国际法中“权威学说”功能的流变与当下意义

赵 骏 谷向阳

(1.浙江大学，浙江 杭州 310008)

尽管学术界对于国际法渊源这一法律概念至今仍有讨论，(1)王虎华 ：“国际法渊源的定义”，《法学》，2017年第1期，第3-19页。但基本公认其权威说明可见于《国际法院规约》第38条第1款。(2)《国际法院规约》第38条：一．法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：(子)不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。(丑)国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。(寅)一般法律原则为文明各国所承认者。(卯)在第五十九条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。二．前项规定不妨碍法院经当事国同意本“公允及善良”原则裁判案件之权。许多国际法教科书往往将“国际法的渊源”作为一个单独的章节，参照该条的结构进行详细介绍。(3)这一做法几乎成了国内外国际法教科书的一种约定俗成的习惯，例如邵津主编 ：《国际法(第四版)》，北京大学出版社、高等教育出版社，2011年版，第11-14页；贾兵兵著 ：《国际公法：和平时期的解释与适用》，清华大学出版社，2015年版，第23-54页。学术界对于国际法渊源的研究经久不衰，而其中围绕着《国际法院规约》第38条展开的探讨更是屡见不鲜。(4)例如李伟芳 ：“论国际法渊源的几个问题”，《法学评论》，2005年第4期；张磊 ：“论国际法渊源的范畴”，《中国石油大学学报》(社会科学版)，2010年第1期；罗国强 ：“一般法律原则的困境与出路——从《国际法院规约》第38条的悖论谈起”，《法学评论》，2010年第2期；林胥宇 ：“国际法渊源的二重性及其定义——以《国际法院规约》38条为视角”，《黑龙江省政法管理干部学院学报》，2017年第6期；宋杰 ：“《国际法院规约》第38条：起草过程与启示”，《国际法研究》，2019年第4期。然而，不论是国际法教科书，抑或相关论文，在谈及该条第1款(卯)项“各国权威最高之公法学家学说(the teachings of the most highly qualified publicists of the various nations)”(以下简称“权威学说”)时往往简单地选择一笔带过。值得注意的是，虽然在讨论“权威学说”时，学者往往指向国际法院的司法实践，但事实上包括世界贸易组织(WTO)在内的其他国际司法机构也在裁决中采用学说。(5)Sondre Torp Helmersen, “The Use of Scholarship by the WTO Appellate Body”, Goettingen Journal of International Law, Vol. 7, No.2, 2016, pp. 311-342.由此，“权威学说”在国际法中存在着狭义与广义两重内涵，前者以司法为面向，仅限于以国际法院为代表的国际司法机构在裁决中引用过的国际法学说；后者则以国际法的发展为面向，泛指公认的对国际立法、司法与执法产生重大影响的国际法学说(6)James R. Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law (8th Edition)，Oxford University Press, 2012, p.43.。显然，狭义上的“权威学说”是由国际司法机构在裁判过程中确立的，广义上的“权威学说”包含狭义上的“权威学说”。

通过对当前国内研究的梳理可以发现，尽管对于国内国际法研究情况及国内国际法学者学说的研究已经比较丰富，但国内学术界针对“权威学说”这一概念的具体关注仍然较少。(7)蔡从燕教授在其研究中也指出该方面的研究较少，进而对国际法学者在国际法实践中的作用进行了详细论证。蔡从燕 ：“中国国际法学者在国际法实践中的作用”，《中国法律评论》，2016年第2期，第74-87页。“权威学说”的演变对于增强中国国际法学者的学术话语权能够产生什么启发？进而，如何推动来自我国的国际法“权威学说”的形成？本文拟对以上问题进行研究。

一、“走下神坛” ：“权威学说”功能认识上的流变

“权威学说”当然是学说的一种，从学理上分析，将学说纳入法律渊源并非天方夜谭。有法理学学者从司法中心主义的视角进行分析，认为学说能够增强法官司法裁判的权威性。(8)葛洪义主编 ：《法理学》，中国政法大学出版社，1999年版，第322页；[美]E·博登海默著，邓正来译 ：《法理学——法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，1999年版，第445页；陈金钊主编 ：《法理学》，山东大学出版社，2008年版，第391-392页。学界对于“权威学说”在国际法渊源中的地位的认识在国际法发展的不同时期具有明显差异。这种差异集中体现在“权威学说”是否具有直接的国际法渊源功能。

早期的许多国际法学家大多高度评价“权威学说”的重要作用，甚至认为“权威学说”是国际法的直接渊源。以格老秀斯为代表的早期著名国际法学家贡献巨大。他们的学术观点不仅在外交实践中被频频引证，更对早期的国际裁判具有重大影响。(9)王铁崖著 ：《国际法引论》，北京大学出版社，1998年版，第104页。有学者提出，在早期国际法形成阶段，学说在国际法发展中起到重要作用，其包括两个方面的原因：(1)包罗万象的国际法体制相对年轻；(2)国际法缺少立法机关。(10)[英]蒂莫西·希利尔著，曲波译 ：《国际公法原理》，中国人民大学出版社，2006年版，第30页。美国学者惠顿认为“有名之公法师”可以辨正各国的常例，评价各国间关系的是非，并且可以随时提出国际法的改革建议，是国际法六大渊源之一。(11)[美]惠顿著，[美]丁韪良译，何勤华点校 ：《万国公法》，中国政法大学出版社，2003年版，第21页。英国学者斯塔克认为只有当没有条约或习惯法规则的时候，法学家的意见才能作为国际法的独立“渊源”适用于特定问题，否则法学家的意见只能用于阐明国际法规则并使之易于形成。(12)[英] J·G·斯塔克著，赵维田译 ：《国际法导论(第八版)》，法律出版社，1984年版，第48-50页。

