特定部分”作为居住权客体[10]，但在《民法典》中，“建筑物”是一个概括性、聚合性的法律概念，其外延远宽于可居住的房屋，还包括大量不具有居住功能的建筑物。根据《民法典》第二百七十一条的规定可知，建筑物是由住宅和经营性用房等部分聚合形成的一个整体，其中存在不宜用于居住的部分。在《民法典》中，“住宅”“房屋”与“建筑物”形成了前者真包含于后者的法律概念体系，“房屋”是“住宅”扩大解释的限度。如果允许居住权能够设立于各种建筑物之上，则可能有违“满足生活居住需要”的居住权立法目的。

(三)居住权设立的方式

从我国民法的立法与司法互动过程来看，居住权司法保护先于立法规定，《民法典》居住权规范吸收了司法实践的经验。司法实践中，居住权依适用领域分为家庭保障性居住权、社会保障性居住权、投资性居住权以及消费性居住权四种类型，各自确定设立方式和保护方法。[11]在实践基础上，有学者进一步提出，居住权的设立可以规定为法定居住权和意定居住权两种模式，前者适用于特定身份的人于法律规定的条件成就时对遗产享有的居住权，后者则包括居住权合同设立居住权和遗嘱设立居住权两种情况。[12]从比较民法上居住权理论的沿革来看，居住权起初主要依遗嘱或者法律规定设立，后来居住权合同逐步变为主要的设立方式。罗马法上，居住权作为人役权，系为没有继承权又与被继承人有特殊身份关系的特定人所设立，主要采遗嘱设立方式，也可依法律规定设立。[13]398此后，民法经历了“从身份到契约”的近代化过程[14]144-164，居住权之设立逐步放松对设立人与权利人之间身份关系的要求，合同逐渐取代遗嘱成为居住权设立的主要方式。及至民法典运动肇始，《法国民法典》第628条不再因袭罗马法以遗嘱为居住权设立基本方式的立法传统，转而将合同作为居住权设立的基本方式。此后，居住权合同成为最主要的居住权设立方式。

《民法典》编纂过程中，立法者对司法实践中出现的居住权的类型进行了重整，并吸收比较民法上的居住权理论，将居住权的设立方式分为合同和遗嘱两大类，分别规定于第三百六十七条和第三百七十一条。《民法典》的这种重整是一种不完全归纳，遗赠和法律规定(如公房居住权就是法律规定设立的居住权)等方式均被遗漏，造成了居住权设立方式的立法漏洞，需要通过司法解释进行有效填补。对于法律规定设立居住权的情形，可以适用《民法典》第十一条的规定，将其视为其他法律对民事关系的特别规定，将其转入住房保障等相关法律。此种解释方案虽然理论上可行，但是由于我国当前并没有一部住房保障法，作为住房保障法规的《城镇住房保障条例》也尚在制定之中，在司法实践中要切实可行还需要加快我国的住房保障立法进程，尽早在住房保障法律中规定保障房的居住权设立。而对于遗赠设立居住权，则只能通过对《民法典》第三百七十一条“遗嘱”的适度扩张解释实现。也有学者认为，“无论是遗嘱继承或遗赠都是通过遗嘱进行的，因此，遗嘱与遗赠并非并列关系”[15]。依此观点，遗赠设立居住权可归入遗嘱设立居住权方式。

三、居住权移转规范之省思

《民法典》对居住权移转采取严格限制的立法，在第三百六十九条规定居住权不得转让、继承，并且规定设立居住权的住宅以不得出租为原则，以当事人约定可以出租为例外。此种立法限制了居住权的移转，强调了居住权的人役权属性，但是此种立法选择的利弊得失殊值检讨。

(一)“不得转让、继承”的立法得失

诚然，深受罗马法影响的欧陆民法典，如《法国民法典》(第634条)、《德国民法典》(第1093条)、《瑞士民法典》(第776条)和《意大利民法典》(第1024条)，最初都采取居住权不得转让、继承的立法态度。此种立法的理由在于：转让属于居住权横向移转之限制，居住权为具有特定身份的人而设，如果允许转让则会破坏这种身份性；继承属于纵向移转之限制，居住权之设立已使所有权虚化，如果允许继承则所有权人之完全所有权永远无法实现。[16]但是，随着社会经济的发展，财产的充分利用和有效流转逐渐取代物的静态归属成为物权法的主题，居住权的转让、继承之限制也逐渐在法律上松绑。以德国为例，《用益权及限制的人役权让与法》(1935年)开始采取允许居住权人转让权利的立场，之后《住宅所有权及长期居住权法》(1951年)明确长期居住权可以转让和继承，至《分时段居住法》(1957年)的出台，法律已经正式允许居住权转让、继承，最终《德国民法典》对居住权转让、继承的禁止性规定被单行法律打破。如今，摆脱禁止转让、继承的传统居住权立法束缚，允许居住权转让、继承已经成为各国民事立法的主流趋势。

