“找平衡”的审判技术——以我国西南地区某基层法庭的三起侵权案件为例

□林浩舟

当代中国基层司法运作中的“中国式审判”是一个广受关注的题目。用苏力的话说，“在中国，基层法院法官在处理司法问题时一个主要的关注就是如何解决好纠纷，而不只是如何恪守职责，执行已有的法律规则……重要的是要把纠纷处理好，结果好，‘保一方平安’；有关的法律规定往往只是法官处理问题的一个正当化根据”[1]。在国家法律和社会生活“短兵相接”的基层特别是基层民事案件的审理中，法官一方面要正确地适用国家法律，另一方面要保证社会争端的平息、维持社会关系的稳定，把破损的人际网络修复到正常的样态，实现当事人的息诉服判、“案结事了”。像这样在追求依法审判的同时，对于个案的后果给予强烈的关注，又被称为追求司法案件的“法律效果和社会效果的有机统一”[2][3][4][5][6]。中国当代司法同时处于法律的形式理性逻辑和国家的社会治理逻辑的支配之下[7]，这在很大程度上也反映出改革开放之后，在全球化浪潮的背景下，“移植”自西方国家的法律制度与中国社会的独特性之间依然存在着多元合法性的冲突[8]。在一个大历史的尺度下，基层司法是当代中国命运的缩影，因此具有相当的研究价值。

本文感兴趣的问题是：“法理”逻辑和“治理”逻辑并重的司法环境如何影响着具体而微的司法实践？为了达到“案结事了”的效果，基层法官有意识地采取了什么方法、过程、策略，或者说，法官使用了怎样的“权力技术”？[9]“中国式法官”是如何在国家秩序规范和社会关系规范之间“选择、组合以及调整”，从而“不断展示丰富多彩的可选择性方案”的？[10]目前的法律社会学研究指出，贯穿于案件审判过程中的调解成为法官影响当事人的“制度性渠道”，在调解中，法官综合运用各种“法律技术”和“日常权力技术”，诱导双方当事人慢慢向同一个调解方案接近，在形成当事人调解合意的同时，生产出“一种模糊的法律产品”[11][12][13][14][15]。同时我们要看到，把法官追求“案结事了”的手段等同于调解是存在片面性的。由于法院的调解是“根据当事人自愿的原则”(1)2017年《中华人民共和国民事诉讼法(2017修正)》第九十三条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”，法官不可能强制调解，那些当事人各执一词、无法相互达成一致的案件，最后还得以法院下达判决书的方式结案。在某种意义上，相比调解结案的案件，在以判决方式结案的案件中，当事人之间的矛盾更加尖锐，而因为法律形式约束的存在，法官的转圜空间又相对更小。在这些因为当事人之间的冲突太大不得不下判决、而判决的结果又不得不考虑当事人的接受程度的民事案件中，法官为了实现“案结事了”采用了什么样的实践策略，这构成了本文的中心经验问题。

本研究是基于2018年夏天笔者在我国西南地区某县级市Q市的基层人民法庭做的田野调查。本文的经验素材除了对该法庭庭长的单独访谈和庭审现场的亲身感受外，主要来自于笔者在阅读三个侵权案件卷宗时做的笔记。笔者想揭示的是法官采用的一种日常工作方式即一种笔者称之为“找平衡”的审判策略，为了能更好地解决纠纷，法官在审理案件的过程中要先找到双方当事人都接受的利益平衡点，此后再通过判决书中既严格又灵活的法律适用，给这个局部的平衡点赋予普遍的合法律性。本文的目的，并不是对于“找平衡”的现象进行简单的好坏评价，它既有可能化解复杂的纠纷，也可能给法官上下其手的空间，但是这些都不是本文关注的重点。本文的主要目标，毋宁说只是对于法官“找平衡”的过程进行一次“深描”[16]，对这个过程所包括的不同环节作出“类型学”上的说明。

