全球海洋治理与BBNJ协定：现实困境、法理建构与中国路径

江 河,胡梦达

一、引 言

随着全球化的进一步加深,各种全球性问题日益凸显,当单个国家无法有效应对这些问题时,全球治理就成为了国际社会的必然选择。在海洋的开发和利用中,海洋分布的广泛性、连续性及其流动性导致任何海洋问题都具有跨国性,而公海和国际海底区域法律地位的特殊属性使得海洋的保护和利用超越了传统国家利益的范畴。因此,全球海洋治理成为各国应对全球性海洋问题的基本手段。在生产力不断提高的背景下,人类对海洋的开发和利用日益频繁,对人类与大自然的和谐共存提出了挑战。同时,陆地资源的枯竭使得各国将海洋资源的争夺作为主要的外交战略,而蓝色圈地运动和海洋资源的过度开发造成了海洋生态不稳定和海洋生物多样性减损的全球风险。尽管主权国家可以通过国内立法对领海和专属经济区内的海洋生物多样性进行有限的养护,但在国界之外,并不存在统一和完善的国家管辖范围以外区域海洋生物多样性(Biological Diversity of Areas beyond International Jurisdiction,以下简称BBNJ)养护和可持续利用的法律体系。由此,BBNJ问题不再只是单个国家面临的治理难题,其发展关系到人类的共同利益和整体生存。在全球治理的背景下,全球海洋治理将成为各国应对BBNJ问题的共同选择,而BBNJ协定的讨论与磋商正是国际社会参与海洋治理的共同实践。

二、全球海洋治理和BBNJ协定缔结的现实困境

在全球化背景下,国家间的相互依赖在各个领域内逐步加强,国际法赖以生存的社会基础发生了变革,主权国家的行为越来越难以无视国际法的规制,国际法甚至开始成为国家内部事务管理的法律依据[1]。如同全球治理,国际法在海洋治理的法治维度中发挥着重要的规制作用。沿着国际法的双重法理逻辑,国际政治的社会实践在一定程度上为国际法的发展奠定了社会基础①国际法的双重法理实际上体现的是国际法和国际政治的互动。作为国际法的社会基础,国际关系中并不存在、也难以产生自然法中关于实质正义的共识,但形式正义和秩序价值的产生使得国际政治向自然法开放,一定程度上也受到国内法自然法法理的渗透和影响。参见江河：《国际法的基本范畴与中国的传统实践》,中国政法大学出版社2014版,第296－300页。。全球化的负外部性导致西方国家掀起逆全球化的浪潮,为了保全自身利益,这些国家纷纷逃避对国际责任的承担,而这将导致对BBNJ问题的国际法规制失去民主基础和政治动力,进而从国际政治的角度削弱BBNJ协定谈判的社会基础。在自然法的法理层面,国内法所凝集的法律文化及其价值观念将通过国家主体在国际关系的实践中得以表达。在世界多元文化的背景下,参与全球海洋治理的主体具有广泛性和多元化,多元的海洋治理主体和民族文化,导致了BBNJ协定在目的、价值、原则以及具体规范上的体系冲突。因此,主体性的缺失及其所造成的价值冲突构成了BBNJ协定谈判所面临的现实困境。