现代国际法渊源理论同样十分重视国际法“权威学说”的重要性。周鲠生先生认为国际法权威学说是国际法学家认可的重要国际法渊源，是“确定法律原则的辅助资料”。(13)周鲠生著 ：《国际法》，商务印书馆，2018年版，第16-17页。王铁崖先生认为权威的国际法著作中包含现行国际法原则、规则和制度的引证和说明，虽然并非直接渊源，但却是补助渊源。(14)邓正来编 ：《王铁崖文选》，中国政法大学出版社，1993年版，第174-175页。郑斌先生认为“权威学说”并非国际法渊源，而只是确定国际法的工具和方法。(15)郑斌著，韩秀丽、蔡从燕译 ：《国际法院与法庭适用的一般法律原则》，法律出版社，2012年版，第24页。杨泽伟教授也认为权威学说是国际法的辅助渊源之一，并且提出虽然随着国际条约的大量增加、各种国际法资料的增多，“权威学说”在国际法渊源方面的地位有所降低，但是权威学说在确定国际法规则、推动国际法发展方面仍有相当的作用。(16)杨泽伟著 ：《国际法(第二版)》，高等教育出版社，2012年版，第40页。最新的“马工程”教材认为“权威学说”与司法判例一样，是国际法存在的证明，对法院认知国际法具有价值，但在国际法院的裁决和咨询意见中很少被引用。(17)《国际公法学》编写组 ：《国际公法学》，高等教育出版社，2018年版，第53-54页。这一观点也在国际法院的司法实践中得到了证实。“权威学说”的使用并不明显体现在判决正文中，而是主要集中于法官对判决发表的个人意见，根据对1948年至2016年期间国际法院判决的实证研究，前者仅在5个案件中出现了7次，而后者在诸多案件中总共出现了4050次之多。(18)Sondre Torp Helmersen, “Finding ‘the Most Highly Qualified Publicists’: Lessons from the International Court of Justice”, The European Journal of International Law，Vol. 30, No. 2, 2019, pp.510-512.

从实践的角度来看，法官在发表个人意见时引用“权威学说”对于按照《国际法院规约》第38条的规定来确定裁决案件的法律原则无疑具有重要意义，并且这些“权威学说”既可能来自历史上公认的权威国际法学家，也可能来自当代知名的权威法学家。例如，在“防止及惩治灭绝种族罪公约案”(Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro)中，为了论证判决中关于《防止及惩治灭绝种族罪公约》(Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide)的解释不应产生国家应当承担刑事责任的观点，史久镛法官和阿卜杜勒·科罗马法官在联合声明中引用了国际法学界公认的知名权威学者詹宁斯和瓦茨修订的《奥本海国际法》中关于条约解释的学说，(19)具体出处为：Robert Jennings & Arthur Watts, Oppenheim’s International Law, Vol. I, 9th ed., Longmans, 1992, pp. 1281-1282.认为应当根据《防止及惩治灭绝种族罪公约》签订时缔约方的目的以及缔约的具体时间来进行解释，将该公约的本质确定为惩治犯有灭绝种族罪行的个人或个人行为(而非国家)。又如，在马绍尔群岛2014年4月提起的“威胁使用或使用核武器的合法性”咨询意见案中，为了论证国际法上不存在要求一国单方裁军的义务，彼得·汤卡(Peter Tomka)法官引用了亚历山大·西西里纳诺斯(Alexandre Sicilianos)提出的学术观点，该观点认为“在核裁军条约中，每个国家都因其他缔约方裁军而裁军，并且保持相同的裁减程度。一方不履约，或者实质违约将会威胁条约建立起的脆弱的军事平衡”，(20)具体出处为： Linos-Alexander Sicilianos, “The Classific-ation of Obligations and the Multilateral Dimension of the Relations of International Responsibility”, The European Journal of International Law, Vol.13, No.5, 2002, p. 1134.从而为自己的结论提供了支撑。

二、“权威学说”地位的变迁及成因

“权威学说”功能的转变引起了学者们的反思。马尔科姆·肖(Malcolm N. Shaw)认为历史上在自然法对国际法存在重大影响的时候，诸如格老秀斯、普芬道夫等伟大国际法学家对国际法的发展做出的贡献无法磨灭，而随着实证法的发展和对国家主权的强调，通过“权威学说”来确定国际法规则已经风光不再了。(21)Malcolm N. Shaw, International Law, 6th ed., Cambridge University Press, 2008, pp.112-113.休·瑟尔维(Hugh Thirlway)认为早期“权威学说”可能具有国际法辅助渊源的作用，但现在其作用可能只体现在为解释条约或习惯提供参考。(22)Hugh Thirlway, The Sources of International Law, Oxford University Press, 2014, pp.126-128.还有学者在其编写的国际法教科书中将“权威学说”认定为只是习惯国际法的证据，认为“权威学说”在发展新的国际法规则中扮演着辅助角色。(23)Alina Kaczorowska-Ireland, Public International Law, 5th ed., Routledge, 2015, pp.53-54.另外，在国际贸易争端解决领域，约斯特·鲍威林(Joost Pauwelyn)认为在世界贸易组织领域，学术研究对于世界贸易组织上诉机构的判决有着重要影响，而国际法学者的学说(teachings)虽然并不构成国际法规则，但是决定着如何理解规则。(24)Joost Pauwelyn, Conflict of Norms in Public International Law: How WTO Law Relates to Other Rules of International Law, Cambridge University Press, 2003, pp.50-51.在这一背景下，到了二十世纪晚期，“权威学说”影响力的削弱渐成共识。(25)Karol Wolfke, Custom in Present International Law, Martinus Nijhoff Publishers, 1993, p.76.

