环境执法容错免责的法理与边界

方 印,李 杰

一、引 言

随着新时代生态文明建设进入关键期,全面从严治党和依法治权进入攻坚期,生态环保干部在环境执法工作中为官不为、庸政懒政等变相腐败景况日益突显,这给生态环境治理改革创新带来巨大挑战。如何充分调动生态环保干部在环境执法工作中的创造性和主动性,鼓励生态环保干部担当作为,破解“一刀切”和“滥问责”的现实窘境,已成为新时代国家综合治理和生态环保干部管理亟须解决的体制性难题。为此,习近平总书记提出在进行领导干部的问责工作时应坚持“三个区分开来”①即“把因缺乏经验先行先试出现的失误与明知故犯行为区分开来,把国家尚无明确规定时的探索性试验与国家明令禁止后的有规不依行为区分开来,把为推动改革的无意过失与为谋取私利的故意行为区分开来”。,随即“建立激励和容错纠错机制”出现在党的十九大报告中[1](P64),紧接着地方层面专门出台针对生态环保干部的容错免责实施意见(试行)或履职尽责容错纠错实施办法(试行)②主要指的是浙江省生态环境厅党组与驻厅纪检监察组联合印发《关于进一步激励生态环保干部改革创新担当作为容错免责的实施意见(试行)》、山东省生态环境厅印发《山东省生态环境系统干部履职尽责容错纠错实施办法(试行)》以及河南省生态环境厅印发《河南省生态环境综合行政执法机构及其执法人员履职尽责容错纠错实施办法(试行)》。。这些情况表明生态环保干部环境执法容错免责机制的建构由抽象到具体、由中央到地方、由局部到整体之系统化和立体化展开①容错免责概念虽与容错纠错、履职尽责容错纠错等概念在政治内涵层面持有高度一致性,但在法治视野下就法学研究尤其是环境法学领域而言,容错免责概念显得更为科学规范,因此本文采用容错免责概念,特此说明。正如吕忠梅指出,建立中国的环境法理论,既要立足于中国的政治发展道路,但又不是简单的照搬政治话语、政策语言,而是要用法律的语言、学术话语体系表达这些政治道路、政治逻辑、政治立场,因而环境法学者在研究问题时要注意促进政治话语和政策话语向法律话语和学术话语的转化,具体内容请参见吕忠梅：《新时代环境法学研究思考》,《中国政法大学学报》2018年第4期。。与政策探索实践的如火如荼相比,学界对生态环保干部环境执法容错免责这一重大问题关注甚少。纵观现有学术成果,研究者多偏重于从全体干部层面对容错免责机制的法治意蕴、政策演进、功能定位等方面进行应景式的宏观剖析,虽有学者提出构建生态环保领域干部容错机制的观念主张②张梓太和程飞鸿主张生态环保领域干部容错的纵深机制形成需要中央与地方密切配合,具体内容请参见张梓太、程飞鸿：《我们需要什么样的生态环境问责制度？——兼议生态环境损害赔偿中地方政府的两难困境》,《河北法学》2020年第4期。,还有学者基于政策文本的综合考察对生态环保领域容错纠错机制展开优化分析③谢汶兵以生态环保领域容错纠错相关政策文本为研究对象,对浙江和山东两省在生态环保领域容错纠错上的先行探索进行了经验总结和反思,具体内容请参见谢汶兵：《生态环保领域容错纠错机制优化分析——基于浙江山东两省政策文本的考察》,《湖南行政学院学报》2020年第2期。,但仍缺乏对生态环保干部环境执法容错免责的法理逻辑和微观边界作全面深入系统的探讨,这为本文留下极大的研究空间。而在环境执法容错免责这一宏大命题的众多子命题中,环境执法容错免责的法理与边界无疑是学界最应关注与思考的核心命题。鉴于此,本文从容错免责概念的科学界定出发,试图从法理视角证成环境执法容错免责的价值逻辑,在整合分析地方试行环境执法容错免责政策的实践基础上,聚焦于环境执法容错免责的边界困境,并对环境执法容错免责边界科学界定的规范化路径进行纵深探讨,以期为环境执法容错免责机制的完善提供有益的智力支持和决策参考。

二、容错免责的概念界定

容错免责概念之界定是环境执法容错免责的法理与边界研究中不可回避的基础问题。那么何为容错免责?容错免责作为一个新兴概念,笔者认为宜从其思想来源、概念内涵和本质属性三个维度进行全面系统的解读,如此方能对此概念有正确的认识和全面的把握。

(一)容错免责的思想来源

容错免责的出现既具备一般机制演进的普遍规律,又呈现出其独特的思想来源。具体来看,容错免责的思想来源主要体现在以下三个方面：一是古代容错用人思想。正因为认识到“金无足赤,人无完人”的辩证人性观,所以古代强调“不以一眚掩大德”,“任人之长,不强其短”,“知人善任”等[2]。容错用人在古代并非个别现象,而是一种普适性思想。该普适性可从多个典故中得以印证,比如,齐桓公任用管仲、李世民重用魏征、曹操收留贾诩等等。但从本质层面来看,古代容错用人体现的是一种人治思想,而容错免责体现的是一种法治思想[3]。所以,当前容错免责既是对古代容错用人思想精髓的吸收,也是对容错用人思想的超越。二是近代技术容错思想。以“容错”为主题进行文献检索,发现98%以上的文献都集中在计算机领域、信息工程领域和机械自动化领域等工学领域[4]。容错免责实为从工学技术领域向人事管理领域演变的一个新兴名词,近代技术容错思想也一并蕴含其中。所谓近代技术容错思想,简单来说是指系统或程序不会因为一个或多个运行障碍就错误执行,它为容错免责的现实构建提供有益的思想启迪。三是现代治国理政思想。现代治国理政思想是一个独具中国特色的科学理论体系,其来源于马克思主义的先进理念和世界各国先进的治国理政经验,其从治国实践中来又回到治国实践去。从当前国家治理层面来看,习近平总书记对于干部在工作中所犯之错、所失之误的“三个区分开来”和李克强总理在2016年关于给改革创新者撑腰鼓劲的政府工作报告是现代治国理政思想的最佳体现,其中蕴含着容错免责的时代要旨,是容错免责的现实运作思想来源。