最后要指出，恰恰由于“找平衡”现象在我国基层审判中的普遍性，本文无意把这项审判技术和法官的个人喜好联系起来，一种普遍性的社会现象的背后，一定有制度与文化方面的原因，而不只是个别法官工作作风的反映。

一、法官“数目字管理”和“互惠正义”

我国当代法官为什么要追求“案结事了”呢？这不能用一句简单的法官偏好“父母官式的诉讼”解释。虽然“和为贵”的息讼文化在大多数情况下都是中国社会主流的价值观，但正如苏力所说，“倡导并不意味着法官就一定会自觉服从”[17]，处于具体情境中的法官，必须考虑践行某种行为对于个人来说意味着什么。在当代中国，牵动着法官一言一行的是一套“数目字”的法官考评机制，通过和法官个人的收入待遇、职级晋升、社会认同等现实和非现实的利益绑定起来，这套数字考评体系有效强化了法院内部对于法官的管理[18]，如同“紧箍咒”一般，无处不在地影响着个体法官的行为。

最高人民法院在2005年10月的《人民法院第二个五年改革纲要(2004 — 2008)》中首次提出“建立科学、统一的审判质量与效率评估体系”。2011年3月，最高人民法院发布的《关于加强人民法院审判管理工作的若干意见》，明确把“审判质效考评”作为审判管理的基本形式[19][20]。对于地处西部山区的Q法庭，考评来得要晚一些。Q市对于法官进行全面的绩效考评是在2014年最近一轮的司法改革开启后才出现的(访谈：20180807a)。伴随着本轮把信息化建设作为亮点的司法改革，一套细致、全面，把法官从头管到脚的数字化考评体系变成了常态。以笔者在田野调查过程中获得的“2018年全市基层法院审判业务类绩效考核指标及评分标准”为例，这份“审判绩效考核标准”包括了20项指标：一审案件陪审率(3.6%)、一审简易程序适用率(4.5%)、当庭裁判率(3.6%)、执行标的到位率(4.5%)、一审服判息诉率(4.8%)、庭审录音录像率(3%)、庭审直播率(3%)、电子卷宗率(3%)、长期未结案件比(8.4%)、裁判文书上网率(5.6%)、民事一审案件调解撤诉率(4.9%)、一审判决案件改判发回重审率(8.4%)、结案率(3.5%)、法官年人均结案数(8.4%)、延长审限未结比(4.2%)、四类案件未结指数(4.9%)、法定(正常)审限内结案率(7%)、实际执行率(4.9%)、裁判自动履行率(4.9%)和上诉案件平均移送天数(4.9%)(2)“审判绩效考核标准”原表中，“一审案件陪审率”“一审简易程序适用率”“当庭裁判率”“执行标的到位率”“一审服判息诉率”“庭审录音录像率”“庭审直播率”“电子卷宗率”被归入“调研指标”，共占据30%的权重；“长期未结案件比”“裁判文书上网率”“民事一审案件调解撤诉率”“一审判决案件改判发回重审率”“结案率”“法官年人均结案数”“延长审限未结比”“四类案件未结指数”“法定(正常)审限内结案率”“实际执行率”“裁判自动履行率”“上诉案件平均移送天数”被归入“评估指标”，共占据70%的权重。正文中的比例系单项指标的权重比例与指标类别的权重比例相乘计算得出，方便读者理解。。这20项指标又可以简单地分成两大类：一类是为了衡量司法效率，包括法官年人均结案数、法定审限内结案率等；另一类是为了衡量司法质量，包括一审服判息诉率、一审判决案件改判发回重审率等。尤其与本文主旨相关的是，“审判绩效考核标准”给法官造成了两个相反方向的压力：一个是“案多人少”的压力，法官有必须完成的“作业量”、案件有审理完毕的法定审限，两方面决定了法官不能在一个案件上无限拖延；另一个是“案结事了”的压力，法官的责任并不止于一纸判决的作出，同时法官还希望双方当事人对于判决表示认可，案件没有恶性的后果，以及当事人之间的争端从上诉程序、来信来访、行政复议等国家主导的社会纠纷矛盾的解决通道中消失。这两种相反的压力意味着，法官不能只是被动等待，而是要“又快又好”地平息当事人的情绪，化解双方的矛盾。手中掌握资源有限的法官怎么做才能实现这一点呢？