一方面，权威学说在认定上存在着一定困难，这给其作用的发挥造成了障碍。第一，理论探讨中对于“权威学说”具体识别标准较为模糊。“权威学说”的界定比较困难，需要权衡其多层次的构成要素。从字面上来看，“权威学说”可以析出“各国”(various nations)、“权威”(most highly qualified)、“公法学家”(publicists)、“学说”(teachings)等主要构成要件。其中，“权威学说”的主体公法学家是我们应当关注的重心，其他要件均是围绕着该要件的进一步修饰。(26)根据《布莱克法律词典(第八版)》的定义，“publicist”具有两重含义：第一，指公共关系专家；第二，指国际法学者。参见：Bryan A. Garner, ed., Black’s Law Dictionary, Thomson West, 2014, p.3884。因而，在一定意义上，“权威学说”的界定也就转变为权威最高的国际法学者如何被识别出来这一个难题。从第38条的具体条文来看，“权威最高”的国际法学者的认定采取的标准应当是“公认”。甚至有学者提出“权威学说”中权威学者的认定是主观评价的结果，通常“已故的学者被看作是一个重要的权威学者”。(27)[英]蒂莫西·希利尔著，曲波译 ：《国际公法原理》，中国人民大学出版社，2006年版，第30页。第二，“权威学说”与国际司法之间的互动增加了其认定上的困难。通过国际司法活动来甄别“权威学说”需要假以时日，这给“权威学说”的认定增添了难度。虽然《国际法院规约》第38条将“权威学说”作为确定国际法规则的一种方法，但从一定意义上来看，“权威学说”中“权威”的确立恰恰可能有赖于在国际司法中的适用。学者提出的学说的生命力是蕴含于实践之中的。在国际法实践中能够充分发挥作用的学说才是有生命力的学说，才是能够体现一种学说权威性的最好方式。第三，“权威学说”中“各国”因素的缺失使得其权威和正当性受损。从本源上看，现代国际法一定意义上是欧洲国际公法发展的产物，这给国际法的发展打上了西方的“烙印”。(28)何志鹏 ：“国际法在新时代中国的重要性探究”，《清华法学》，2018年第1期，第22-24页。因此，建立在这一认识上的“权威学说”先天性地倾向西方国际法学者，这导致其在认定上存在一定偏颇。最后，“权威学说”之间的冲突也制约了其应有功能的发挥。“权威学说”的认定与应用受到主观因素的影响。(29)James Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law, 8th ed., Oxford University Press, 2012, pp.42-43.并且，不同的国际法学说可能立足于不同的理论基础，对于相同的学术问题有着不同的研究进路。一个国际法“权威学说”的提出往往是建立在对既有学说的批判基础上，这就导致国际法“权威学说”之间可能存在着冲突，影响国际司法实践中对于国际法“权威学说”的使用。

另一方面，“权威学说”的转变客观上也是国际法向实证国际法发展的必然后果。第一，实证国际法的发展侵蚀了“权威学说”发挥作用的空间，削弱了“权威学说”在国际法中的作用。随着实证国际法的兴起和对于国家主权的强调，习惯和条约成为确定国际法规则的主导性渊源，“权威学说”日渐弱化成发现国际法规则的一种手段，而非直接渊源。(30)Malcolm N. Shaw, International Law, 7th ed., Cambridge University Press, 2014, p.246.自19世纪以来，成文国际法的全面增长成为国际法发展中的重要特征。(31)[美]阿瑟·努斯鲍姆著，张小平译 ：《简明国际法史》，法律出版社，2011年版，第150-156页。随着条约实践在国际法中的丰富，国际法规则越来越倾向于体现为成文法形式。与此同时，对于条约解释的国际规则和具体实践也越来越成熟。“权威学说”逐渐在国际法规则的产生和解释两个维度上弱化了先前的作用。第二，国际判例的出现与发展冲击了“权威学说”的地位。国际法院前院长阿诺德·D·麦克奈尔爵士曾直言“在国际法的根据中，我们……赋予国际法庭判例较诸学者的意见更大的重要性……对我们来说，我们故意不经常援引学者的观点。”(32)郑斌著，韩秀丽、蔡从燕译 ：《国际法院与法庭适用的一般法律原则》，法律出版社，2012年版，第1页。在国际司法机制形成之初，或许“权威学说”作为一种不可取代的裁判依据在其中扮演着重要角色。但随着二战后国际司法机构的飞速发展，国际社会积累了越来越多的国际裁决。这些裁决在国际司法实践上对于“权威学说”来说是一个重要的“竞争对手”。国际法院作为联合国的主要司法机构，具有重要的世界影响，其裁决事实上已经形成了“判例法”的效用。(33)何志鹏 ：“漂浮的国际强行法”，《当代法学》，2018年第6期，第112页。这一结论可以从国际法院对其自身作出的裁决的引用上得到验证。有学者实证考察了自1948年到2013年与国际法院裁决相关的1865份文件，结论认为由于对自身裁决可预测性的考虑及争端方在提交的文书中对于国际法院既有裁决的引用等因素的影响，国际法院裁决的自引情况呈现出越来越频繁的特点。(34)Wolfang Alschner & Damien Charlotin, “The Growing Complexity of the International Court of Justice’s Self-Citation Network”, The European Journal of International Law, Vol.29, No.1, 2018, pp.83-112.

