关于公众人物表情包的肖像权侵权问题的探究

■袁安邦

（广西师范大学法学院，广西 桂林 541004）

笔者关于公众人物表情包的肖像权侵权问题的探究主要依据的法律有我国《民法》中有关肖像权、隐私权的部分和我国《侵权责任法》有关部分以及我国《知识产权法》中著作权法的部分。本文从现在绝大多数专家学者认定公众人物表情包是否侵犯公众人物肖像权的构成要件入手，从三个方面入手，即是否侵犯公众人物肖像权的构成要件，分别是是否获得肖像权人的许可、是否以营利为目的、是否丑化他人形象。除此之外，笔者也将对一些细节问题进行探讨，力求使读者对公众人物表情包的肖像权有全面完整的认知。

一、肖像的定义

本文的基础分析一定是基于肖像的定义所展开，也就是首先要明确肖像的定义。在我国《民法典草案》第四编人格权的第四章肖像权中的第一千零一十八条明确规定：“肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。”笔者认为此句的意思表示主要突出在“可以被识别的外部形象”，也就是说无论用何种方式或手段，只要呈现出的内容是特定自然人可以被识别的外部形象即属于该自然人的肖像。

杨立新教授认为肖像可以分为写实肖像和漫画肖像。笔者认为这种分类方式是因为现实生活中科技水平的进步。现在有很多美图软件，可以瞬间将真人的照片变为卡通或漫画的形式，而这些改变之后的图像虽然略有差异，但从整体的样貌特征上还是可以辨别出特定的自然人。因此，杨立新教授将通过照相、录像等手段直接反映特定自然人外部形象的归为写实肖像，通过其他方式加工处理过但仍能被识别的特定自然人外部形象归为漫画肖像。笔者认为，此种分类符合相关法律的内涵及时代的趋势。因为无论科技如何加工处理，只要特定自然人的外部形象可以被公众识别都应属于肖像。在赵本山诉谷歌天涯案中，判决写到：“对于饰演非特型角色的演员剧照或者小品剧照，该艺术形象与演员的本身形象具有密不可分性，群众也公认两者为一体，并符合公民肖像独特的基本特征，应当受到法律的保护。”可见在司法实践中也是支持这个观点的。

二、是否得到肖像权人的许可

关于肖像权人的许可这一问题，笔者翻阅大量文章，其中均表示制作、使用公众人物（真人）表情包必须要经过肖像权人的许可，如果未经许可的就属于侵害他人肖像权。在获得许可的方式上，学者们有着不同意见。绝大多数学者认为许可分为明示和默示两种。所谓明示，就是制作、使用公众人物表情包的制作者、使用者与公众人物签订了合同或拿到了授权之类。这类与我们平时的普通合同交易无过多区别，因此没有任何争议，往往争议就在于默示许可。所谓默示许可，是指公众人物对于自己频繁出现在社交平台上的真人表情包没有提出反对或起诉，则认为其已默许了制作、使用行为。例如，在微信、微博中频繁出现某明星的真人表情包，并没有遭到该明星的反对或起诉，视为肖像权人默许不特定网络主体使用其人物形象[1]。胡盼盼在《表情包侵权的相关法律问题分析》一文中表示：“按照这种逻辑，只要权利人不维权，就视为该行为不违法。”所以其认为不存在默示许可这种说法，只要没有得到明示许可就属于侵权[2]。

笔者比较赞同没有默示许可这一观点。可以参考我国关于诉讼时效的相关规定，一般的表述都是“自权利人知道或应当知道之日起”。也就是说我们给予权利人维权的时间是从其知道或应当知道之日起开始算，这说明了我们是不支持权利人长期不维权的行为，但是我们不会因为权利人不维权就认为不存在侵权行为。因此，笔者认为不存在默示许可。