(一)全球海洋治理与BBNJ协定

作为“全球治理”概念的起点,1990年国际发展委员会主席勃兰特首次提出了全球治理理论,随后国际发展委员会在其研究报告《天涯成比邻》中阐述了全球治理的基本概念②在这份研究报告中,全球治理被阐述为“是各种各样的个人、团体——公共的或个人的——处理其共同事务的总和。这是一个持续的过程,通过这一过程,各种互相冲突和不同的利益可望得到调和,并采取合作行动。这个过程包括授予公认的团体或权力机关强制执行的权力,以及达成得到人民或团体同意或者认为符合他们的利益的协议”。英瓦尔·卡尔松,什里达特·兰法尔：《天涯成比邻——全球治理委员会的报告》,赵仲强、李正凌译,中国对外翻译出版公司1995年版,第2页。。在全球风险社会③“风险社会”这一概念最初由德国社会学家乌尔里希·贝克提出,指现代社会逐渐开始以因科技和经济发展所带来的各种危机所构成的风险为主要特征。参见乌尔里希·贝克：《风险社会》,何博闻译,译林出版社2004年版,第38页。的背景下,全球治理逐渐为学界和外交界知悉,但理论上却缺乏统一且权威的概念界定。整体而言,学者们对全球治理的理解存在着一定的交集,基于这些共同点,全球治理可以被界定为在缺乏主导性政治权威却又相互依赖的全球化背景下,为了应对全球性问题和追求人类共同利益,包括非国家行为体在内的国际行为主体,通过各种强制性的正式管理或规制以及非正式的社会化倡议、公共程序或机制,来避免全球风险和追求可预见的、安全的社会秩序的行为④参 见From Crisis to Sustainable Growth-sub Saharan Africa：A Long-term Perspective Study,http：//documents.worldbank.org/curated/en/498241468742846138/From-crisis-to-sustainable-growth-sub-Saharan-Africa-a-longterm-perspective-study,last visited 10-04-2020；Commission on Global Governance.Our Global Neighborhood：The Report of the Commission on the Global Governance,New York：Oxford University Press,p.26(1995)。。

近年来,联合国先后提出海洋治理⑤参见“Transforming Our World：The 2030 Agenda for Sustainable Development”,Sustainable Development Knowledge Platform,https：//sustainabledevelopment.un.org/post2015/transformingourworld,last visited on 05-09-2019。与海洋可持续发展⑥参见“Oceans and the Law of the Sea：Report of the Secretary-General”,General Assembly of the United Nations,https：//undocs.org/A/72/70/Add.1,last visited on 20-08-2019。等理念,欧盟和中国也对全球海洋治理进行了积极回应①参见“International Ocean Governance：An Agenda for the Future of Our Ocean”,European Commission,https：//ec.europa.eu/maritimeaffairs/policy/ocean-governance_en,last visited on 05-09-2019。参见中国自然资源部：《深度参与全球海洋治理,务实推进蓝色伙伴关系》,网址：http：//www.mnr.gov.cn/zt/hy/2018hygzhy/whbg/201801/t20180122_2101884.html,最后访问日期：2019年8月30日。,全球海洋治理得到国际社会的广泛响应。作为连续的整体,海洋任何局部的变化都将产生连锁反应,并最终反馈到整体的生态平衡中。例如沿海国近岸的海洋污染,往往会随洋流向其他海域扩散;远洋捕鱼国对于某些巡游鱼类的过度捕捞会导致巡游地生态平衡的破坏等。海洋问题的治理具有天然的全球性。在全球海洋治理的理论出现前,已经存在不同层次的海洋治理实践。有学者认为格劳秀斯的《海洋自由论》是人类最早有意识地对海洋进行利用和管理的理论基础[2]。在此逻辑下,人类对于海洋的管理行为以及基于治理理论的治理行为,共同构成了原始的海洋治理。但是这种对于海洋治理的理解缺乏全球化的语境,政府在治理行为中始终扮演着主导者的角色,且不同的国家间缺乏合作,这与全球化和全球治理的开放性等特征相违背,最终使海洋治理理论日趋封闭和固化。尽管原始的全球海洋治理具有一定的实践基础,但并不能作为全球海洋治理的理论来源。全球海洋治理应理解为全球治理在海洋领域的体现,即治理主体多元、治理手段多样、治理对象广泛的海洋问题的解决模式。