三、“权威学说”的当下意义——以《塔林手册》为例

“权威学说”不仅在国际法中的功能发生了变化，还在形成路径上呈现出主动创制的新特征。

3.1 网络空间国际规则中“权威学说”的出现

20世纪90年代以来，网络空间逐渐被纳入国际法治的视野，这带来了我们观察“权威学说”发挥作用的新机遇。早期阶段，网络空间曾被视为处于国家管辖之外，比如约翰·佩里·巴洛(John Perry Barlow)于1996年2月发表了具有广泛影响的《网络空间独立宣言》。(35)John Perry Barlow, “A Declaration of the Independence of Cyberspace”, Electronic Frontier Foundation, February 8, 1996, https://www.eff.org/cyberspace-independence.2007年爱沙尼亚遭受大规模网络攻击、2010年伊朗核设施遭受“震网”病毒攻击等一系列严重的网络安全事件引发了国家对于网络空间的重新审视。网络空间的安全、稳定和秩序关乎国际社会的共同利益，网络空间命运共同体概念的适时提出正是对于这一问题的精确回应。(36)“习近平就共同构建网络空间命运共同体提出5点主张”，新华网，2015年12月16日，http://www.xinhuanet.com//world/2015-12/16/c_128536396.htm。目前，国际社会已经形成了包括《布达佩斯网络犯罪公约》《上合组织成员国保障国际信息安全政府间合作协定》在内的一些条约，然而参与的成员国、条款涵盖范围均无法满足现实需求，国际社会仍然需要一个国际网络战争公约。(37)Mette Eilstrup-Sangiovanni, “Why the World Needs an International Cyberwar Convention”, Philosophy & Technology, Vol.31, 2018, pp.388-399.但是由于大国间立场和理念的分歧，国际社会短时间内较难达成共识。并且，网络空间作为高度技术化的空间，比较明显地体现出多元治理主体共治的特点，这也对具体治理规则的形成具有重要影响。例如，互联网名称与数字地址分配机构(The Internet Corporation for Assigned Names and Numbers，简称ICANN)掌管着全球范围内互联网域名和地址资源的分配。非官方的“专家造法”符合网络空间治理的这一需要，并且由于其并不具有强制约束力，能够避免对于国家产生直接的刺激。在这一背景之下，2013年以来，北约智库“卓越合作网络防御中心”(NATO CCD COE)支持下的《塔林手册》系列(包括《塔林手册1.0版》及《塔林手册2.0版》)先后横空问世。

3.2 《塔林手册》与“权威学说”的新动向

由于实践中的甄别难题与理论上的效用降低，“权威学说”从国际法的独立渊源逐渐向辅助渊源演化，这是《塔林手册》出现的理论前提。虽然创制国际法是国家行为，但是蕴含在复杂的国家实践中的习惯国际法往往并不是不言自明的，这需要国际法学者主动进行辨别、论证。权威公法学家的学说是权威公法学家以逻辑的方法、从理论的角度通过总结、归纳、评价对既有的实践进行的良好梳理，对于法院认识国际法显然具有贡献和价值。(38)何志鹏等著 ：《国际法原理》，高等教育出版社，2017年版，第58页。例如，约翰·杰克逊(John Jackson)教授关于国际贸易法的学说兼具理论和实践价值，不仅为国际贸易法的发展提供了强大动力，更是在一定意义上推动了世界贸易组织体系的建构。(39)约翰·杰克逊(John H. Jackson)教授早在1969年就出版了《世界贸易与关贸总协定法律》一书，对后来的世界贸易组织产生了巨大影响，因而被誉为“世界贸易组织之父”。参见：赵龙跃 ：“‘世界贸易组织之父’”，《财新周刊》，2015年第45期。在网络领域，《塔林手册》的问世折射出当下“权威学说”可能从创制目的、创制途径等方面呈现出新的特征。

第一，《塔林手册》的出现体现了“权威学说”可能被带有目的性地创制出来，以实现既有目的。该手册的编纂者强调关注“实然法”(lex lata) 而非“应然法”(lex ferenda) ，指出该手册的内容属于“权威学说”，所提出的各项规则是习惯国际法的反映。(40)黄志雄 ：“‘塔林2.0’与网络空间国际规则的新发展”，《社会治理法治前沿年刊(2016)》，2016年刊，第186页。编纂者对于《塔林手册》“权威学说”地位的明确诉求与传统上“权威学说”的形成路径迥异。从实然法的角度来看，《塔林手册》通过学者学说的方式呈现能够适用于网络空间中的法律，较之其他方式具有较强的客观性。并且，《塔林手册》的问世还对其他领域产生了示范作用。与网络攻击造成的网络空间安全问题相似，随着国际上一系列外空领域武器试验的开展，个别国家谋求太空军事化的意图已经昭然若揭。(41)刘霞 ：“美国力争成为首个太空军事化国家”，人民网，2019年3月22日，http://scitech.people.com.cn/n1/2019/0322/c1007-30989399.html。2016年，在加拿大麦吉尔大学航空与空间法研究中心的组织下，一个圆桌专家组在加拿大麦吉尔设立，其设立目的在于起草一份名为《适用于外空军事利用的国际法手册》(The Manual on International Law Applicable to Military Uses of Outer Space，简称MILAMOS)的文件。与《塔林手册》相似，《适用于外空军事利用的国际法手册》宣称自身并不是一套适用于外空领域的新的国际法规则体系，而是对能够适用于外空军事利用领域的国际法原则的编纂。