(二)容错免责的概念内涵

从概念的细分来看,容错免责可分为“容错”与“免责”两个子概念。“容”指的是容谅、宽容、包容;“错”指的是过错,但该处的过错要与故意之错区分开来,要与为私之错区分开来,要与违法乱纪之错区分开来。这里的“错”指的是过失之错、为公之错、尽职尽责之错,应当被理解和宽容。“免责”一词常见于法学领域中,通常指的是当某一行为可归入现有法律法规所确定之不当行为时,基于多项利益的综合考量,该不当行为或具有法定免责之事由,或具有酌定免责之事由,由此该不当行为产生的责任可予免除。可见,“免责”并非无责或不负责任,而是指当满足一定条件之时,对于责任的减轻或不追究。结合现有相关法律法规文本来看,将容错免责机制语境之下的“责”定性为一种纪律责任更为妥当①审视目前研究现状,因学者的观察视角不同,得出的结论也有所不同。“责”主要有政治责任说、法律责任说、纪律责任说等观点,具体内容请参见张倩：《行政问责制度的逻辑结构》,《求索》2012年第10期。笔者认为,对于容错免责中的“责”应当归属于何种责任范畴的答案,最终应回归具体的法律法规文本中进行综观考虑。具体而言,依据《中华人民共和国公务员法》第六十一条可知,容错免责中的“责”属于国家工作人员公务(政务、公职)纪律处理或公务纪律处分责任；依据《中华人民共和国监察法》第四十五条可知,容错免责中的“责”属于国家工作人员公职纪律处理或公职纪律处分责任；依据《中华人民共和国公职人员政务处分法》第七条可知,容错免责中的“责”属于国家公职人员公职纪律处理或公职纪律处分责任。依据《中国共产党纪律处分条例》第八条可知,容错免责中的“责”属于党员公务行为纪律处理或党员公务行为纪律处分责任。当然,如果是针对非党员干部的行政行为的容错免责,则该“责”可以看作是一种特殊的行政纪律责任。总之,容错免责中的“责”定性为一种特殊的纪律责任,即公务行为纪律责任或公职行为纪律责任更为妥当。笔者以“容错纠错”、“容错免责”为关键词,在百度中搜索出相关政策文本125份,其中有95份政策文本出现“纪检监察机关应坚持正确的执纪导向,对改革创新、忠诚履职、勇于担当中出现的过错和失误,免予追究纪律责任”。由此也可印证笔者观点。另外,《中华人民共和国公务员法》第四条、第七条以及第九条,《中华人民共和国检察法》第一条、第二条及第三条,《中国共产党纪律处分条例》第二条、第三条及第四条等,也可折射出纪律责任属于特殊的法律责任,同时也有政治责任的面向。。纪律责任是党纪(党规、党法)国法中规定的责任,是公务行为的特殊法律责任(内部法律责任),从执政高度来看是政治责任。进言之,一方面在全面依法治国背景下,党和国家工作人员所要遵守的纪律通常以法律的形式存在,并通过法律的形式明文确立违反纪律所需承担的责任,依此党和国家工作人员的纪律责任已带有法律责任的属性,不过,这种责任是公务(公职)行为的系统内部法律责任而非公务(公职)行为的系统外部法律责任。另一方面容错免责机制的运行应当持有一定的政治高度,“责”自然带有特定的政治色彩,在此语境之下纪律责任自然带有政治责任的属性。由此将容错免责中的“责”定性为一种纪律责任较为合适,这样定位的好处在于既利于明确容错免责的“责”的边界,也能彰显其与政治责任和法律责任的融通特质。因此,从概念定位的总体层面来看,容错免责的法学概念应是指党和国家工作人员在履行相应行政职责时或创新作业过程中出现的过失之错、为公之错、尽职尽责之错,但由于达到恪尽职守要求,且符合适用容错免责申请条件,当事人可申请启动容错免责认定程序,经认定主体严格考量之后获得责任豁免资格,认定机关依照相关法律法规对其责任进行减免。

(三)容错免责的本质属性

“本质属性是共同本质属性和特殊本质属性的统一。”[5]本质属性是某一事物本质内核的集中体现。要深刻认识和把握容错免责之要义,仅从思想来源和概念内涵入手是远远不够的,还需以本质内核为出发点,对容错免责进行深度剖析,方能对其内涵和外延做出正确理解。基于容错免责的前述研究和现实运行之理解,笔者将容错免责的本质属性划分为特殊本质属性和共同本质属性。容错免责的特殊本质属性表现为宽容试错。其中允许试错是核心,主要强调改革探索中因先行先试而出现错误或失误的情形可以得到宽容,即科学决策基础上的“尝试性失误”和干部依法用权中的“探索性偏差”可以得到宽容,是容错免责区别于其他机制的内核所在①具体而言,容错免责机制和尽职免责机制的区别在于,前者主要强调改革探索中因先行先试而出现错误或失误的情形可以得到宽容；后者主要是针对结果问责现象而提出的,其核心在于强调依法履职,即只要党和国家工作人员履行相应的法定职责,即使出现一定程度的失误或偏差也可得到相应的宽容。由此可见,两者虽然有一定的区别,但结合时代语境和具体机制的真实运行状态加以综合考察之后,笔者认为,如果说尽职免责是一种常态免责,容错免责就是一种非常态的尽职免责,即容错免责是尽职免责的一种特殊存在形态,现有容错免责的央地政策文本多数都强调履职尽责这一前提条件,这一点充分印证笔者的基本见解。。容错免责的共同本质属性表现为“三性”,即人本性、法治性和发展性。首先,容错免责具有人本性。人的认识总要受到不同立场、观点、方法、知识水平、思维能力、生理因素等条件的限制,且事物是复杂变化着的,其本质的暴露和展现需要一个过程,由此作为主体的人在认识过程中存在一定的局限,在实践过程中也存在一定的局限,即人类难免会有失败、犯错、失误。容错免责机制的构建正是建立在对人本主义理念正确认识的基础之上,宽容对待改革创新者、先试先行者、勇于开拓者所犯之错和所失之误。其次,容错免责具有法治性。法治是我国社会治理体系与治理能力现代化和转型的重要抓手和重大推力,意味着任何法律制度抑或政治机制的设计都应当以现有法律法规为基本蓝本,这亦是遵循法治的第一原则。容错免责机制的推行既符合我国对待改革创新者、先试先行者、勇于开拓者的法治精神,也符合我国现有法治容忍的界限。最后,容错免责具有发展性。根据马克思主义发展观的真理,事物总是不断发展、不断进步和不断完善的。容错免责机制作为一种新生事物,其发展性不仅体现在机制本身将不断注入新的内容,也体现在其将随改革创新这一外部环境的要求变化而与时俱进、自我调整。