在全球海洋治理中,海洋生物多样性是事关整个海洋生态安全的重要议题。作为地球资源的宝藏,海洋是地球生物多样性最丰富的地区,它不仅是人类生物资源的重要储备,也是地球生态平衡中至关重要的一环。一旦海洋生物多样性遭到破坏,直接的后果是可利用生物资源的锐减,但间接后果,即海洋生态紊乱后海洋保护海岸、分解废弃物、调节气候、提供新鲜空气等功能的衰减甚至丧失,将导致人类面临共同生存危机②参见中国海洋在线：《海洋生物多样性的重要性》,网址：http：//www.oceanol.com/zhuanti/hyst1/hystxz1/2015-05-18/44967.html,最后访问日期：2019年9月20日。。在全球化背景下,人类主体意识的增强促使国际社会团结起来共同应对全球性问题。基于各国对海洋生物多样性的关注,2015年第69届联合国大会在《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)的框架下启动了BBNJ协定的谈判进程,迈出了全球海洋治理在BBNJ领域的重要一步。作为具有法律效力的国际条约,生效后的BBNJ协定和《公约》及其两个执行协定,将为全球海洋治理提供更为全面而有效的国际法规制。然而,目前BBNJ协定的谈判并不顺利,逆全球化下部分国家国际责任感的缺失,以及全球治理的主体多元化所引发的价值冲突,共同构成了BBNJ协定最终缔结所面临的现实困境。

(二)BBNJ制度的主体论和BBNJ协定的谈判困境

作为国际法基本范畴中的先导性范畴③国际法的社会基础决定了其无法有效适用基石-中心-普通范畴的分析范式,而横向范畴体系下的各个基本范畴存在一定的互动性,同时在结构上呈并列关系,它们分别反映了国际法中法律现象的局部,作为整体体系它们是国际法中法律现象的总体反映。国际法的基本范畴分别有主体论、价值论、本体论、客体论、运行论和关联论。参见江河：《国际法基本范畴与中国的传统实践》,中国政法大学出版社2014年版,第10－36页。,国际法的主体论是研究国际法律人格及其主体性的基本范畴[3],而BBNJ制度的主体论是研究有关BBNJ规制活动行为体及其相互关系的理论研究范畴。尽管国际社会在联合国的主导下已经开展了BBNJ协定的谈判工作,但近两年的BBNJ协定谈判预备委员会的报告和政府间大会的谈判成果显示,出于各自的立场,在短期内,内陆发展中国家、岛屿发展中国家以及发达国家难以就BBNJ协定的具体内容达成共识[4]。尽管现代海洋法领域内的立法技术与客观的科技水平已达到较高水平,相关法律规则已经具备创设和实施的技术基础,但逆全球化下民族主义的复兴和国际合作精神的缺乏,削弱了BBNJ协定缔结的社会基础,由多元文化引发的价值冲突也阻碍了谈判的顺利进行。这些因素的共同作用,导致了BBNJ协定缔结进程的迟滞以及谈判中法律价值和基本原则的抽象化。

1.逆全球化下部分国家国际责任感的缺失。目前学界并未就“逆全球化”的概念界定达成一致。全球化本质上是经济全球化①根据国际货币基金组织的定义,全球化是指跨国商品与服务贸易及国际资本流动规模和形式的增加,以及技术的广泛迅速传播使世界各国经济相互依赖性增强。参见国际货币基金组织：《世界经济展望》,中国金融出版社1997年版,第45页。,根据这一逻辑,逆全球化被部分学者理解为经济全球化历史演进中的一个插曲,其内核是不同程度和不同形式的市场再分割[5](P5－13)。在国际政治的视域下,又有观点将逆全球化阐述为发达国家对全球化收益评估的结果[6](P15－22)。此外,也有学者认为逆全球化是源自“现代化输家”对全球化的不满②“现代化输家”是指在全球化浪潮中不能适应社会变革,最终处于社会边缘的低收入和低学历人群,这些“输家”将社会排斥和生活困难归结于精英政治和全球化,并通过国内民主政治影响国家的外交行为,最终导致了逆全球化思潮的产生和发展。参见郑春荣：《欧盟逆全球化思潮涌动的原因与表现》,载《国际展望》2019年第9期。。尽管“现代化输家”理论显得有些偏激,但是它从社会学角度揭示了逆全球化产生的原因,并在民粹主义的兴起中得以证实。质言之,逆全球化的表现可以被归纳为对国际关系采取不同程度上的漠视和摒弃。国家主义的强化使这些国家缺乏国际合作精神,在不能继续从全球化中获利的情况下,部分国家为保全自身的利益不愿承担国际义务,最大限度地切断与国际社会的联系。尽管有损其国际形象,但因无法攫取更多的短期利益,它们仍然选择拒绝善意履行其国际义务③支撑逆全球化现象的国家行为,本质上是对服务于经济全球化的国际法规则的违背和摒弃,美国无视WTO规则增加关税与中国展开贸易战,就是其霸权政治面对经济全球化困境所进行的自我保护,同时其先后退出《跨太平洋战略经济伙伴协定》《巴黎气候协定》等条约和联合国科教文组织等十多个国际组织,便是在无利可图时急于脱卸国际责任的表现。。英国“脱欧”和美国退出系列条约的行为,在向各国警示：全球化将在某种程度上向自然状态回归。当全球性问题来临时,各国的国际责任感和合作精神将荡然无存。在此趋势下,国际法的实效将不断降低,国际条约的谈判与缔结也会失去其政治动力和社会基础。