第二，《塔林手册》的出现体现了“权威学说”的创制可能与国际组织之间存在联系。而且，其可能具备软法的作用效果，并逐渐向硬法迈进。《塔林手册》具有一定的政府官方背景。不同规范在起源阶段表现不一，但总的来说，都需要“规范倡导者”与提供给规范倡导者活动的“组织平台”。(42)[美]马莎·芬尼莫尔、凯瑟琳·斯金克 ：“国际规范的动力与政治变革”，载[美]彼得·卡赞斯坦、罗伯特·基欧汉、斯蒂芬·克拉斯纳主编，秦亚青等译 ：《世界政治理论的探索和争鸣》，上海人民出版社，2006 年版，第305页。参与编纂《塔林手册》的专家都是以个人身份进行工作，这就意味着从形式上看编纂者是独立的、客观的。但这并不能消释其与“北约”之间的客观联系。《塔林手册》所借助的就是“北约”这样一个在国际社会具有重要影响力的国际组织，从而为该手册的实际影响力进行背书。

第三，在以网络空间为代表的新疆域，(43)随着科学技术迅猛发展，人类生存空间和活动范围空前扩大，已从传统的陆地领土和近海向深海远洋、外空、极地、网络等更广阔的有形或无形的空间和领域延伸。对这些空间和领域的界定一时难有定论，学界存在“新空间”“新公域”或“新疆域”等不同意见，本文采用最为常见的“新疆域”这一提法。参见：贾桂德 ：“关注‘新疆域’秩序，服务国际法治建设”，《国际展望》，2014年第6期。新的国际法规则的出现暂需一定的时间，而“权威学说”对其的推动作用不容小觑。《塔林手册》在网络空间的国际法规制空间的取得并非偶然。一方面，网络空间属于国际法上的“处女地”，是亟需形成和完善国际法规则的新领域。在这一问题上，《塔林手册》代表的观点是将现有国际法规则移植到网络空间，实现网络空间的有法可依。另一方面，网络空间的许多规则有待国际社会进一步明晰，而由于这一领域中国家间的利益和主张可能存在着暂时难以弥补的分歧，相应国际条约形成的难度较大、成本较高。(44)何志鹏 ：“武装冲突规则的软法化现象及成因”，红十字国际委员会网，2017年3月22日，https://www.icrc.org/zh/document/china-soft-law-he-zhi-peng。这一现象并非网络空间所独有的，在国际法其他新疆域同样或多或少地存在。这丰富了“权威学说”发挥作用的空间。

3.3 作为“权威学说”的《塔林手册》的局限

当然，《塔林手册》系列也并非完美无缺，其由西方国家主导的特质导致包括我国在内的发展中国家难以将其奉为圭臬。这一特征是《塔林手册》区别于传统意义上的国际法“权威学说”根源所在，并在其产生及应用上有着明显的体现。《塔林手册》的产生是西方国家主导和学者集体研究的结合。在其产生之后，西方国家推动《塔林手册》在国际社会发挥作用，例如北约“卓越合作网络防御中心”在世界各地积极宣传推介，以美国为代表的西方国家在采取反制措施时引用、影响国际谈判、学术研讨。(45)黄志雄 ：“《塔林手册2.0版》：影响与启示”，《中国信息安全》，2018年第3期，第84-87页。到目前为止，国际司法裁决中尚未出现直接引用《塔林手册》的情况，这说明该手册目前只能称得上广义上的“权威学说”。从向狭义上的“权威学说”发展的角度来看，《塔林手册》面临两方面的挑战。一方面，真正融合学者们的观点形成统一的学说颇具难度。例如，《塔林手册2.0版》在处理不同学者间的意见分歧时采用了区分式表述，具体体现为在该手册中出现的“一些专家”(a few of experts)、“专家组大多数”(the majority of the International Group of Experts)、“专家组少数”(the minority of the International Group of Experts)和“专家组”(the International Group of Experts)等不同区分。这说明在起草《塔林手册》的专家学者内部仍然存在观点的差异，这与其追求的说服力和权威性存在一定矛盾。另一方面，虽然编纂小组的组成越来越国际化、编写程序越来越讲求民主，但关于其成员组成的广泛性是否足以代表国际社会仍然不可避免地面临质疑。《塔林手册》起草组成员尚不透明的选拔标准以及其与北约之间的明显联系都对其合法性和正当性产生了一定程度的动摇。有学者一针见血地指出，晚近出现的《塔林手册》在编纂中凝聚了诸多国际法和网络专家的观点，以形式上的体系化推动利益倾向上的单边主义，是西方“争夺网络战争规则”制定权的具体举措。(46)徐轶杰 ：“警惕北约利用‘塔林手册’制造‘网络战争规则’”，《中国党政干部论坛》，2013年第10期，第98-100页。从这个意义上来说，我们需要对《塔林手册》秉持一种更为谨慎的态度。