综之,容错免责概念之基本界定可从其思想来源、概念内涵和本质属性三个维度予以科学合理的检视。具体而言：从思想来源的维度看,古代容错用人思想、近代技术容错思想和现代治国理政思想为容错免责提供充实的思想源动力。从概念内涵的维度看,容错免责的法学概念指的是党和国家工作人员在履行相应行政职能时或创新作业过程中出现的过失之错、尽职尽责之错、为公之错,但由于达到恪尽职守要求,且符合适用容错免责申请条件,当事人可申请启动容错免责认定程序,经严格考量之后获得责任豁免资格,认定机关依照相关法律法规对其责任进行减免。从本质属性来看,宽容试错是容错免责的特殊本质属性,人本性、法治性和发展性则是容错免责的共同本质属性。

三、环境执法容错免责的价值证成

任何一项法律制度或机制的生成和运行,都具备其内在的正当性与规范性基础,换言之,均可以从法律或法理层面证成其合理性和规范性。这既是现代法律制度生成的基本逻辑,也是现代法治社会蕴含的基本指涉,更是“法理”具有内在性和规范性的基本体现。在全面发展新时代生态文明事业和推行容错免责举措的当下,对环境执法容错免责予以法理层面的审视,有助于从理论性层面证成环境执法容错免责存在的必要性和正当性,有助于从规范性层面为生态环保干部容错免责具体实践提供法律支撑,有助于更好地从环境执法容错免责的原初内生性进行价值考量。以下笔者从四个方面对环境执法容错免责的价值意义加以证成：

(一)理性认识的现实局限

在科学技术高度发达的当下,技术和理性逐渐衍生出“工具理性”。随着工具理性的不断发展和膨胀,工具理性霸权主义紧随出现,它剥夺人性的本质,推崇“理性万能”,带来巨大的灾难,使得人们不得不停下脚步对理性认识的局限性加以反思。有的学者从人类认识的基本过程出发,通过对理性认识的相对真理性和解释有限性进行细致阐述,论证得出理性认识的局限性使其在许多方面只有保持缄默[6]。有的学者通过对不完备性定理的证明过程和混沌状态的不可预测性进行深度分析,得出人类理性认识的局限性和不完备性之根源在于自指[7]。既然人的理性认识存在不完备性和局限性,生态环保干部在环境执法时同样也会遭此窘境。在环境执法理性主义治理模式盛行的时代背景下,如何正确应对由理性认识不完备性和局限性所造成的环境执法实践错误,是学界和实务界必须直面的核心问题。事实上,以马克思主义认识论为分析视角可以得出,生态环境环保干部在环境执法中欲正确认识事物或做出决策,应当将环境执法的理性认识与实践相结合,以认识为导向,实践为检验,充分发挥环境执法实践在理性认识过程中的决定性作用。另外,承认现实环境执法理性认识的局限性和不完备性,进而探索建构容错免责机制。

(二)事物发展的迂回曲折

质量互变规律、对立统一规律和否定之否定规律是唯物辩证法的一个伟大科学贡献,也是一笔宝贵思想财富。它们给我们的启示是：由于事物运动中矛盾双方力量配比和消长的不平衡性以及矛盾运动外界环境的复杂性和不确定性,决定事物运动和发展的过程必然是迂回曲折的。映射到具体的环境执法工作中,主要表现为,由于环境执法过程中的矛盾具有复杂性、非线性和不确定性等基本特质,这就使得生态环境干部的环境执法过程是曲折和前进的有机统一。既然曲折前进是环境执法工作的普遍规律,那么就必然会出现困难和顺利、正确和错误,这亦是生态环境干部进行环境执法工作的辩证本性。并且,现阶段的环境执法工作要求生态环保干部充分发挥自身的主观能动性,尽可能采取多种综合性手段,对生态环境问题进行高度多元化的应对[8]。因此,基于事物发展的迂回曲折和现阶段环境执法工作的内在要求,决定了“环境执法工作只许正确不许错误”是一个伪命题,而容错免责是对环境执法工作迂回曲折之客观规律的正确认识,是对环境执法工作曲折前进之特殊性的具体分析。

(三)宽容精神的价值印证

何为宽容?宽容是大自然的首要法则,此项法则蕴含求同存异、相互承认和相互理解等核心要义。“人本应自持自理,可是,人有局限性,如同一切高级智能存在物一样,既会陷于无知,也会犯错误。”[9](P11)而宽容精神启迪人们应当接受他人观点的差异性和行为的错误性,正确看待人际关系中的真诚性和人类生活中的真实性,从而为人们的正常沟通和交流提供一种精神层面的指引。从哲学角度分析,宽容精神的“认识论根据”在于承认人类认识的“可错性”,宽容精神的“本体论根据”在于承认现实世界的“差异性”,宽容精神的“人性论根据”在于承认每个人所具有的“凡俗性”[10]。早期,从宗教范畴对宽容精神进行合理诠释是主流,随着人们对宽容精神的不断认同和接受,这一精神逐渐在政治范畴与法律范畴获得正当性和必要性的话语权。正是基于此项话语权,宽容精神正发展成为现代政治体系和法律体系中不可分割的一部分,此项精神也逐渐演绎出多种宽容性制度。环境执法容错免责正是建立在宽容精神这一核心价值理念的基础之上所构建的一种具象化法律运行机制和政治运行机制,并藉以印证宽容精神在法律层面和政治层面的理性延伸和运用,进而为环境执法秩序和社会活动秩序的协调吻合提供坚实的保障。