可逆性只是全球化的应有属性[7],全球化仍是历史发展的客观趋势。就条约退出法律机制而言,由于条约法并没有禁止条约的退出,一些国际条约本身也设置了较为完善的退出机制,国家的“退约”行为可能具有一定的合法性。然而,部分发达国家滥用其退出权利,恶意解释其国际义务,并拒绝承担相应国际责任,是对国际法的基本价值的违背。这既不符合全球化的历史潮流,也无益于现实问题的解决。“退群”“退约”更多地体现了这些国家狭隘的国家利益导向和淡薄的国际责任意识。当逃避国际责任、片面地追求短期利益成为国际关系中的主流时,国际合作便失去社会土壤,而少数国家在全球性问题解决上的努力只会是杯水车薪。长远地看,这种“自保”行为不仅有损其国际形象,而且终将损害人类的共同利益,甚至威胁到人类的共同生存。相对于政治、经济、卫生等问题而言,生态利益在国家利益谱系中的优先性有限,同时,BBNJ制度的效力空间又在国家管辖区域以外,这更淡化了部分国家对该议题的热情。尽管在国际社会的共同推动下,BBNJ协定的外交谈判得以启动,但国际社会中责任感的缺失,不仅消解了国际政治合作的社会基础,使得BBNJ协定的谈判因缺乏政治动力而面临流产的风险,同时也影响了其他全球海洋治理问题的有效解决。

2.文化差异下法律规范的价值冲突。海洋是人类的共同财富。根据《公约》,主权国家可以对其领海和专属经济区内的海洋生物资源进行自主养护和开发,但在公海中没有任何一个国家可以享有关于海洋生物资源的专属权。基于不同的地理位置,不同国家形成了与海洋有关或无关的生产、生活方式,这些生产、生活方式又进一步演变为海洋文化和非海洋文化。文化本身是一种客观存在的社会现象,而这种现象是人类生产、生活的自然映射。海洋文化对人们的影响贯穿着人类文明的萌芽与发展,黑格尔在《历史哲学》中就表达了海洋对其思想的熏陶①“大海给了我们茫茫无定、浩浩无际和渺渺无限的观念……但是大海却挟着人类超越了那些思想和行动的有限的圈子。”黑格尔：《历史哲学》,王造时译,上海书店出版社2001年版,第93页。,体现出了海洋文化对人类思维方式的影响。进一步而言,高度依赖海洋的生产和生活习俗共同构成了海洋文化的社会基础,并通过海洋文化再次渗透到人们的思想和行为方式之中,而这种文化的核心便是“以海为生”[8](P42－56)。