四、“权威学说”与新时代中国国际话语权

“权威学说”在推动国际法发展和解释国际法规则中的重要作用决定了其对于中国具有重要的现实价值。2014年10月23日，中共十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，明确提出“增强我国在国际法律事务中的话语权和影响力”。(47)《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(二○一四年十月二十三日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过)，中国共产党新闻网，2014年10月29日，http://cpc.people.com.cn/n/2014/1029/c64387-25927606-4.html。形成来自中国的“权威学说”，不仅是建构我国在国际法律事务中话语权与影响力的具体路径，还契合我国国际法理论发展的长期目标。(48)张文显 ：“加快构建中国特色法学体系”，《光明日报》，2020年05月20日，第16版。

4.1 有必要形成来自中国的国际法“权威学说”

国际法学说对于国际法的发展具有重要作用。(49)Sandesh Sivakumaran, “The Influence of Teachings of Publicists on the Development of International Law”, International and Comparative Law Quarterly, Vol. 66, Issue 1, 2017, pp. 1-37.国家在国际社会主张涉及国家利益的国际法诉求时，往往会大量使用公法学家的学说。(50)[英]蒂莫西·希利尔著，曲波译 ：《国际公法原理》，中国人民大学出版社，2006年版，第40页。这一现象在当前阶段我国希望利用国际法维护国家利益上表现得尤为明显。在国际司法裁决中，鲜有引用中国国际法学者提出的学说、理论的情况。这些为数不多的实例包括易显河教授1998年发表的一篇英文论文曾为国际法院法官纳比勒·阿拉比(Nabil Elaraby)在“使用武力的合法性案(塞尔维亚和黑山诉德国)”中的个人意见中所引用。(51)Nabil Elaraby, “Separate Opinion of Judge Elaraby”, ICJ, July 9, 2004, https://www.icj-cij.org/files/case-related/105/105-20041215-JUD-01-05-EN.pdf.尽管被国际司法裁决引用的中国“权威学说”为数不多，但这些客观存在的案例表明中国学者同样可以提出影响国际司法裁决的学说。此外，在《塔林手册》《适用于外空军事利用的国际法手册》的制定过程中尽管有着中国学者的参与，(52)武汉大学法学院黄志雄教授参与了《塔林手册2.0版》的制定，武汉大学法学院苏金远教授、北京理工大学法学院王国语副教授入选了《适用于外空军事利用的国际法手册》编委会。然而客观上这两份手册的提议和主导性力量均来自西方学术界，很难说它们属于来自中国的“权威学说”。当然，来自中国的国际法“权威学说”不足这一现象背后的成因是多方面的，但总之呼唤着向国际社会加强来自中国的“权威学说”的供给。

改革开放以来，我国国际法学的发展有目共睹，(53)杨泽伟 ：“改革开放30年来中国国际法学研究的回顾与前瞻”，《外交评论(外交学院学报)》，2008年第3期；何志鹏 ：“中国国际法学30年：成就与经验”，《当代法学》，2009年第1期。我国国际法学界出现了一些在国际学术界有声望的国际法学大家，我国国际法研究也取得了非凡成就。然而，这并没有改变我国国际法学在国内法学界以及世界范围内这两个维度仍处于边缘化的地位的现实。(54)何志鹏 ：“中国国际法学的双维主流化”，《政法论坛》，2018年第5期，第173-191页。来自中国的国际法学说成为国际法“权威学说”可以被视为摆脱这种边缘化状态、实现中国国际法主流化的一个标志。因此，在当前语境下，“权威学说”对于我国国际法理论和国际法实践的重要作用体现在以下几个方面：

第一，“权威学说”能够为我国国际法实践提供理论支撑与智力支持。“一带一路”倡议的提出给中国国际法学者带来了更为宽广的研究领域、研究对象和更为丰富的研究课题。(55)何志鹏、孙璐 ：“‘一带一路’带来中国国际法学精细化发展”，《中国社会科学报》，2016年9月30日，第5版。“一带一路”倡议是中国政府提出的国际合作新方式，中国学者在其中有着天然的优势。鉴于其开放性特点，“一带一路”倡议相关的研究中，学者有充分发挥作用的空间。当前，国内学者围绕着“一带一路”倡议进行的研究可谓是雨后春笋，层出不穷。

第二，“权威学说”是我国构建国际法话语权的重要载体。当前，国际法治原则在世界首脑会议达成的成果文件中得到认可，国际法律秩序正在面临深刻变革，这都将影响国际法学者作用的发挥。(56)蔡从燕 ：“中国国际法学者在国际法实践中的作用”，《中国法律评论》，2016年第2期，第75页。近代历史上中国曾长期闭关锁国，抗拒和排斥国际法的适用，这客观上深刻影响了国际法在中国的发展。当前，中国正在从一个大国走向强国，推动建设相互尊重、公平正义、合作共赢的新型国际关系。(57)习近平 ：“决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告”，中国政府网，2017年10月27日，http://www.gov.cn/zhuanti/2017-10/27/content_5234876.htm。在这一新的历史环境下，来自中国的国际法“权威学说”承载着助力中国国际法话语权提升的重任。