(四)容错性民主的实践指向

无论是从理性认识的局限性抑或是从事物发展的客观规律性来看,人类在探索一项新事物或进行一项具体的实践活动时,难免会因为人性和事物的性质实然出现或大或小的错误。然而“从错误中学习并加以完善”是人类认识并改造现实世界最为普适的方法,有的学者将其称之为“试错法”[11](P260)。当下,试错法是一种科学的基本方法,“试错权”这一新兴概念逐渐出现在人们的研究视线中并展开深层次的讨论。有的学者主张试错权是一种母权,只有掌握这种权利的个人,方能有机会确立生命权、财产权等权利内涵[12];有的学者主张在公务活动过程中公职人员拥有的犯错权是试错权的同源表述[13];有的学者主张试错权是人类应当具备的一项基本权利,目的在于使人类更好地认知和改造世界[14]。基本权利是民主理论的学理基础,选举民主理论的学理基础是选举权,自由民主理论的学理基础是自由权。若承认试错权是人应当拥有的一项基本权利,其所对应的民主理论应当为何?为解决这一核心问题,弥补现代民主理论之空缺,有学者针对性地提出“容错性民主”这一新理论[15]。“容错性民主”与“权力理性”①权力理性通常包涵实体性权力和程序性权力的理性行使,具体由权力设定理性、权力运行理性、权力认识理性以及权力救济理性构成。从治理维度上来说,公职人员掌握的权力都不是一种权利,因为它是要问责的,也就是说它是由公民所赋予的。容错免责机制对应的其实是权力的弹性空间,因为公民在设定权力之际,更多地表现为一种整体性意义上的规范性授权,在授权的同时也让渡了权力的具体执行。之间存在理论和价值层面的高度契合。前者的核心在于政治精英的试错权是由人民委托的,他们拥有此项权利的同时也应承担自我修正之义务;后者的核心在于对公权力运行中可能出现的错误予以承认并接纳。因此,从容错性民主的理论注释和实践指向来看,生态环保干部在环境执法的过程中也相应地拥有人民所赋予的试错权,而环境执法容错免责是试错权在权利层面的具体印证。

总之,环境执法容错免责的法理核心可以从理性认识的局限性、事物发展的客观规律性、宽容精神和容错性民主多维度视角予以既定。但是从现实图景来看,仅有法理层面的价值证成不足以解决环境执法容错免责中的重大实践问题。因此,深入探讨环境执法中权力运行的容错空间,即环境执法的容错边界,就显得极为重要。

四、环境执法容错免责的困境观察

任何一项政治设计均需带有一种原初内生性的理想价值关怀,也需对该项设计具体落地的现实情景保有一种充分的审视[16]。作为一项新生机制,尤其是在环境执法容错免责初成期,对该机制进行全面、科学的分析,充分提炼和总结环境执法容错免责边界中存在的现实问题,有利于正确认识该项机制运行的真实状况,有助于为其边界界定与制度构建提供优化路径。毫无疑问,环境执法作为行政执法的重要组成部分,具有一般行政执法的共同特征,也具有异于其他行政执法的新情况和新问题,这就要求在观察环境执法容错免责的现实困境时,不仅要重视容错免责的一般性困境研究,而且需要结合环境执法的新情况和新问题发现环境执法容错免责的特殊困境。结合现有相关政策文本和机制实际运行发现,环境执法容错免责的现实困境主要表现为以下四个方面：

(一)环境执法容错免责认定主体模糊不统一,缺乏民主监督主体

环境执法容错免责机制是制度设计者的构建产物,从现有政策文本来看,制度设计者依旧未能对“环境执法谁来容错免责”给出明确的回答,使得环境执法容错免责认定主体存疑,机制运行缺乏有效性。具体而言,当前环境执法容错免责认定主体的问题主要表征为主体的模糊性与非统一性。从内部认定主体维度来看,尚未有统一的环境执法容错免责的认定主体规定。浙江省规定生态环保干部容错免责认定和实施工作由生态环境厅党组统一领导,厅机关党委(纪委)、人事处负责承办,驻厅纪检监察组负责监督;山东省规定各级生态环境部门党组、纪检监察机构、组织人事部门以及相关职能部门负责生态环保干部容错免责的认定和实施工作;河南省规定生态环保干部容错免责认定和实施工作由所在单位党组统一领导,厅(局)机关党组(纪检组)具体执行。从外部认定主体来看,地方颁布的生态环保干部容错免责实施办法中,对于公共性力量和专业性力量的赋权和吸收不够明确,有悖于环境执法的公益性和专业技术性①具体而言,环境执法活动集中体现自然生态规律的具体要求,以自然生态规律为标准去约束和规范人们在社会生产和生活过程中与环境相关的一切行为,可以起到促进生产、保护环境的作用,因而环境执法具有公益性。环境执法不同于我国其他部门法的执法的典型特征,就是更多地运用专业技术手段来进行执法,因为只有通过科学的专业技术才能确定环境问题合法与违法的界限并确定污染者的法律责任,因而环境执法具有专业技术性,并且环境执法的专业技术性与环境司法有着极为紧密的衔接关系,环境执法的科学权威性与专业规范性在一定程度上影响甚至制约着环境司法诉讼的实际效果。,致使环境执法容错免责认定工作缺乏必要的公开性和科学性。

(二)环境执法容错免责具体情形统掇摄性不足,缺少针对性

“容”与“不容”和“免”与“不免”的关系,是环境执法容错免责本体意义层面的两对核心关系。正确处理以上两对核心关系的关键在于明确环境执法容错免责的具体情形,即明晰环境执法中的什么错能“容”、环境执法中的何种责可“免”。从当前各地的环境执法容错免责具体实践探索来看,制度设计者主要采用“正向清单列举式”和“正反清单列举式”规定生态环保干部环境执法容错免责的具体情形。其中,“正向清单列举式”主要从正面回应生态环保干部环境执法容错免责的具体范围,如山东省就单独以正面列举的形式,对4种行为中的10种情形规定了生态环保干部可以免除相应责任。“正反清单列举式”主要将生态环保干部环境执法容错免责的正面回应和负面举措相结合,如浙江省将12种情形纳入生态环保干部环境执法容错免责范围,同时明确不予容错免责的6种情形;河南省将9种情形纳入生态环保干部环境执法容错免责范围,同时明确生态环保干部履行职责过程中存在违反法定职责范围和法定程序的不予容错。虽然上述规范文件均为生态环保干部环境执法容错免责的具体情形划定明确边界,但这种“清单列举式”下的规定并不能涵盖所有容错免责的情况,加之环境执法的复杂性,使其在实际操作中也缺乏针对性和实用性,尤其是在处理环境污染应急事件时,所属情况更为复杂。“在环境执法决策中严格执行民主集中制”是地方环境执法容错免责的适用条件之一,但从现实操作来看,生态环保干部在处理环境污染应急事件时,民主决策实为困难,这就使得生态环保干部在处理环境污染应急事件时所造成的失误难以被容错免责规定所承认,因此生态环保干部的积极作为得不到保障。从更深层次来看,环境执法容错免责具体情形的难以量化性和非统一性是难以实现容错免责精准化的主要原因,其更是造成了现有环境执法容错免责内容规范处于灵活性与刚化性之间的矛盾状态。