在一次Q法庭庭长主持的庭审之后，面对笔者提出的问题，他以自己判决的一起过失失火毁林案为例，回答道：

“法官不完全是一个法律的适用者，他是一个社会关系的平衡者，尤其是在民事案件上……他好多并没有严格的标准，你法官就要在这个里面，在双方当事人的利益之间，找到一个平衡点，有时候双方都没错，是吧，你要去找一个平衡点。那你说这个平衡点在哪？光靠你学的那个法律书那是做不到的，那必须要有一定的社会阅历，你的理解才能够去找到这个平衡点。

就像我前段时间判的失火(毁林)的那四个(案件)，它平衡点在哪？四个原告起诉80多万元，他是有依据的，他评估出来的呀，但是，从我们的感觉，就感觉这个不合理……那首先我们是调，调了，最后原告让步到10万，但被告还是不同意付。那从我们的内心确认呢，因为你烧的面积有这么大，那这个价位呢基本上是可以接受的……我给[法官助理]讲了一个基本原则，就是以这个10万块钱左右来算。就是倒着计算，用十万块钱倒着计算。给确定一个基本原则，就是你……烧死一个确定的比例，那这个比例呢，或者是30%，或者是40%，你按着这个比例先来算，算出来凑足超过10万块钱左右，那是多少比例，就按多少比例来判。这样来那个(写判决书)。当然这是审判上的一些方法。这个没有，他就没有法律上的规定，他完全是法官的心证。他就没有一个绝对的对错。”(访谈：20180814a)

这段话包含两层信息。第一，对于实现民事案件的社会效果来说，其要诀是找到双方当事人之间的“平衡点”。我国法官的角色不只是“法律的适用者”，还包括“社会关系的平衡者”。第二，法官要找到“平衡点”，依靠的不只是书本上的法律知识，还有法官内心的“实践知识”。季卫东指出，中国社会的基本特征是重视人际关系、人和人之间反复互动，因此，中国人的行为规范就是礼尚往来的“互惠原则”[21]。其反映在纠纷的化解上面，中国式“互惠正义”要求的是当事人无论对错，都要“我让一步，你让一步”，如滋贺秀三所说，“从对立双方的任何一侧都多少分配和承受一点损失或痛苦中找出均衡点来”[22]。法官的社会阅历和业务水平高低就体现为对什么是合适的“平衡点”有所判断，对原告能接受、被告能承受多大的损失有所“洞明”，以及能够熟练地运用自己的法律知识来“包装”这个“平衡点”。在上面的这起失火毁林案件中，法官首先会根据调解，初步拟定一个双方可能接受的方案，如10万元的灾害损失；然后通过调整林木烧死的比例，在判决书中对于这个数字的合理性进行了论证；最后，原告索要的80多万元的“天价”赔偿经法官斡旋下降到10万，双方的纠纷因此可能得到化解，案件审理因此可能取得理想的效果。当然，并不是在每一个案件中法官都能轻松地找到双方的“平衡点”，通过以下三个真实的案例，笔者希望描绘出法官在不同情境下采取的三种策略。这三种不同的“找平衡”策略，笔者分别称之为“探双方底”“顺败者气”和“压胜者势”。

二、“找平衡”的第一种技术：“探双方底”