同时,基于环境、科技水平乃至经济发展模式的差异,各国形成不同的海洋生产方式、习惯。在不同的海洋文化下,各国对BBNJ问题持不同立场。一方支持保护的生物资源有可能是另一方赖以生存的经济来源。以鲸鱼为例,格陵兰岛、阿拉斯加等地的土著人世代以捕鲸为生②这些区域的土著主要是指爱斯基摩人,捕鲸是他们历史悠久的传统之一。参见中国科普博览：《捕鲸——爱斯基摩人的骄傲》,网址：http：//www.kepu.net.cn/gb/earth/arctic/life/lif209.html,最后访问日期：2019年9月1日。,由此出现了挪威、加拿大等传统捕鲸国。与这些传统捕鲸国不同,作为世界上最大的捕鲸国[9](P6),日本并不以鲸鱼作为主要的食物来源,也未将其用于科研用途③参见Whaling in the Antarctic(Australia v.Japan：New Zealand intervening)(judgement),ICJ,https：//www.icj-cij.org/en/case/148,last visited on 09-09-2019。。但出于其独有的海洋文化,日本政府及其国民都赞同和支持捕鲸行为[10]。在世界范围内,作为小众文化,捕鲸传统与生物多样性保护的主流价值观相违背。1986年国际捕鲸委员会便通过《全球禁止捕鲸公约》,旨在全面禁止商业捕鲸④国际捕鲸委员会只为通过捕鲸维持生活的土著人分配了极少的捕鲸配额。参见“Catch Limits&Catches Taken”,International Whaling Commission,https：//iwc.int/total-catches,last visited on 15-09-2019。。同时,《公约》也将包括12种鲸类在内的海洋哺乳动物列为高度洄游动物予以保护⑤详见《公约》第64条、65条。,《生物多样性公约》也明确规定了各缔约国应避免或尽量避免对生物多样性的不利影响⑥详见《生物多样性公约》第5条。。包括日本在内,加拿大、埃及、菲律宾、塞舌尔、希腊也退出了国际捕鲸委员会,这意味着捕鲸文化虽然小众,但并非孤例,海洋文化内部也呈现较为明显的异化现象⑦参见“Membership and Contracting Governments”,International Whaling Commission,https：//iwc.int/members,last visited on 18-09-2019。。

在BBNJ问题上,非海洋文化和海洋文化以及海洋文化之间的立场存在较大差异,这种差异性将削弱BBNJ制度背后的法律价值和法律原则在国际社会中的普遍接受性,进而使得规则的制定和遵守面临困难。相对于非海洋文化,海洋文化更倾向在保护生物多样性的前提下尽可能多地实现海洋所蕴含的经济效益;而非海洋文化,出于缺乏高度依赖海洋资源的传统,往往在海洋生物资源的保护上支持更为严格的标准[8](P324－328)。在海洋文化之间,由于不同的生物资源之间存在着此消彼长的联系,细化的捕捞传统使得海洋国家难以就不同的海洋资源达成一致的意见。以国际法的基本范畴为视角,BBNJ事务主体的价值取向将反映在BBNJ协定的构建之中。沿着自然国际法的法理逻辑,多元文化下法律文化的多样性,将使BBNJ协定的谈判缺乏一致的判断和协调标准,最终将阻碍统一的BBNJ法律制度的形成。即使最后各国以模糊态度在关键规则上达成外交妥协,也无益于BBNJ协定的有效实施。

三、BBNJ制度的关联论和本体论分析：共识与冲突

在国际法关联论的视阈下,特定的要素将对国际法律本体的发展产生主导性作用①国际法的关联论主要是指国际法得以生存和发展的社会基础或影响其发展的主要因素。参见江河：《国际法基本范畴与中国的传统实践》,中国政法大学出版社2014年版,第25－36页。。反之,国际法本体对其社会中的关联要素也存在一定的规制作用,并反作用于本体的发展。在全球化时代,这些要素将通过政治、经济、文化等社会基础得以放大。而在全球海洋治理的背景下,治理主体的多样化提高了国际社会参与度,但关联要素的复杂化也增加了各种主体就不同规范及其效力等级达成必要共识的难度。以《公约》为基础的国际海洋法对BBNJ协定的谈判具有一定的指导意义,但是其公海自由原则以及人类共同财产原则在谈判中面临新的挑战。对这些原则的不同理解,构成了目前BBNJ协定谈判过程中的原则性冲突,并影响了协定的缔结和遵守。