(三)环境执法容错免责运行程序不够明确规范,欠缺公众参与的程序性规定

一项科学、规范的运行程序不仅能保障工作成效,还能实现看得见的正义[17]。作为鼓励生态环保干部环境执法敢于作为、勇于创新的一项制度设计,环境执法容错免责机制是程序规范和实体规范的总和。从程序性规定的独特价值来看,以科学完善的容错免责运行程序为依托是环境执法容错免责机制充分发挥实质性效能的必然要求,若环境执法容错免责的办理运行程序缺乏明确性和科学性,那么在具体认定实践中就容易产生“错容”和“错免”的现象。在各地生态环保干部容错免责政策文件中,关于生态环保干部环境执法容错免责的办理程序规定有简有繁,各有不同。如浙江省对生态环保干部环境执法容错免责认定办理程序规定得较为细致和具体,分为提出书面免责申请、受理机关展开调查、集体研判和认定、认定结果反馈与公开、容错免责事项材料存档五个环节;山东省和河南省对生态环保干部环境执法容错免责认定办理程序的规定则较为简略和原则,分为启动程序、组织调查和作出认定三个环节。出现这种现象的原因在于地方制度设计者对生态环保干部环境执法容错免责认定办理程序的“粗”与“细”程度把握不准,在程序设计问题上往往陷入一种死循环。若环境执法容错免责的认定办理程序设计得过于笼统,则不利于其实施,反而会成为一种“表态性”文件;若环境执法容错免责的认定程序设计得过于繁琐,在具体实践中又会因其缺乏可操作性,从而不利于环境执法容错免责认定的高效开展。再者,环境执法容错免责认定环节中缺乏民主参与的程序设计,认定主体所形成的环境执法容错免责评判结果难以服众。

(四)环境执法容错免责结果应用规定不统一,且难以落实到位

环境执法容错免责机制在现有的制度设计和运行中并非独成体系,其与人事选用机制、干部考核机制和追责问责机制等多项制度挂钩[18]。因此,环境执法容错免责的结果应用作为一个实际操作量,是指已认定符合容错免责情形的生态环保干部在考察考核、选拔任用和追责问责等环节应当作出何种处理。从当前各地的生态环保干部容错免责政策文件来看,均对环境执法容错免责之认定结果在考察考核、选拔任用和追责问责中的应用作出了较为明确的规定。浙江省明确规定经认定予以容错免责的生态环保干部在单位年度目标责任考核、提拔任用、职称评定和评优评先等环节均不受影响,对于确需追究党纪政纪责任的,可酌情从轻或减轻处分;山东省引入监督执纪“四种形态”明确规定生态环保干部环境执法容错免责结果应用的两种不同情形;河南省规定作出容错免责决定之后,应当及时启动纠错程序。由此观之,不同地方环境执法容错免责的结果运用方式具有较大的差异性。但就环境执法容错免责结果应用的真实现状来看,以上制度设计在现实运行中很难实现。究其原因,一方面,环境执法容错免责的“制度威力”尚未在生态环保干部内部体系中真正形成;另一方面,环境执法容错免责与追责问责界限不明。追责问责依托的制度规定属于国家立法和党内法规范畴,具有普适性的规范适用效应,而容错免责更多的是被定位为一种地域性的下位规范[19],对生态环保干部在环境执法中所犯错误到底是进行问责还是容错,涉及法学层面的责任归结,处理不当就可能将下位法凌驾于上位法之上,从而有损国家立法和党内法规权威性。

综上,环境执法容错免责的现实困境主要表现为认定主体的模糊性、具体内容的非统摄性、运行程序的不规范性以及结果应用的不力性等四个方面,这亦印证环境执法容错免责实践困境的归纳与容错免责的一般性困境研究的归纳基本一致,符合事物“共性寓于个性之中,个性又受共性制约”的客观规律。当然,从环境执法的新情况新问题来看,环境执法容错免责还存在其特殊困境。一方面,环境执法任务日益繁重与环境执法人员数量不足、环境执法装备差缺的矛盾比较突出,环境执法工作忙乱现象比较普遍,环境执法高压问责已成常态,以致在现实环境执法工作中难免出现简单粗暴式的“一刀切”的现象[20],这种情况下环境执法容错免责的规则适用就存在着边界界定宽与严的选择难题;另一方面,环境执法工作的复杂性与环境执法职责范围不明确的矛盾比较突出,高质量经济发展压力下的环境执法工作面临着地方领导以及企业方面的额外压力,加之客观上地方政府在向下传达环保任务时存在“层层加码”的问题[21],以致环境执法实效往往难以满足预期目标,这种情况下环境执法容错免责的规则适用就存在着生态环保干部履职尽职认定难的现实困境。

五、环境执法容错免责的边界规范

“一切科学知识的探索的动机都是力求在现象的表面的多样性中发现统一性”[22](P518)。科学界定环境执法容错免责边界是一项涉及多环节、多要素的系统性工程,应重点领会中央层面的容错免责精神,吸纳地方层面的先进环境执法容错免责机制构建经验,统筹考虑各项制度之间的相容性、协同性与统一性。具体而言,应从基本原则和具体内容两方面共同推进环境执法容错免责边界的科学界定。基本原则是界定环境执法容错免责边界的“大政方针”,具体内容是理性界定环境执法容错免责边界的“实操指南”,只有将基本原则和具体内容有机集合,方能厘清环境执法容错免责机制的适用界限。