第三，“权威学说”是我国国际法研究发展的重要目标指向。当下，全球化的进一步发展给国际法理论创新带来了新的要求，新一轮国际法规则的重构正当其时。国际社会为解决全球性问题而提出了新多边主义，其与国际法治之间的互动从“良法”和“良治”两个层面对国际法提出了新的要求。(58)邵沙平、黄颖 ：“新多边主义时代中国国际法的使命”，《暨南学报》(哲学社会科学版)，2011年第1期，第29-34页。在这一过程之中，“权威学说”的使命正在于从学说角度提出相应的解决方案。新的时代呼唤中国更加重视国际法的价值，有必要产生“国际法的中国理论”。(59)国际法的中国理论是指“中国政府或学术研究者等行为体提出的，代表中国立场、表达中国观念的，关涉国际法的局部、具体制度或者对国际法的整体功能与效用进行评价的系统阐述。”何志鹏著 ：《国际法的中国理论》，法律出版社，2017年版，第5页。当然，我国国际法学者在向世界国际法学主流迈进的同时，应当继承和发扬老一辈国际法学家在国际法理论研究中鲜明的立场、严谨的治学态度和对当代国际事件的多维度分析。(60)朱榄叶 ：“从陈安教授辛勤探索的结晶中感悟其治学之道”，《西南政法大学学报》，2012年第2期，第111-114页。

4.2 人类命运共同体理念下国际法“权威学说”形成路径

习近平总书记在多个场合不断强调人类命运共同体的主张，人类命运共同体构成了新型国际关系和世界秩序的理论基石。(61)张文显 ：“推进全球治理变革，构建世界新秩序——习近平治国理政的全球思维”，《环球法律评论》，2017 年第4期，第 13页。人类命运共同体理念的提出蕴含着中国在21世纪对国际法社会基础的新认识，是对既有的“国际社会”和“国际共同体”理念的进一步发展。(62)张辉 ：“人类命运共同体：国际法社会基础理论的当代发展”，《中国社会科学》，2018年第5期，第44页。推动构建人类命运共同体，需要国际法的固化和支撑，而人类命运共同体作为先进的理念，又能推动国际法的发展。(63)参见“人类命运共同体与国际法”课题组 ：“人类命运共同体的国际法构建”，《武大国际法评论》，2019年第1期。在人类命运共同体理念的指引下，能够更好地探索来自中国的国际法“权威学说”的形成路径。

推动来自中国“权威学说”的形成需要考证既有“权威学说”的形成轨迹。国际法院法官在国际法院裁决中引用“权威学说”常常根据学说的质量、学者的专业性、学者的官方身份和不同学者的共识四要素进行考虑。(64)这一研究统计了在国际法院裁决中法官发表个人意见时引用的“权威学说”，其中被引用次数在前的有Hersch Lauterpacht, Robert Jennings, Lassa Oppenheim等著名国际法学家。Sondre Torp Helmersen, “Finding ‘the Most Highly Qualified Publicists’: Lessons from the International Court of Justice”, The European Journal of International Law，Vol. 30, No. 2, 2019, pp.514-526.这四个要素包括学说和学者两个方面，可以为人类命运共同体理念下国际法“权威学说”的形成路径提供重要参照。

从学说的角度来看，要注重国际法发展中的前沿问题，清晰地树立国际法学说的中国立场，努力提高中国国际法学者提出的学说在全球国际法学界的辨识度。“权威学说”的形成中，起基础作用的还是学说本身的质量，意味着其作为一种国际法理论对于国际法实践中亟需解决的重大前沿问题有着妥善的解决方案。当下，国际法部分领域进入规则重构时期。并且，深海、外空、极地、互联网等新疆域中国际法规则的制定面临着新的机遇，这都为产生来自中国的“权威学说”提供了可能。推动形成来自中国的“权威学说”需要在具体理论的辨识度和原创性、学者在国际学术界的影响力方面着力。

从学者的角度来看，要拓展中国国际法学者对外交流的渠道和空间，提升中国国际法学者在全球国际法学界的影响力。“权威学说”的权威性在一定程度上体现为不同国际法学者对其的一致认同。这种认同不仅需要来自中国的国际法学说自身具有理论上的重要价值，还需要通过多层次的学术交流推动其广泛传播，进而在全球国际法学界得到了解、认可乃至“权威学说”层次的赞同。有必要进一步拓展中国国际法学者对外交流的渠道和空间，提升中国国际法学者在全球国际法学界的影响力。

4.3 人类命运共同体理念下国际法“权威学说”的发展方向

在人类命运共同体融入国际法体系的进程中，国际法“权威学说”能够成为二者互动的媒介：一方面，国际法“权威学说”能够从理论上精密阐释人类命运共同体理念的深刻内涵；另一方面，人类命运共同体作为一种先进的理念，在融入国际法体系的过程中又能够培育出源自中国的国际法“权威学说”。在人类命运共同体理念的指引下，通过将中国国际法理论研究与中国的国际法实践相结合，可推动在人类命运共同体理念下形成国际法上的“权威学说”。