(一)关联论与法律共识

BBNJ制度的关联论是指对BBNJ制度的外部重要因素进行研究的基本范畴。国际法的碎片化赋予了潜在的BBNJ规范体系较强的开放性,因此,BBNJ法律制度的关联论研究显得尤为重要[11](P25)。实际上,在BBNJ协定的谈判中,关于某些具体法律问题的矛盾,一方面体现于缔约方的主体性和价值追求,如国际政治经济关系、世界多元文化下的多元价值等;另一方面则体现于海洋生态的现实状况、海洋保护的技术条件等客观因素,这些矛盾都在一定程度上反映了关联要素的关联性。尽管BBNJ协定的关联因素纷繁复杂,但关联论旨在认识与BBNJ协定发展最密切相关的因素。主体的价值追求和规范建构应以客观存在为基础,在BBNJ规则的制定中,海洋生物多样性养护和可持续利用本身的基本特征成为最重要的关联因素。在此基础上,结合自身对生物多样性的需求,各国可以就BBNJ协定形成了各自的立场。在联合国所主导的BBNJ协定谈判中,国际社会已就BBNJ协定的内容达成了四个议题框架下的初步共识②这四个议题分别为海洋遗传基因资源分享、海洋保护区建设、环境影响评估制度、海洋能力建设和技术转让。参见“UNGA Resolution 66/231：Ocean and the Law of the Sea”,United Nations General Assembly,https：//www.un.org/en/development/desa/population/migration/generalassembly/docs/globalcompact/A_RES_66_231.pdf,last visited on 19-09-2019。。

第一个议题是海洋遗传基因资源。其是BBNJ的重要议题。然而,海洋遗传基因资源的勘探和保护需要较高的科技水平和大量的资金支持,各国无法为其承担完全相等的责任与义务,出于权利与义务的对等性,实力较强的发达国家在享有更多权利的同时应承担更多义务。在此前提下,如何建立一套公平且切实可行的海洋遗传基因资源的分享机制,成为发展中国家关注的焦点。就以《公约》为基础的海洋法律体系而言,有关人类共同财产继承原则各国存在着不同的解读,这便导致国际社会在海洋遗传基因资源分享上出现分歧。

第二个议题是海洋保护区。在国际层面,主权国家往往通过设立海洋保护区来促进海洋生态的健康和海洋资源的可持续利用。在对海洋保护日益关注的当下,国际社会不乏设立公海保护区的呼吁[12],但由于缺乏统一而权威的世界政府来创设和执行公海保护区制度,同时其保护义务又与习惯法中的公海自由原则相冲突,目前国际社会中并不存在权威的概念和可参考的保护模式。以此为背景,在BBNJ协定中设立海洋保护区以及相应的管理机制成为国际社会的共识,它将为BBNJ提供环境保护层面的法律依据。

第三个议题是环境影响评估。环境影响评估也是国家管辖范围以外区域环境保护的重要手段之一。不同于海洋保护区制度的规范真空,《公约》为海洋环境影响评估创设了明确的行为规范①就沿海国管辖或控制下可能对海洋环境造成重大污染或重大和有害变化的活动而言,《公约》第206条赋予了沿海国针对这些活动对海洋环境的可能影响进行评估的权利,同时第205条又规定了这些国家应按照规定方式提交评估报告的义务。实际上,《公约》对上交报告义务的规定是对习惯国际法的成文编纂,依据国际海洋法法庭争端分庭的咨询意见,在国家管辖范围以外的“区域”活动报告,已经成为了习惯国际法中的义务。。现有的硬法设置不仅为BBNJ中的环境影响评估在规则创设上提供了参考示范作用,也为其提供了坚实的主体基础,使得这一议题成为目前国际社会上认同度最高的全球海洋治理安排之一[13]。

第四个议题是海洋能力建设和技术转让。由于海洋能力的差异,不同国家对生物多样性养护和可持续利用的实际效果不同。发展中国家一致认为,发达国家支持其海洋能力建设和并向其转让技术是BBNJ协定标准得以有效实施的前提。在《公约》的“区域”制度中,曾经规定国际海底区域内自由开发者应向管理局企业部和发展中国家转让技术,但这一规定遭到发达国家的反对,此后《公约》关于第十一部分的执行协定便取消了资源开发者的技术转让义务。BBNJ协定对生物多样性的养护大多是公益性的,只有利用才涉及经济利益。因此针对发展中国家的现实诉求和生物多样性养护和可持续利用的需要,如何平衡地构建海洋能力建设与技术转让制度是未来BBNJ协定的重要议题。