(一)科学界定环境执法容错免责边界的基本原则

1.粗细适宜,以细为主。实践中的可操作性是环境执法容错免责边界之粗细界定的主要考量因素。一般而言,环境执法容错免责边界倘若界定得过于笼统,易造成认定的随意裁量,不利于把握和实施。所以,在界定环境执法容错免责的认定主体、具体情形、运行程序和结果应用等要素时应当做到认定主体统一明确、容错情形统摄细化、运行程序合理规范、结果应用一目了然。如此一来,既可以使生态环保干部清楚环境执法的容错底线以便自省,又可以使环境执法容错免责的运作便于实施。但倘若环境执法容错免责的边界全都界定得过于具体,其在实施中的灵活性就会缺乏,反而会留下漏洞。所以,在界定环境执法容错免责的边界时也应有部分规定具有兜底性与概括性,从而填补具体规定的不足。因此,环境执法容错免责边界的科学界定应当粗细适宜,以细为主。

2.宽严相济,以严为主。一方面,容错并非纵容生态环保干部环境执法所犯的错误,免责也是在纠错前提之下的免责,所以环境执法容错免责边界的科学界定应当从“严”出发。具体而言,环境执法容错免责适用条件的界定,应在现有法律法规基础上形成共识,恪守底线思维,即“同时符合下列条件”应为常态;环境执法容错免责的适用范围界定,应当区分不同种类的环境执法行为,对于造成重大环境污染的环境执法行为不适用容错免责;环境执法容错免责的具体情形界定,应采取“正反清单列举式”,以“三个区分开来”为基本遵循原则,将可容性规定与不可容性规定相结合等等。另一方面,生态环保干部在不能明确“容”或“不容”、“免”或“不免”的界限范围内进行环境执法时所导致的轻微失误或错误,认定主体应对其采取“宽容”的态度,给予生态环保干部纠错改正的机会,以“容”处理,不求全责备。总之,科学界定环境执法容错免责的边界应当宽严相济,以严为主。

3.以法为主,遵从法理,兼顾情理。环境执法容错免责是运用法治思维破解生态文明建设困境和改革发展难题的制度设计。依法容错是环境执法容错免责判断的基本要求,这即意味着环境执法容错免责边界的界定不能违背相关上位法律法规,环境执法容错免责的认定主体、具体情形、运行程序、结果使用等等首先应当遵循相关法律法规。容错免责法治化是保证机制发挥最大功效的必由之路[23]。将环境执法容错免责边界放置到具有普适性的法律规范体系中予以科学界定,是依法治国、依法治权的最佳印证。但在相关法律法规缺位时,为推进环境执法工作进展而采取的前瞻性环境执法行为,抑或是突破“过时”之规的环境执法行为,就应当运用法理思维和情理标准进行科学界定。情理以道德伦理为评判标准,法理以法理逻辑为适用原则,法理源自于对情理的创造性归纳总结,所以情理是法理的基础,法理是情理的升华①更深层次来看,情理是大众的普遍感情,是大众论事论理、论是论非的普遍标准,是社会的感性标准,反映的是社会公众的主观的直觉的道德伦理感受,因而是普遍的一般的情理,不是个别的特殊的情理。法理是法学家经过冷静、理性的思考而创造出来的符合法律逻辑的理论结晶,是法学家对情理的创造性归纳与总结,体现的是法的基本原理与基本精神,因而是符合社会整体利益的学说。参见杨立新：《法理情理关系辩》,2014年8月25日上传,2020年4月17日访问,网址：http：//www.nmql.com/wenji/zhuanjia/ylx/4456.html。由此可见,虽然两者有一定区别,但从本质层面来看,情理是法理的基础,法理是情理的升华,两者是相辅相成的。。与明确情理可有效弥补缺位法律的价值亏空,矫正已有法理在人情道德伦理考量方面欠缺的弊端。因此,在科学界定环境执法容错免责边界时应以法为主,遵从法理,兼顾情理①邓小平在1978年12月召开的中央工作会议闭幕会上指出：“国要有国法,党要有党规党法……没有党规党法,国法就很难保障。”习近平总书记在2018年8月中央全面依法治国委员会第一次会议上强调：“依规治党深入党心,依法治国才能深入民心。”在中国特色社会主义法治视域下,依法治国与依规治党是有机统一的,党法与国法在规范目标、核心准则与制度根源等方面具有内在一致性,具体内容请参见王立峰：《党规与国法一致性的证成逻辑——以中国特色社会主义法治为视域》,《南京社会科学》2015年第2期。因此,全面推进依法治国,必须努力形成国家法律法规和党内法规制度相辅相成、相互促进、相互保障的格局,充分发挥依法治国和依规治党的互补性作用。参见周望：《近日中央印发三部党内法规,传递出怎样一个强烈信号？》,2019年9月20日上传,2020年4月17日访问,网址：https：//www.shobserver.com/news/detail？id＝177154。这就决定环境执法容错免责机制需要国家立法和党内法规相互配合加以规范,所以这里的法既包括国家立法,也包括党内立法(党法、法规、党纪三者同义)。从更深层次来看,无论是国家立法抑或是党内立法都应遵循法理,法理不外乎人情,因此立法一般会考虑法理与情理的平衡。如果立法没有考虑这种平衡时,就有必要遵循适当情理运用原则,即在法理遵循中兼顾情理——轻视一般情理,放弃普遍情理,脱离社会大众的情理的法理追求就会走向极端。所以环境执法容错免责机制规范建设,首先应遵循相关法律法规,在相关法律法规没有规定时,应当遵循法理思维,由于情理可有效弥补缺位法律的价值亏空以及已有法理中的人情道德伦理考量不到位的弊端,因而需兼顾情理。。

(二)科学界定环境执法容错免责边界的具体内容

1.扩大与明确环境执法容错免责认定主体。诚如上述,当前环境执法容错免责认定主体存在的主要问题是内部主体的模糊性与外部主体的被排斥性,适当地扩大环境执法容错免责的外部认定主体和厘清内部认定主体有助于容错免责的有序运作,有助于确保环境执法容错免责认定结果的公平公正、科学准确。