我国《民法典》作为一部21世纪的现代民法典，欲彰显时代性，似乎应当因应时代吁求允许居住权转让、继承，或者对居住权依其功能目标分为社会性居住权和投资性居住权分别确定流转规则以获得更好的立法效果：对投资性居住权，允许其转让，凸显其财产权属性；对社会性居住权，为发挥其弱者保护之功能，原则上不得转让。[17]但是，立法者却采取了审慎而保守的立法态度，强调居住权规范维护居住稳定和保护弱者权利的功能，将住有所居和实质正义作为主要价值取向。这种牺牲居住权的经济活力以强化居住权的社会功效的立法选择，自陷于“鱼与熊掌不可兼得”的困境，与民法理论的发展和立法实践的趋势相违，值得反思。

有学者以《中华人民共和国合同法》第二百三十四条(即《民法典》第七百三十二条)类比，认为该条允许承租人的共同居住人在承租人死亡后按照原合同继续租赁该房屋起到了类似继承的效果，而居住权作为一项独立的用益物权如果不允许继承则会存在明显的评价矛盾。[18]笔者认为，此种思路可取，而且还可以与当下民事租赁和商事租赁伦理观念和价值取向“貌合神离”之现象类比。[19]投资性居住权关注居住权在交易中的经济价值，往往具有确定的居住期限，在期限届满前居住权人死亡的，居住权之经济价值尚存，居住权可以继承；社会性居住权关注弱势群体保护，居住期限常常设置为“终身”，居住权人死亡后居住权消灭，居住权不得继承，否则便有使所有权人之完全所有权无法实现之虞。遗憾的是，这种解释只能停留在学理解释的层面。由于《民法典》第三百六十九条的规定十分明确，缺乏法律解释的空间，实践中的居住权转让、继承行为无效。

(二)居住权人优先购买权的类推解释

居住权人的优先购买权问题虽然并非居住权移转规范的内容，但是居住房屋因买卖发生物权变动时居住权人是否享有优先购买权对于居住权影响较大，故在此加以讨论。依优先权法理，优先购买权是对出卖人的所有权所施加的负担，其目的是保护权利人获得某种物或权利的特殊利益。[20]63-65作为对所有权的负担，优先购买权不得任由当事人创设，而需要法律以明文赋予与出卖人具有特定关系的人，如《民法典》规定的共有人优先购买权(第三百零五条、第三百零六条)、承租人优先购买权(第七百二十六条至第七百二十八条)。尽管学界已经有居住权人应当享有优先购买权之观点[21]，但是《民法典》并未为居住权人创设优先购买权。

一般而言，居住权和租赁权均须占有、使用房屋，设立居住权的房屋不可以再出租，故二者于同一房屋之上互斥，居住权人优先购买权不会与承租人优先购买权相冲突。然而，《民法典》第三百六十九条规定当事人可以约定将设立居住权的住宅出租，此时在同一住宅上，居住权和租赁权可以并存。根据《民法典》第七百二十六条、第七百二十七条的规定，承租人在租赁房屋出卖、拍卖时，享有优先购买权。此时，承租人享有优先购买权而居住权人不享有优先购买权，对于债权人权利的保护优先于用益物权人的保护，与物权优先于债权的法理相悖，可能给司法实践中适用承租人优先购买权条款造成困惑。笔者认为，此时存在裁判者适用法律时通过类推解释“创设”居住权人优先购买权的空间，以防止居住权人与承租人的权利保护失衡。

当然，“创设”居住权人优先购买权将产生数个优先购买权之间冲突的可能，即通常所称的优先购买权竞合。笔者认为，既然优先购买权的目的在于保护权利人能够获得某物的权利，在实践中，应当按照优先购买权取得的基础权利关系确定各优先购买权的实现顺序。共有人优先购买权基于共有关系取得，是对所有权的保护，为第一顺位；居住权人优先购买权基于居住关系取得，是对用益物权的保护，为第二顺位；承租人优先购买权基于租赁关系取得，是对租赁权的保护，为第三顺位。不可否认的是，通过司法解释“创造”居住权人优先购买权来填补法律漏洞也存在侵扰《民法典》安定性的弊端，应当在必要时以适当方式进行。如实践中并无承租人主张优先购买权导致居住权人权利保护失衡之情形，则无需通过司法“创造”居住权人的优先购买权。

四、居住权消灭规范之省思

《民法典》在第三百七十条列举了居住权期限届满和居住权人死亡两项居住权消灭事由，并且规定居住权消灭应当及时办理注销登记。从比较法和居住权理论来看，居住权的消灭事由至少包括：因居住权人行为而导致的居住权消灭，如居住权人放弃居住权、居住权人在一定期限内怠于行使居住权、居住权人滥用居住权；因居住权设立人行为导致的居住权消灭，如设立人撤销居住权；因居住权合同效力变动导致的居住权消灭，如居住权合同确定无效、居住权合同终止或被解除、居住权合同约定的消灭条件成就；因客观事实导致的居住权消灭，如居住权人死亡、居住之房屋灭失、居住权期限届满；法律规定的其他事由，如房屋被征收。两相比较，《民法典》第三百七十条的规定过于简陋，需要进行体系解释，以正确适用居住权消灭规范。