“找平衡”的过程顾名思义，法官要找到双方当事人都能接受的利益“平衡点”，但是问题在于，在案件开始之初，法官对于当事人的主观心理状态和客观行为倾向一无所知，法官和当事人之间存在很大的“信息不对称”。为了能够“知己知彼”、掌握信息的主动权，法官要灵活采用各种办法，采集关于当事人的“内在的特殊性”的信息[23]。在下面的这起案件中我们会看到，法庭运用贯穿案件审理前后的调解程序，成功试探出了双方当事人都能够承受的赔偿底线。

W水泥制品厂是一家2001年左右成立的个人经营的小工厂，工厂职工共20余人，经营范围为空心砖、水泥标砖、轻质砖的自产自销。自2015年9月起，G市轨道交通1号线相关标段开始在W水泥制品厂旁边施工，阻断了厂区雨水原本向外的自然排放。2016年6月至7月G市发生持续性暴雨，W砖厂因雨水无法及时排放发生积水，造成其厂区部分设备、成品、半成品被淹，生产陷入停顿。与W厂签订购销合同的两家第三方单位出具的“情况说明”显示，W厂自2016年6月以来，未按照合同约定供应小标砖及标砖若干。2017年4月，W厂将被告G市轨道公司及该工程段承包商诉至法院，要求被告赔偿其经济损失49.6万元，并承担全部的诉讼费用。本案的主要争议焦点是原告W厂到底因为积水受到多大损失？在这问题上，本案的判决书写道：

“原告W水泥制品厂主张二被告给自己造成损失496 000元，依照法律规定，原告应当提供证据加以证明。在庭审中，原告W水泥制品厂提交了受损照片、产品购销合同、情况说明来证明其实际损失金额。本院认为，照片仅能证明其厂区受水浸泡的事实，并不能证明损失数额。其提交的供货合同及说明，可以证明其与相关单位签订了供货合同，本院认为，在下大雨时原告厂区积水的确会影响生产，但积水散去即可恢复生产，并不会长期影响，换言之，积水不可能造成原告长期不能生产而不能向合同单位供货。因此，原告以其合同签订的供货数量以及未能供货的数量为依据，来计算其应得到的利润，主张其实际损失，与常理不符，证据不充分，本院依法不予采纳。”

如果我国的民事诉讼程序与西方国家一样，仅仅是一场当事人之间的说服力竞赛和证明力游戏，那么本案的原告当输无疑。原告提交的厂区受浸泡的照片无法说明原告具体的损失数目，原告最有力的一份证据——关于W厂长期无法履行合同的情况说明——也没能打动本案法官。法官敏锐地指出，被告就算给原告造成积水，也很快会散去，因此，被告对原告造成长期停产的影响的说法有失偏颇。根据“谁主张，谁举证”的诉讼法原则，法庭完全可以以证据不足为由判决本案的原告败诉。但是，本案中还存在着“社会压力”。2016年4月，即在引发本案的这场积水发生之前的两个月，原告W水泥制品厂的负责人就与被告G市轨道交通的工作人员为污水责任的问题发生斗殴。原告因为这次斗殴被公安机关予以15天的行政拘留。原告刑满释放后，依然不依不饶。在2016年7月的一份“紧急情况反映”中，原告表示，“厂里员工因切身利益受到损害，生产安全及人身安全无法保障，情绪激动，已无法阻止”，如果原告的停产问题得不到解决，将发生“大量员工堵工堵路，抑或上访上诉”的“紧急状况”。实际当中，W厂的员工到底是不是真的会为了他们的老板“出头”，我们不得而知。不管原告反映的“紧急情况”是不是他的一场虚张声势，无论如何，法院肯定不希望看到群体性事件的发生。法院怎样才能把本案的当事人稳住呢？