第一，“人类命运共同体”对于我国学者在国际法基本理论领域提出“权威学说”带来了机遇。人类命运共同体理念引导着国际法从国家本位向国际社会本位的方向发展，将会对国际法的价值取向产生重大影响。(65)车丕照 ：“‘人类命运共同体’理念的国际法学思考”，《吉林大学社会科学学报》，2018年第6期，第19页。这一转变关涉国际法基础理论方面层面的变革，是培育国际法“权威学说”的基础。传统国际法存在着的消极和平的基本价值具有一定局限，在解决当前诸如南海安全问题等重大现实问题时，有必要在人类命运共同体理念下进一步发展国际法的积极和平的基本价值。(66)江河 ：“人类命运共同体与南海安全合作——以国际法价值观的变革为视角”，《法商研究》，2018年第3期，第148-161页。并且，我国提出的“一带一路”倡议具有国际法治领域中国方案的意蕴，对于国际法治的文化层面的取向具有革新价值。(67)何志鹏 ：“国际法治的中国方案——‘一带一路’的全球治理视角”，《太平洋学报》，2017年5期，第1-12页。在“一带一路”实践中，我国对于以往的国际合作中存在的大国霸权和零和博弈的惯性思维进行了扬弃，正在探索以共商共建共享为鲜明特色的国际经济合作新形式，(68)王义桅 ：“‘一带一路’绝非中国版‘马歇尔计划’”，《求是》，2015年第12期。这有必要、也有可能培育出以中国实践为基石的国际法治的“权威学说”。

人类命运共同体理念融入国际法之中有必要借助“权威学说”，从理论上阐释清楚其科学内涵。当前，国际关系的变迁要求国际法理论必须进行创新来反映时代的需求，这其中最重要的任务是提炼新的国际法概念。(69)石文龙 ：“论21世纪国际法的理论创新”，《东方法学》，2014年第1期，第70-72页。人类命运共同体的理念自提出后受到了国内外学术界的广泛关注。(70)宋婧琳、张华波 ：“国外学者对‘人类命运共同体’的研究综述”，《当代世界与社会主义》，2017年第5期，第198-208页；张继龙 ：“国内学界关于人类命运共同体思想研究述评”，《社会主义研究》，2016年第6期，第165-172页。在推动人类命运共同体构建的过程中，从理论层面澄清和消除误解为国际法学说发挥作用提供了空间。形成阐释“人类命运共同体”理念的“权威学说”既可以回应理论中不客观的误解，又能够产生指导实践的科学理论。来自中国的“权威学说”与中国的国际法实践应当相辅相成，既有助于为我国的国际法实践提供可靠的智力支撑，又有利于推动我国“权威学说”在国际层面的传播。

第二，在人类命运共同体理念的指引下，不仅具体国际法部门中存在着发展“权威学说”的空间，在国际争端解决中我国既有的主张也得到了进一步向“权威学说”发展的机遇。在海洋法领域，人类命运共同体理念的融入意味着对于旧的海洋自由体系的革新。(71)邹克渊、王森 ：“人类命运共同体理念与国际海洋法的发展”，《广西大学学报》(哲学社会科学版)，2019年第4期，第 71页。这既涉及海洋法体系的重点部门，更应关注具体问题的应对。例如，在当前国家管辖范围以外区域海洋遗传资源分配问题上，在传统公海自由原则下，国家间因技术实力差异而在海洋自然资源的分配上无法实现真正的正义，且对海洋生态环境的保护存在忽视。而人类共同继承财产原则因偏于理想化也致使其在现实中遭受制度化困境。在此背景下，我国国际法学者可以努力在人类命运共同体理念指引下提出关于国家管辖范围以外区域海域遗传资源分配的学说理论。(72)胡斌 ：“国家管辖范围以外区域海洋遗传资源开发的国际争议与消解———兼谈‘南北对峙’中的中国角色”，《太平洋学报》，2020年第6期，第59-71页；李志文 ：“国家管辖外海域遗传资源分配的国际法秩序——以‘人类命运共同体’理念为视阈”，《吉林大学社会科学学报》，2018年第6期，第36-45页。再如，随着气候变化而致冰层融化，在北极的航道和资源开发方面，都可能面临新的机遇，我国需要积极参与其中。在进一步参与北极事务的治理中，我国有必要进一步在人类命运共同体理念下，将我国“北极利益攸关国”的身份特征进行坚实的理论阐述并充分结合实践，推进形成相应的“权威学说”。(73)董利民 ：“中国‘北极利益攸关者’身份建构——理论与实践”，《太平洋学报》，2017年第6期。又如，在国际争端解决中，单方强行提出的司法解决有时并不能实现争端的有效解决，反而可能陷入进退两难的困境。在人类命运共同体理念的理论支撑下，我国提出的“和平搁置争端”的主张应当作为和平解决争端框架下的国际争端解决新模式，可以从国际法的视角进一步上升为探索国际争端处理新模式的“权威学说”。(74)黄瑶 ：“论人类命运共同体构建中的和平搁置争端”，《中国社会科学》，2019年第2期。

五、结 语

国际法“权威学说”作用的变迁反映着国际法自身的发展。在国际法不同的发展阶段，“权威学说”承担着不同的历史使命，发挥着不同的作用。历史上，国际法“权威学说”大多来自西方国际法学者，来自中国学者的国际法“权威学说”比较少。当前，国际法“权威学说”的形成方式呈现出新变化、新特征。此种新变化值得我们关注。在人类命运共同体理念的指引下，形成来自中国的国际法“权威学说”面临重要机遇。(75)黄进 ：“习近平全球治理与国际法治思想研究”，《中国法学》，2017年第5期。推动产生来自中国的国际法“权威学说”不仅是中国国际法学者对于国际法理论发展的贡献，也是中国国际法学话语体系构建的重要载体。在当前国际法新的发展阶段，我国应当充分重视“权威学说”的客观作用，推动来自中国的国际法“权威学说”的形成。