(一)居住权消灭事由

《民法典》物权编并未专门列举物权的消灭事由，仅在第一分编通则第二百二十九条、第二百三十一条分别规定了因法律文书或者征收决定、拆除房屋等事实行为导致的物权消灭。这两条规定的物权消灭事由当然是居住权消灭事由。结合用益物权分编宅基地使用权因宅基地灭失而消灭(第三百六十四条)、地役权因权利滥用或拒绝支付费用而灭失(第三百八十四条)的规定来看，民法典编纂过程中，立法者无意于多而全地详细列举居住权消灭事由，而是根据居住权的制度定位和法律性质，有选择地规定消灭事由。故《民法典》第三百七十条仅规定了居住权期限届满和居住权人死亡作为居住权消灭的事由。这种立法方式虽然有精简之优势，但是却没有给出进行选择的充分理由，选择的结果也难免造成居住权消灭事由的挂一漏万。理论上，居住权以满足生活居住需要为基本功能，应当防止居住权人滥用居住权，故应明文规定居住权人滥用居住权作为消灭事由，在居住权人滥用居住权导致严重后果的情形下，居住权设立人有权撤销居住权，从而使居住权归于消灭；[15]居住权根据法律规定或者合同约定设立，法律可以对居住权消灭作出特别规定，当事人也可以在居住权合同中约定居住权的消灭条件，法律规定或者当事人约定的其他条件可作为兜底性事由。然而，居住权人一定期间内怠于行使居住权、居住权人滥用居住权、居住权合同确定无效等较为重要的居住权消灭事由均未被纳入到规范之中。

在《民法典》第三百七十条没有设置兜底性条款的情况下，实践中如果发生上述居住权消灭事由，则需要通过体系解释以实现居住权的消灭。例如，在居住权人一定期间内怠于行使居住权、居住权人滥用居住权时，可以根据《民法典》第一百三十二条之规定，以居住权人怠于行使居住权或者滥用居住权属于滥用民事权利损害国家利益(主要适用于直管公房)、社会公共利益(主要适用于保障房)、他人合法权益(主要适用于私有房屋)为由，使居住权归于消灭。居住权合同确定无效的情形下，则可以适用《民法典》第一百五十七条的规定，解决居住权合同确定无效的财产返还、损失补偿和民事责任承担问题。此外，根据民法理论和实践经验，居住之房屋毁损灭失、居住权人放弃居住权、居住权与所有权混同的情形，即使法律没有明确规定，也当然属于居住权消灭的事由。

(二)居住权消灭效果

根据《民法典》第二百一十四条之规定，第三百七十条规定的居住权消灭属于应当办理登记的物权变动，自记载于不动产登记簿时发生居住权消灭的法律效力。在当事人订立有居住权合同的情况下，因居住权合同终止导致居住期限届满需要办理注销登记时，虽然双方的合同权利义务已经消灭，但是根据《民法典》第五百五十八条之规定，双方仍然负有相互协助办理注销登记的后合同义务。对于注销登记的申请，居住权消灭规范并未明确义务主体，则需要通过法律解释明确之。办理注销登记的当事人当然是所有权人或者居住权人。除了因为居住权人死亡导致的居住权消灭时，居住权人已经无法办理注销登记外，所有权人或者居住权人均可办理注销登记。根据《不动产登记暂行条例》第十四条的规定，居住权期限届满导致的居住权消灭原则上应当由所有权人与居住权人共同申请登记，但是因法律文书或者征收决定、所居住之房屋灭失或者居住权人放弃居住权导致的居住权消灭则可以由居住权人或者所有权人单方申请注销登记。此外，《民法典》第三百七十条仅对及时办理注销登记作出规定，而未规定返还房屋，实属为立法精简留下的法律漏洞。无论是理论上还是实践中，返还房屋都是居住权消灭法律效果的题中之义，因此可以作当然解释以弥补法律漏洞。

五、结语

《民法典》的出台对于民法研究具有划时代的意义，民法研究将由立法论主导转向解释论主导，“真正值得去做的是加速后法典时代法律解释论的登台”。[22]尽管学界在民法典编纂过程中对于诸多民事权利的立法尚存争议，但《民法典》出台意味着民事权利的谱系已经写就，民事权利的规范构造已经完成。民事权利规范的研究将随着《民法典》的实施进入到解释与适用的实践维度。这就需要我们在正确理解当前规范的基础上，对其不足之处进行省思并加以改进，居住权概莫能外。以居住权理论审视《民法典》的居住权章节，其对于居住权设立、移转和消灭的规定失之于简，存在立法缺陷。这些立法缺陷是否真的构成影响居住权规范实施和适用的法律漏洞则尚需实践检验。若居住权规范在实践中确实出现了难以实现预期效果或者与预期效果相偏离的现象，则需要在对其进行理论反思的基础上，通过适当的司法解释进行补正，以保证法律适用达到预期效果。只有如此，才能调和《民法典》的稳定性与变易性，处理好民事立法与民事司法、法律解释与法律适用之间的关系，保持《民法典》在实践中的安定性和生命力。