但是针对是否需要获得肖像权人（公众人物）的许可，笔者有不同看法。笔者并不赞同在制作、使用公众人物表情包时未经肖像权人许可就是侵权行为，理由如下：

（一）公众人物肖像权的限制

笔者认为，公众人物的肖像权应该类比于公众人物的隐私权受到一定程度上的限制。首先，公众人物是指具有一定社会地位以及影响力，为人们广泛熟知并关注，可以从社会中取得巨大利益并与公共利益密切相关的人物，而经常会被制作、使用表情包的公众人物大多是影视剧演员或当红明星。我们首先要知道公众人物的定义中就有非常明确的一点：可以从社会中取得巨大利益并与公共利益密切相关。我们可以根据大多数笔者有关公众人物隐私权限制的论述，来对公众人物的肖像权限制进行探讨。

公众人物特别是大多数被制作、使用表情包的公众人物，她们要通过经常出现在公众面前来提升自己的知名度。这里的出现可以指很多方面，比如说出演影视剧作品、参加公众活动、参加真人综艺等。那么我们可以得知，其是希望自己的形象为人们所熟知从而提高其知名度与影响力。无论是演员、歌手、商家或是学者，其影响力的大小往往与其社会地位和所产生的社会效应相关。因此可以认定，在不发生损害肖像权人的其他利益时，制作、并使用相关表情包并不会带来什么不利的影响，反而可能会提升其知名度。

可以参照我国《著作权法》第二章第四节权力的限制中第二十二条相关规定。我们可以看到对于民事权利的限制我国早有先例。并且规定的相关情况和内容也非常详细。因此，我们不用太过于担心做出公众人物肖像权的限制之后会产生不良的社会后果，我们并不是对于公众人物完全的不保护，而是有的放矢地采取法律规制。

（二）获得公众人物许可困难

法律具有其社会属性，我们对于一件事情是否侵权不仅要从个人的权利义务关系进行分析，还要对于这件事情的本身进行分析。大家试想一下，在我们普通民众认知中的公众人物都是一般比较难以见到并且忙于档期的。更何况那些被制作、使用表情包的公众人物更应该是当红明星，那么连见一面都难得的公众人物，普通民众如何得到其许可？笔者认为在这个问题上，制作、使用公众人物表情包的制作者获得公众人物的许可极其困难。

退一步而言，就算我们拥有某种机制可以让普通民众拥有机会去寻求公众人物的许可，那公众人物又是否会同意以及是否有时间去回复呢？类比现在微博的私信功能，公众人物对于成千上万的讯息已经不堪其扰，大多数会选择屏蔽这些消息，那么再开通一种这样的渠道是否合理？笔者认为这种设想的可行性并不高。

（三）会造成司法资源的浪费

如果按照现在大多数学者的观点，未获得肖像权人的许可即可认定为侵权行为，那现实生活中已经有很多民众侵害了公众人物的肖像权。就连学习法学专业的笔者在日常生活中也会对一些影视剧进行截图制作，可想而知这种侵权行为有多么普遍。当然，专家学者给出的回复是，一般而言公众人物会考虑到诉讼的成本所以不选择诉讼。但是笔者想提醒大家的是，如果有个别公众人物想要依靠不断诉讼的方式来提高自己的知名度或者有个别公众人物就认为既然别人侵犯了其肖像权就一定要诉诸法院，那么我们的各级法院将不断接到侵犯公众人物肖像权的案件。这将会对我国的司法资源造成极大程度的浪费。据2017年南方都市报的调查数据显示，在广东省平均每名入额法官每天至少要审理两起案件。可想而知，我们国家因为人口基数的问题，每年的案件数量是较为庞大的，我们的司法系统工作人员压力也是较大的。如果此时我们再给其增加不必要的负担是非常不人性化的，因此笔者认为未得到肖像权人的许可就属于侵权行为会对我国的司法资源造成极大的浪费。

结合上述三个观点，笔者认为无论是从法理上、情理上还是现实生活中的私益保护和公益维护，都不应该认定制作、使用公众人物表情包时未得到肖像权人许可就属于侵权行为。是否得到肖像权人的许可不是构成侵权的要件之一。

三、是否以营利为目的

关于是否以营利为目的这个问题，现在的学界探讨也是分成两派。一派认为以营利为目的是肖像权侵权的必要构成要件，另一派认为不是。其实我们从具体的法条来分析可以看出，在我国立法与司法实践中认为以营利为目的是侵犯肖像权的构成要件，但是随着时代的发展很多学术派人士认为以营利为目的不应该是侵犯肖像权的构成要件。