环境执法容错免责内部认定主体,可分为领导主体、执行主体以及协助主体。根据相关法律法规对机构的职能设置来看②相关法律法规指的是《中华人民共和国监察法》第十三条、《中华人民共和国公务员法》第六十条、《行政机关公务员处分条例》第三十四条、《中国共产党问责条例》第四条、《党政领导干部生态环境损害责任追究办法(试行)》第十一条、《事业单位工作人员处分暂行规定》第二条,等等。,部门党组是环境执法容错免责认定工作的领导主体,纪检监察机构和组织人事部门是环境执法容错免责认定工作的执行主体。问题在于,环境执法容错免责的初步认定工作需不需吸纳其他职能部门参与?如果需要,应当吸纳哪些职能部门参与其中?从实践来看,环境执法容错免责评判需综合判断当事人的行为方式、客观条件、主观动机等多项因素,所以环境执法容错免责认定的复杂性决定必须引入其他职能部门参与评判,即协助主体有必要存在。从政策文本内容指向来看,其对于“相关职能部门”或多或少有所提及,但均无确切的界定,这是由环境执法的差异性决定的。具体环境执法行为具体分析是政策文本的设立指向,制度设计者深知难以将每种环境执法行为对应到各个职能部门。所以,在界定协助主体的范围时,应由纪检监察机构和组织人事部门结合具体环境执法行为而对引入协助主体作具体分析和判断,即做到一事一议。

外部认定主体是环境执法容错免责认定的重要协助力量。一方面,建议在环境执法容错免责认定中引入公众听证论证制度。公众听证论证制度是公众参与环境执法容错免责认定的现实需求和应有之义。听证于公众是为决策于公众,在环境执法容错免责认定的听证会上,公众可以充分发表对生态环保干部环境执法行为的意见,并提出相应的容错免责建议,帮助内部认定主体发现环境执法容错免责研判中存在的问题,从而有针对性地加以纠正、完善。当前许多文本都规定了在容错免责认定过程中,评审委员会认为有“必要时”可实行听证论证制,这为环境执法容错免责认定中引入公众听证论证制度提供了充足的空间。但是,“必要时”应做出何种解释,容错免责政策文本中并未提及,这导致公众听证论证程序难以引入。笔者认为,当认定的对象是涉及公众切身利益和公众高度关注的环境执法行为时,就符合“必要时”的解释范畴,从而应当引入公众听证论证程序。另一方面,对于重大失误的环境执法行为和情况复杂或存有较大争议的环境执法行为,建议引入第三方评估机制。环境执法行为具有较强的专业技术性和复杂性,在评判对其是否容错免责时,需要综合考虑环境执法行为的特殊背景、处理原则和办事流程,需要环境执法容错免责认定主体具备特定的专业技术,但从目前环境执法容错免责认定主体的配置来看,其并不具备这种特殊的职业能力,在情况较为复杂时容易造成容错免责的“误判”。因此,建议引入第三方评估机制,吸纳环境执法相关领域的组织机构、智库专家、高校学者等共同组成环境执法容错免责评判共同体,从而确保环境执法容错免责的精确性和专业性。

2.扩大并细化环境执法容错免责具体情形。环境执法容错免责机制必须有清晰、具体、科学的容错免责内容,才能从制度层面规范机制的运作,降低环境执法容错机制的适用风险,进而达到激励生态环保干部积极作为之目的。精准界定环境执法容错免责的具体情形,需明确地界定环境执法行为所造成的失误或错误中哪些是可容之错,哪些是不可容之错,逐步推进环境执法容错免责具体情形的清单化和定量化。为此,可重点从以下几个方面着手：

首先,划定环境执法不可容和不可免之错的底线,严守容错免责红线。具体而言,造成严重环境污染责任事故,严重侵害群众利益的,不应纳入可容之错范畴;环境执法背离“两个维护”,在政治立场、政治原则和政治道路上存在严重问题的,不应纳入可容之错范畴;在同一生态环保问题上明知故犯或重复失误的,不应纳入可容之错范畴;环境执法为自己或小团体谋取不正当利益的谋私型错误的,也不应纳入可容之错范畴[24]。

其次,运用定量化思维构建环境执法容错免责指标体系,对各种环境执法行为之错作出细致的归类。一方面,环境执法容错免责指标体系基于容错免责目标而设立,是环境执法容错免责具体情形的系统分解。当前环境执法容错免责指标体系并未得到制度设计者的应有重视,致使环境执法容错免责具体情形缺乏定量化标准。欲突破当前定性思维的桎梏,应深入一线调研,认真考察生态环保干部环境执法最易犯错或最易失误的情形,并对其进行分类汇总,逐步构建多层级的系统的环境执法容错免责指标体系。另一方面,运用定量化手法对上述分类中的每一具体情形进行赋值,由环境执法容错免责认定和实施者综合打分,从而保证环境执法容错免责的精准性。

最后,建立环境执法容错免责清单制度,明确环境执法容错免责的具体范围。环境执法容错免责清单制度既有行为规范的属性,也有组织规范的属性,探索和建立其规则内容,有利于激励生态环保干部在环境执法中敢于作为、勇于创新。此项制度有两种清单,一是环境执法容错免责正面清单,二是环境执法不容之错的负面清单。对于第一种清单,需结合环境执法之特殊性和地方情况之差异性,对错误类型进行归类,即从环境执法程序规范类错误、应对突发环境事件类错误和环境执法创新探索类错误入手,进行容错免责适用条件和情形的总结,制定正面可容可免事项清单。具体来看,结合环境执法容错免责的政策文本和实际运行,建议将以下情形纳入环境执法容错免责正面清单：(1)先行先试、大胆探索出现失误或错误的;(2)探索性试验中未达到预期效果,造成损失或影响的;(3)在推进生态环保体制机制改革创新过程中,因缺乏经验出现失误或错误的;(4)在推进重点生态环保工作中,大胆作为而出现失误或错误的;(5)在落实污染防治目标过程中,因自我加压致使自定目标未能完成的;(6)在推进简政放权改革中,对现行制度规程有所突破,造成失误或错误的;(7)在环保督察中,因被督察对象故意隐瞒真实情况,致使没有及时发现潜在问题的;(8)在开展生态环境监管中,因责任人自身主体责任履行不到位,造成环境污染损害问题发生的;(9)在执行“急难险重”生态环保任务中,因情形紧迫造成失误或错误的;(10)在解决历史遗留生态环保问题中,因勇于破除障碍,造成失误或损失的;(11)生态环保工作中因自然灾害等不可抗力因素,导致未达到预期效果的;(12)其他可以容错免责情形。对于第二种清单,需结合国家可持续发展之战略,对明知故犯类、重大生态环境损害类和严重侵害群众利益类等建立负面不容不免事项清单。具体来看,结合环境执法容错免责的政策文本和实际运行状况,建议将以下情形纳入环境执法容错免责负面清单中：(1)引发重大生态环境损害责任事件的;(2)生态环保工作不担当、不作为,履职不力造成严重后果的;(3)在同一生态环保问题上重复出现失误或明知故犯的;(4)未按规定程序决策并造成重大损失的;(5)严重侵害人民群众利益的;(6)其他有关规定不应容错免责情形。