法官在判决书中指出，为了公平起见，由于被告阻断了原告原来的自然排水，导致原告排水不畅，“作为相邻关系的一方，(被告)应当承担一定赔偿责任”。法庭由此判令两名被告酌情赔偿原告一定的经济损失。但真正的问题随之而来：酌情赔偿的数目怎样确定呢？法院如何才能确保双方当事人都认为酌情的数目是合理的呢？为解决这个问题，在本案中，法官充分利用了调解过程中获得的信息。按照我国的民事诉讼程序，调解不像在西方国家那样，是正常审判流程之外供当事人选择的一种替代性程序，而是在正常的审判流程当中，贯穿始终的重要组成部分。从立案前到判决后，Q法庭在案件审理的每个环节都会设法促进当事人的调解，用最高人民法院的司法政策的语言，这叫做“调解优先，调判结合”[24]。对于法官来说，双方能调解成功当然好，就算双方调解不成功，法庭借此也能弄明白双方的心理价格是怎样的，用Q法庭庭长的话说，这叫做“以判压调，以调促判”。在上面的这起案件中，原告W水泥制品厂与两名被告之间曾经无限接近过达成调解，但后来由于双方无法对于疏通原告的受堵管道达成一致而作罢。虽然调解没成功，但当时原被告都表示过同意的5万元的损失赔偿金额却成为法庭最终确定酌情赔偿的合理数额的主要参考标准。本案的判决书中，两名被告不偏不倚，一共连带赔偿W水泥制品厂经济损失5万元。按照相关的司法解释，“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”(3)《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(2001)第六十七条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”。这个“诉调分离”的规定，在本案中遭到了一定的阻力，不过，这个小小的法律瑕疵对于本案的结果没产生太大的影响。在法官的良苦用心之下，这个本来有可能失控的案件总算取得了不错的结果。

在W水泥制品厂这个案子中，我们看到，法官通过灵活运用调解程序，了解当事人的谈判价码，把握当事人的心理价格，最后成功地实现了“案结事了”。但当事人来到法院并不总是因为金钱的纷争。法院作为社会矛盾的集散地，还要化解各式各样因“气”而生的社会矛盾。

三、“找平衡的”第二种技术：“顺败者气”

社会学者应星把“气”作为理解中国人惯常的相处之道的核心概念。在他看来，传统中国人的社会行动特征并不是永远维持表面的相安无事，而是有时努力避免冲突，有时候又不畏正面对抗。由此，应星把日常生活中乡土中国的道德观念总括为“以忍御气”和“以气立人”：多数情况下受鼓励的是克己复礼、忍让互容，但是一旦触及当事人的伦理生存底线，就会出现“你死我活、锱铢必较、从头算账的总体性战争”[25]。应星关于“气”的精彩论述启发了我们对于“顺气”作为一种“找平衡”技术的理解。从Q法庭的法官助理口中，给当事人“顺一顺气”是笔者经常听到的说法。“气”顺了才好调解，这是一个常识性的知识。虽然对于给当事人“顺气”的具体方法、程序、步骤，法官们或许一时半会儿也说不清楚，不过Q法庭的司法实践清楚地表明，法官在心里明白给当事人“留一口气”的重要性，尤其是对于败诉的当事人，法官对于他们的“道理”体现一定程度的同情，会让为了“承认”斗争的当事人不觉得自己是完全的失败者，进而为保卫最后的尊严发起反击。通过接下来的这个案子，我们来分析Q法庭是如何通过减轻对于败诉当事人的处理，体谅他的苦衷的。

这是一起土地权属争议引起的案件。2017年3月，原告L把被告Z诉上法庭，要求被告停止封堵原告的土地，并赔偿原告停工期间的损失10090元。原告L声称，自己于2016年6月与被告之弟签订《农村土地流转合同》，约定后者以58000元的价格，把1.5亩俗名“关下”的土地转让给L从事生产经营。L于2016年12月获得“关下”的《土地承包经营证》。此后，原告开始用这块土地堆放沙、石等建筑材料，直到2017年2月，被告Z带领数人阻止原告L使用“关下”土地，封堵原告的进出车辆，导致原告被迫停工。原告先后报警、到村委会调解，在都没有结果后到法院起诉。在“书本上的法”看来，被告Z带人封堵原告的土地系明显的共同侵权行为，依照《侵权责任法》上的相关规定，被告Z应当承担连带责任，即为原告的全部损失负责(4)《中华人民共和国侵权责任法》(2009)第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”。但是，本案的一审判决书却以原告只选择了被告Z一人起诉为理由，判决被告酌情赔偿原告500元。饶有趣味的是，本案的一审法官是Q法院出名的审判业务高手，他为何会犯下这个“低级”的错误呢？