(二)BBNJ制度的本体论与海洋法

作为国际法的本体论的研究对象,国际法的规范体系依据国际关系行为体的主体性和基本价值来设定或发展[3]。BBNJ制度本体论的研究对象则是相关国际行为体创设的BBNJ规范体系,主要是《公约》和BBNJ协定等条约规则、国际习惯以及相关法律原则共同组成的法律体系。《公约》是规范海洋开发和利用的“海洋宪章”②参见Tommy T.B.Koh.“A Constitution for the Oceans”,http：//www.un.org/depts/los/convention_agreements/texts/koh_english.pdf,last visited on 20-08-2019。,它所确立的多项原则和具体规则通过条约或习惯法的形式被国际社会广为接受。这便为讨论BBNJ问题提供了制度前提和法理基础,领海与专属经济区以外的公海与大陆架外、公海水体之下的海床和洋底及其底土共同构成了国家管辖范围以外的水域。就海洋资源的属性而言,海洋资源可分为海底矿产资源和海洋生物资源。《公约》第137条规定,由大陆架外、公海水体之下的海床和洋底及其底土构成的“区域”之所有矿产资源是人类共同的继承财产,其一切权利属于全人类。以国际法基本范畴的互动为逻辑,海洋法主体对海洋资源开发利用的新需求最终会反映到本体的构建之中。科技水平的发展让人类开发和利用海底成为可能,因此“区域”制度得以出现,在海洋矿产资源已得到国际法有效规制的情况下,海洋生物资源法律制度成为海洋法本体发展的重要内容。

在全球层面,《公约》以及它的两个执行协定③《公约》的两个执行协定分别为《关于执行1982年12月10日联合国海洋法公约第十一部分的协定》和《1982年12月10日联合国海洋法公约关于养护和管理跨界鱼类种群和高度洄游鱼类种群的规定执行协定》。为海洋渔业资源的公平和有效利用提供法律依据。在区域层面,许多国际组织,如东北、西北、东南大西洋渔业组织以及地中海渔业总委员会等,也在不同程度上对此进行了法律规制。但就全球海洋治理而言,现有海洋法体系对生物资源利用和养护的规制仍存在一定局限性。BBNJ中的生物资源包含了所有的海洋鱼类种群,现有的《公约》以及各种国际渔业协定对生物资源的保护,则局限于特定的鱼类种群之间,并没有为国家管辖范围以外区域其他海洋生物多样性养护和可持续利用活动创设相关规则。而《生物多样性公约》与《公约》的条款虽有一定互补性,但两者在遗传基因资源的商业用途上缺乏规制功能①参见“Study of the Relationship between the Convention on Biological Diversity and the United Nations Convention on the Law of the Sea with regard to the Conservation and Sustainable Use of Genetic Resources on the Deep Seabed(decision II/10 of the Conference of the Parties to the Convention on Biological Diversity)”,Subsidiary Body on Scientific,Technical and Technological Advice under the Convention on Biological Diversity,https：//www.cbd.int/doc/meetings/sbstta/sbstta-08/information/sbstta-08-inf-03-rev1-en.pdf,last visited on 20-09-2019。。换言之,由于《公约》有关生物多样性的规定具有抽象性并呈现出碎片化的趋势,《生物多样性公约》的保护对象也具有宽泛性且其主旨偏向公益性,两者在BBNJ领域无法形成明确的行为规则。此外,缺乏专业的管理机制和成熟的商业模式,也限制了它们在BBNJ议题上的规制作用。尽管它们在保护生物多样性上发挥了重要作用,但随着人类改造海洋、利用海洋、破坏海洋能力的不断增长,如今BBNJ问题的规制已成为未来海洋法发展的新方向,处于谈判过程的BBNJ协定将成为海洋法本体新的组成部分。在全球海洋治理的背景下,海洋事务的参与主体逐渐由国家向非国家机构延伸,无论是在全球层面还是区域层面,涉及BBNJ问题的国际行为体的种类和数目急剧增加。涉及BBNJ的国际非政府组织更是数不胜数。尽管参与主体的多元化使规则创设更为艰难,但海洋法的发展必将经历现有BBNJ协定谈判过程中价值观念和法律规则的冲突。而厘清海洋法本体的规则真空,在人类命运共同体价理念的指导下协调各种参与主体的价值观念,构成了BBNJ协定缔结、海洋法发展以及全球海洋治理的现实路径。