3.细化、规范环境执法容错免责运行程序。环境执法容错免责机制是在系统论的引领下,由若干个子机制互相协同、互相配合而成的有机体系。环境执法容错免责具体实施起来极为复杂,倘若没有科学、规范的运行流程作为支撑,难以保障程序正义和实体正义。因此,规范设计环境执法容错免责的运行程序,有助于保障环境执法容错免责机制的权威性和严肃性,有助于推动环境执法容错免责工作从虚悬提醒演变为现实规制,从而让“能干事”者受到应有的保护。

总体来看,环境执法容错免责机制的运行程序应包括提出书面容错免责申请、受理机关展开核实调查、组织集体综合研判认定、认定结果反馈申请人、容错免责结果公示公开、容错免责事项材料存档六个环节。其中每一环节都必须有明确的责任受理主体、处置处理规则、调查核实方式以及办理告知时限,应做到问题有解答,决议有规范,步骤有条理,避免环境执法容错免责机制的运行程序流于形式。

具体来看,生态环保干部认为其环境执法行为之错误或失误符合政策文件所列容错免责情形的,应当在告之初步问责结果后对应规定的工作日内,由当事人向相关纪检监察机构书面提出申请,并阐明理由。受理申请后,由纪检监察机构依据当事人环境执法容错免责的申请事项,会同组织人事部门开展相关调查核实工作,出具书面调查报告。完成调查工作后,由纪检监察机构组织会同相关职能部门依据有关规定和调查核实结果,进行集体研判,提出当事人环境执法容错免责的认定意见,报部门党组研究形成最终认定结论。对于社会影响较大或认定情况较为复杂的,可以引入公众听证论证机制和第三方评估机制,以形成对当事人的环境执法行为之错误或失误之综合性、民主性、专业性考量。纪检监察机构应在部门党组作出最终认定结论的对应规定工作日内,将环境执法容错免责认定结果向当事人反馈并予以明确的答复解释。对认定符合环境执法容错免责的,应当澄清相关事实,采取合适方式在一定范围内公示公开。环境执法容错免责结果公示公开的范围应包含生态环保干部所犯错误的性质、适用规范、认定结果等多项核心要素,而非一个简单的认定结果,以确保环境执法容错免责的运行程序受到公众的有效监督,从而保障容错免责的公正性。当然,环境执法容错免责事项材料由纪检监察机构和组织人事部门负责存档备份。

4.强化环境执法容错免责结果使用。环境执法容错免责认定结果作出之后,认定结果如何应用关系到生态环保干部未来工作的走向和心性,因此必须严肃、合理的对待,倘若有失偏差,那么就将失去构建环境执法容错免责机制的原有之义。因此,强化环境执法容错免责认定结果的规范性与刚化性应用,有助于环境执法容错免责机制的权威性,有助于发挥环境执法容错免责机制的激励与关爱功能,有助于保障生态环保干部的切身利益。

基于现实操作的回应,环境执法容错免责认定结果应加强三个方面的应用：一是强化在生态环保干部的目标考核和评先评优中的应用。如把被认定符合环境执法容错免责适用条件的生态环保干部排除在评先评优之外,或对其在目标考核时区别对待,就失去了对生态环保干部进行容错免责的初衷。所以,应建立相应的澄清保护机制,以便及时有效地消除容错免责机制适用对象之负面影响,使其在评先评优和目标考核的时候受到公平对待,从而激发生态环保干部环境执法的积极性和创造性。二是强化在生态环保干部的职级晋升和选拔任用中的应用。以科学公正的用人导向激发生态环保干部敢想敢干的内在潜能是构建环境执法容错免责机制的重要原由,其目的在于让那些敢于担当、攻坚克难、勇于创新的生态环保干部能够真正得到重用,从而推动环境治理中生态环保干部人事选用向现代化和科学化转型。因此,组织人事部门在进行干部选拔任用或职级晋升时,要从那些符合环境执法容错免责适用条件的敢于作为、真抓实干的生态环保干部中优先选拔重用。三是强化在生态环保干部确需追究党纪政纪责任中的应用。环境执法容错免责和追究党纪政纪责任并不矛盾。环境执法容错免责主要是为鼓励生态环保干部在环境执法中攻坚克难、敢于人先和勇于实践的首创精神;追究党纪政纪责任主要是为加强对生态环保干部环境执法工作的管理和监督,增强生态环保干部的责任意识。从制度设计层面来看,良好的制度体系应当是彼此呼应,相互促进,衔接配套的。因此,将环境执法容错免责结果科学合理地应用到生态环保干部的党纪政纪责任追究工作中,在不违反相关党纪政纪规定的大前提下,可对生态环保干部的党纪政纪责任酌情从轻或减轻处分。

六、结 语

环境执法容错免责是新时代激励生态环保干部在环境执法中能作为、勇担当、敢创新的重要机制,其为环境执法的具体实践提供了事物发展之迂回曲折和理性认识之滞后局限的规范证成,更在环境执法工作中注入了鲜活且丰富的容错性民主实践元素。环境执法容错免责机制属于科学决策范围,因而需要缜密的思维与精细化的研究。研究发现,环境执法容错免责并非完备无缺的,在初创期难免存在边界困境,这些困境很有可能导致环境执法容错免责机制运行的失灵。因此,未来的机制建设有必要从四个方面加以完善：一是扩大认定主体,确保容错免责之党规与国法吻合;二是细化具体情形,提高容错免责的实体规制功能;三是规范运行程序,提升容错免责的程序约束功能;四是加强结果应用,促进容错免责功能延伸之效。如此完善环境执法容错免责机制与我国生态文明改革创新进程同频共振,真正发挥为环境执法勇于创新者、敢于担当者撑腰鼓劲的制度功效。