有丰富审判经验的法官明白，本案当中，被告Z的行为表面上越蛮不讲理，背后的事实就越可能有蹊跷。果然，本案的原告L是“恶人先告状”。原告的土地转让协议系与被告之弟签订，但是被告之弟却不是“关下”土地的合法承包人。“关下”土地原本登记在被告兄弟俩祖母的第二代土地承包证上，被告之弟负责“关下”的实际种植、管理，但是流转“关下”土地的行为却属于法律上的无权处分。对于这点，原告心知肚明：被告之弟在与原告签订《农村土地流转合同》的时候，没有出示关于“关下”土地的任何权属证明，在庭审的时候，被告之弟一再表示“我不知道土地确权证上的名字是谁的”。与此同时，被告之弟是吸毒多年的“瘾君子”，在本案进行的过程中，一直关在戒毒所强制戒毒。按照《物权法》的相关规定，由于“关下”土地既不属于有权处分也不属于原告善意取得，因此，“关下”土地的前承包人并未失去相关权利(5)《中华人民共和国物权法》(2007)第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该动产或者不动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(二)以合理的价格转让……当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”。然而，对于被告Z来说不巧的是，就在原告L与被告之弟签订《农村土地流转合同》的6个月后，当地正好迎来了第二代土地承包证换发第三代土地承包证。“关下”土地就登记在原告L的第三代土地证上。在我国农村地区，《土地承包经营权证》由县级人民政府发到每个农户，尽管土地承包证的最初目的是对于农户和村集体之间签订的“农村土地承包合同”进行确认，属于一种民事法律关系，但是，因为《土地承包经营权证》上盖着的是县政府的印章，法院对于土地权属登记的更正就很容易被看做是对行政决定的终局性的打破，并且对于政府的权威构成某种伤害。在田野调查的过程中，笔者不止一次从Q法庭的法官口中听见这么一句话，“农村人看起来争的是树子，其实争的是地”，也就是说，表面看起来简单的侵权纠纷，一旦涉及土地权属，就牵扯法院以外的部门，就意味着法院要在“司法本位主义”和“服务大局”之间进行两难的抉择。

本案中，法院不得不接受“恶人先告状”的原告L由于行政登记在实质上获得了“关下”土地的事实，但是这意味着按照《侵权责任法》，被告Z要为其率众人封堵“关下”土地的行为承担连带责任。如果这样判，当然会导致按照法律应该拥有“关下”土地的被告Z强烈不满，同时激化被告与原告之间的矛盾。因此，法官采取某些方式来缓和被告的情绪就变得非常重要，而本案最后判决“鉴于原告损失清单所列侵权人为数人，其选择仅诉被告Z，本院酌定由被告赔偿原告经济损失500元”的原因就不难理解了。法官通过免除被告Z作为共同侵权人的连带责任，维持了某种道义的平衡，而让被告Z在某种程度上感觉自己获得了胜利，也可以看做是法官向他传达“理解之同情”的方式。此外值得注意的是，本案的26元案件受理费，“由原告L负担1元，由被告Z负担25元”。这不起眼的1元钱诉讼费，却意味着在法律面前，原告并没有完全胜诉(6)国务院《诉讼费用交纳办法》(2007)第二十九条规定，“诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”。法官向原告收取的这1块钱案件受理费，或许是用来向原告传达名义上的惩罚，或许是用来向被告传达隐藏着的安慰。