在武丽魁的《公众人物“表情包”的肖像权侵权问题探讨》一文中，其就公众人物表情包侵权认定的难点进行讨论时，提到了王利明教授的观点。王利明认为，我国对公民的肖像制作专有权缺乏保护，“以营利为目的”缩小了公民肖像权应有的权利范围，对不构成侵权肖像权的合理使用情况未作规定[3]。无独有偶，杨立新教授认为，肖像权作为一种人格权，不仅具有财产权益，也具备人格尊严权益。如果坚持把营利为目的作为侵害肖像权的构成要件，那就承认了非营利为目的的使用他人肖像的行为[4]。笔者注意到，在新修订的《中华人民共和国民法典》（草案）中已经不存在“以营利为目的”这样的论述。可以看出，我国在逐渐接受像王利明、杨立新这些民法学者的学术观点。其实笔者认为，仅从学理上分析确实应该如同两位专家所说，不以营利为目的也可能构成对他人肖像权的侵犯。但是笔者认为这个观点在具体问题上还是有部分可以探讨的空间，而这些想要探讨的问题正是笔者的疑问所在。

（一）人格尊严的保护

笔者认为，杨立新教授所想要强调的是肖像权的双重权利属性，但好奇的地方是难道有关人格尊严的部分我国没有具体的法律进行保护吗？众所周知，在我国民法的相关规定中，对于人格尊严是有详细规定的。并且在我国宪法第38条明确指出了有关人格尊严保护的相关内容。因此，非营利为目的的使用如果侵害了他人的人格尊严也是会受到法律制裁的，所以我们大可不用担心。

（二）合理使用的范畴

笔者认为王利明教授所想要强调的是如果不以营利为目的就不算侵权，那么非营利为目的的使用是不是也要划分出一个合理使用的范畴。而好奇的地方是在现如今我们所能想到的使用肖像权的地方是极其有限的，且大部分都是用做商业用途，非营利为目的的使用只要不丑化他人形象也就是侵害他人的人格尊严，笔者暂时未想到其他可能侵害肖像权人的行为。反倒是非营利为目的的正常使用还很可能提高公众人物的知名度，为其带来更大的效益。所以笔者认为划定范畴的意义不大。

（三）谨防商业擦边球

所谓商业擦边球是指一些网站商家会利用技术手段模糊化或者是动漫化等公众人物肖像以作到为自己网站或商业进行宣传的行为。它们往往以模糊化、动漫化后的肖像已不属于原肖像人为由，逃避法律的制裁。但是笔者在开篇论述中便已经强调，无论经过何种处理，只要公众能辨识出来肖像的特征，都应该属于肖像人的肖像范畴。并且在我国司法实践中也基本上是采取此种观点。

综上所述，笔者认为在现实生活中没有必要将非营利为目的的表情包的制作和使用认定为肖像权的侵权行为。只要我们重视那些以营利为目的的肖像权侵权行为，就可以很好地保护公众人物的肖像权，并且也避免了司法资源浪费等种种问题。

四、是否丑化他人形象

可以说，有关公众人物肖像权侵权的问题只有这点是毫无疑问的。所有的专家学者都认为丑化他人形象的表情包一定是侵害了他人的肖像权的。根据《中华人民共和国民法典》（草案）的规定：“任何组织或者个人不得以丑化、污损,或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权”[5]。可知，这是个已经定性的问题，本不需要进行过多的讨论。笔者之所以将此问题单列一点进行评述，是因为笔者认为公众对于此点可能熟悉但并不是很了解。因为笔者发现近些年来出现很多恶搞表情包，而这些表情包对一些公众人物产生了不良影响。下面笔者将举例论述。

其中最为熟悉的就是演员周杰饰演的“福尔康”一角色被大批网友恶搞。周杰在访谈中就表示，他对于这种做法是非常愤怒的，因为这不仅丑化了他自身的形象，而且对于原著、原作品是一种亵渎，这种行为把原先文艺化的作品变得低俗甚至是丑恶。虽然周杰并未提起诉讼，但是已经多次斥责此类行为。