本案中，Q法庭的资深法官通过适当地免除被告的侵权连带责任，在必须判被告输的案件里尽量地向被告传递了支持，在“不是极端地背离法律”的前提下，“融通无碍”地实现了纠纷“具体妥当的解决”[22]。当然，当事人“以气立人”、置一切于不顾是法院设法避免的情况，当事人“以忍御气”、化干戈为玉帛则是法院更加乐意看到的情形。

四、“找平衡的”第三种技术：“压胜者势”

2016年9月，一场关于林地边界的纠纷开始在两户村民之间发酵。在纠纷的被告Y看来，他的土地被原告L占了：按照被告Y的说法，在Y的《自留山使用证》上“南至田，北至土，西至湾湾，东至沟”中的东至“沟”，正位于原告L现在的林地上。为此，Y把L告到了双方居住村的村委会。不过，村委会出具的处理意见却让被告Y大失所望。在村干部、村工作人员、林站工作人员的到场见证下，当年负责“包产到户”的老村支书现场指定，两户之间的边界无误，作为被告东界的“沟”不是位于原告林地上的土沟，而是正处于Y与L的林地之间的界沟。在得到村委会的支持后，作为纠纷另外一方的原告L，在当前自己与Y林地的交界处打下了150根水泥桩子,以宣示胜利。不甘心的被告再次要求村委会把双方的纠纷移交到乡综合治理办公室，然而，乡调解委员会在2017年3月出具的意见书，又一次站在了原告一边。乡调解委员会认为，被告Y指认的“土沟”，是Y的父亲为了收集雨水，后来在L的林地上开挖的，在1981年“包产到户”的时候甚至都不存在，因此，“双方边界清楚，在证上没有重复、交叉的地方，双方争议范围属于L户”。随后，原告L请人来在当前与Y的边界上又栽植了210棵桂花树。原告的这一次动作彻底惹恼了被告。2017年5月，被告请人推倒了原告的边界桩，砍倒了30多棵拇指粗的桂花树。原告也不甘示弱，又花四千多元找来挖掘机，把自己与Y的林地之间的界沟彻底挖了开来，并且在2017年10月，以自己的财产权利和对于林地的使用管理权利受到侵犯为理由，把被告诉至Q法庭。面对这个双方冲突不断升级的纠纷，法官该怎么办呢？

在本案的判决书中，法官这样写道：

“本院认为，原被告双方对于发生权属争议的林地应当进行协商，协商不成的，个人之间的争议由乡级人民政府处理，在争议未解决前，双方均不得改变土地利用现状。本案中，原被告的争议纠纷虽经XX县人民调解委员会调解，但人民调解委员会的调解意见不是有权机关作出的裁决，不具有强制约束力。原告L在得到调解书后对争议地进行平地、插水泥柱、栽种桂花树等方式存在一定过错。被告Y在原告方栽种桂花树等方式后不能冷静对待，未向有权机关申请处理，而是采取砍坏桂花树等的方式进行，存在过错。根据双方认可的损失计算方式，本院酌定损失为5000元，由原告L自行承担30%为1500元，由被告Y承担70%为3500元。”

虽然原告一再得到了相关方面的支持，但是原告在自己的林地上面平地、栽树的行为，还是被看做“存在一定过错”。从法律适用的角度来说，Q法庭的这段判决里存在几处问题。首要的问题是，虽然《土地管理法》第十六条规定了“土地所有权和使用权争议……由人民政府处理”，但是，《农村土地承包法》第五十一条和《土地承包经营纠纷调解仲裁法》第四条都规定，由土地承包引起的纠纷，当事人可以直接向人民法院起诉(7)法院在判决书中援引《中华人民共和国土地管理法》(2004)第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理……在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。”《中华人民共和国农村土地承包法》(2009)第五十一条规定：“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡(镇)人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。”《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》(2010)第四条规定：“当事人和解、调解不成或者不愿和解、调解的，可以向农村土地承包仲裁委员会申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。”。根据《立法法》上“特别法优于普通法”和“新法优于旧法”等规定(8)《中华人民共和国立法法》(2015)第九十二条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。“，《土地管理法》第十六条无法在这里直接适用，这就意味着，法官引用的“争议未解决前，双方均不得改变土地利用现状”的说法在这里不成立。其次，既然法院有义务针对土地纠纷作出判决，那么本案的结果只可能有两种：如果法官认同村委会和乡调解委员会所作结论，即争议林地是登记在原告的林地承包证上，那么原告L的打水泥桩、种桂花树等行为，都属于管理自己土地的合法行为，被告应该对于侵犯原告土地的行为承担100%的法律责任；相反，如果法官不认同村委会和乡调解委员会的结论，认定被告Y是争议土地的合法承包户，那么原告的打水泥桩、种桂花树等行为属于违法，相反，被告管理自己土地的行为则是完全合法的。也就是说，取决于法官眼中原被告之间的“界沟“落在哪里，本案中被告Y承担的侵权责任应该是100%或者0%，而不应该是介于这两者之间。

虽然就法律上来讲，法院判令被告承担70%侵权责任，原告承担30%侵权责任，也是值得商榷的。不过，“各打五十大板”的判罚有两点好处。首先，态势发展可能造成意想不到的后果。虽然从案情上看，原告更可能是占理的一方，但是原告的“得理不饶人”却导致了被告砍坏桂花树的激烈行为。侵权责任分配的“三七开”在表面上看是对于被告的责罚更重，但是法官真正的重点恐怕在于对原告的警戒，不要再造成更多的冲突。其次，土地争议的案子经常事实模糊不清，又涉及农户的根本利益，法院不管怎么判都很容易令一方当事人感到不满。通过援引《土地管理法》第十六条，法官把解决原被告之间土地争议的责任交给了更熟悉当地情况的乡级政府。当然，人民法院不审理土地权属争议也存在着风险，那就是土地纠纷变成了法律上的真空地带。由于乡级政府在土地确权的时候经常要依据村委会的意见，在村委会也无法统一意见的时候，土地争议就容易陷入村委会—县法院—乡政府之间的无限循环，在这个死结打开前，争议土地的权属一直处于半透明的不确定状态。

五、结论

通过考察位于我国西南地区的Q市基层法庭近年审理的三起普通民事侵权案件，本文试图勾勒出一种法官为了在依法审判的同时实现“案结事了”而进行的司法实践，也就是笔者所谓的“找平衡”的审判技术。简单地说，法官会在大致上评估出一个“原告能接受、被告能承受”的“平衡点”，以此为基础照顾双方当事人的利益和情绪，并且在最后的判决书中赋予“平衡点”满足法律要求的形式。法官“找平衡”过程中的三个具体的环节，被笔者分别称做“找平衡点”“顺败者气”和“压胜者势”。值得注意的是，不管是运用调解过程寻找酌情赔偿的恰当数额，还是免除共同侵权者的连带责任，或者是对于林地的权属问题作权宜化处理，其背后都有一个共同的“意识规律”(pattern of consciousness)，那就是法官惯于在法律的“合法”与“非法”之间开辟出多个“第三空间”，用“多还是少”的连续光谱代替“对还是错”的二分判断。这就意味着，理论化的法律规定在实践中被相对化了。毫无疑问，“找平衡”的审判技术在很多时候的确起到了平息当事人之间争端的良好效果，甚至说，在人民法院维护社会稳定的责任重大、手段与资源却又十分有限的现实条件下，在当事人之间“找平衡”有时是法院唯一现实可行的选择。不过，我们同时也应该警惕“找平衡”的“审判技术”对于权利确定性造成的风险，防止作为社会基本规则的法律因为司法裁量的过于自由而形同虚设。