笔者对于这种观点也是非常认同的，因为法律的一项功能就是维持社会的稳定和安宁。如果人们将本身应该倡导文艺、高尚品味的社会价值进行了扭曲，并且还是运用丑化他人肖像方式，我们就应该一致抵制。这种现象在现如今的娱乐圈屡见不鲜。我们看见很多的喷子、黑粉之类的人群，她们所爱干的事情就是丑化一些公众人物的形象。笔者就曾经看见过很多网友恶搞tfboys，说他们的组合名是“掏粪男孩”甚至还有更加粗俗恶劣的称法。与此同时，她们将组合的照片进行PS，加上了许多粪便的元素。这对于tfboys的肖像权无疑是产生了极大的不良影响，早已侵害了他们的肖像权。近年来，这种现象不是个例，许许多多的网民因为各种各样的原因回去选择“黑”一些公众人物，殊不知，这种行为早已侵害了公众人物的肖像权。而由于诉讼成本的原因，大部分公众人物只会选择那些不良影响过大的行为去进行起诉，一些不良影响较小的只好不管。笔者选择论述此点就是想呼吁广大网民，不要恶搞他人的肖像，因为在不知不觉中你已经侵害了他人的肖像权。只是很多公众人物因为种种原因没有起诉，如果你一旦被告势必要承担法律责任。

五、从《侵权责任法》分析

根据《侵权责任法》的有关规定，我国专家学者总结出了侵权的四要件说。也就是必须有行为、过错、损害事实和因果关系才能够认定侵权行为。笔者将从这四个方面来分析制作、使用公众人物表情包是否属于一种侵权行为。

（一）行为

就行为这个要件而言，我们讨论的就是制作和使用公众人物表情包，因此肯定是在有制作和使用的行为之上进行的讨论，所以第一个要件不需要过多讨论。

（二）过错

就过错这个要件而言，笔者认为它与以营利为目的和丑化他人形象有密切关联。我们说，过错主要是分析这个制作者和使用者主观上有没有故意，其实非常好辨别，如果制作、使用者在制作和使用的过程中有营利的行为或者丑化了他人形象，那么其主观上肯定是故意的，也就是说其有过错。反言之，如果是非营利为目的并且未丑化他人形象，也就说明其主观上不存在故意，也就没有过错一说。

（三）损害事实

损害事实的判定应该基于我们的研究对象也就是公众人物。笔者认为就制作和使用表情包这一行为，可以造成公众人物的损害事实就是肖像权的财产权益和人格尊严权益。从这两方面进行延展性分析我们可以得出：财产权益所对应的便是以营利为目的，人格尊严权益所对应的便是丑化他人形象。所以只要符合不以营利为目的以及不丑化他人形象就不会造成损害事实。

（四）因果关系

所谓因果关系，是指造成的损害事实与行为之间有因果关系。也就是说，制作、使用公众人物表情包的行为与公众人物肖像权的财产权益和人格尊严权益受损的损害事实之间有因果关系才构成公众人物肖像权的侵权。

综上所述，我们可以得出以营利为目的和丑化他人形象应该作为肖像权侵权的两个构成要件。

六、结语

从笔者整篇的论述可以得出以下几点结论：首先笔者认为凡是可以被公众识别出的外部形象都应该属于肖像；其次获得肖像权人的许可不应该作为肖像权侵权的构成要件；再次以营利为目的和丑化他人形象应该作为肖像权侵权的构成要件；最后我们应该重视一些丑化他人形象的行为、注意一些打商业擦边球的行为。笔者之所以想通过此篇文章来探讨公众人物表情包肖像权侵权的问题，是因为表情包随着互联网科技的发展而逐渐繁荣，但是因为其是新兴产物所以法律上还留有空白地带。这会导致表情包使用的混乱、网民的行为没有规范，希望能够早日解决这一问题，保护权利人该有的权利也节省我国的司法资源。