(三)BBNJ对传统海洋法规则的挑战

经过漫长发展的公海自由原则,与现代提出的人类共同继承财产原则,均已成为开发和利用海洋的有效规范。然而,对两大原则具体内涵的诠释还存在着不同的主张。不同主体出于各自立场对这两大原则的不同解读,导致BBNJ协定的谈判与缔结面临来自传统海洋法规则的挑战。

1.公海自由原则的相对性。海洋自由原则最初出现于古罗马时期,根据万民法,所有人都拥有对海洋的使用权,并禁止私人占有和分割海洋。主权国家对沿岸海域主张所有权的现象出现在中世纪的欧洲,尤其是在大航海时代,西班牙和葡萄牙瓜分并宣布控制了世界的海洋。然而,在荷兰和西班牙的一场诉讼中②1603年,荷兰东印度公司在马六甲海峡捕获葡萄牙船只,进而引发了一场诉讼。格劳秀斯作为荷兰人和东印度公司的律师,在为荷兰辩护的过程中提出了“海洋自由论”。参见计秋枫：《格劳秀斯〈海洋自由论〉与17世纪初关于海洋法律地位的争论》,载《史学月刊》2013年第10期。,荷兰国际法学家格劳秀斯提出了对后世影响深远的“海洋自由论”,他认为“海洋是取之不尽,用之不竭的,是不可占领的;应向所有国家和所有国家的人民开放,供他们自由使用”[14](P9、29)。在很长一段时间内,国际社会对海洋的认识建立在国家主权的延伸——领海,和可供所有人自由利用不属于任何人的公海两个部分上[15](P3－4)。

在1958年第一次联合国海洋法大会中,《公海公约》《领海及毗连区公约》《公海渔业和生物资源养护公约》以及《大陆架公约》打破了公海绝对自由的传统观念,其后《公约》进一步明确和加强了对公海开发和利用的规制。由此,公海自由原则完成了由绝对自由到相对自由的演进,现今的公海自由原则实际上具有相对性。对于海洋的划分,《公约》确立了专属经济区、大陆架以及国际海底区域等法律制度,详化了各种海域开发和利用的规则,同时,其第87条下赋予所有国家在公海所享有的六项自由①《联合国海洋法公约》第87条：“1.公海对所有国家开放,不论其为沿海国或内陆国。公海自由是在本公约和其他国际法规则所规定的条件下行使的。公海自由对沿海国和内陆国而言,除其他外,包括：(a)航行自由；(b)飞越自由；(c)铺设海底电缆和管道的自由,但受第六部分的限制；(d)建造国际法所容许的人工岛屿和其他设施的自由,但受第六部分的限制；(e)捕鱼自由,但受第二节规定条件的限制；(f)科学研究的自由,但受第六和第十三部分的限制。2.这些自由应由所有国家行使,但须适当顾及其他国家行使公海自由的利益,并适当顾及本公约所规定的同‘区域’内活动有关的权利。”。相对应地,《公约》第87条还强调了“适当顾及”义务和其他条款的限制,使得这六项自由具有一定的相对性。就BBNJ规制的目的而言,欲对海洋生物多样性进行养护和可持续利用,必将限制各国对海洋的利用,并增加利用成本,这与《公约》第87条下的公海自由存在一定冲突。鉴于《公约》在海洋法领域中的权威地位,崇尚公海自由的国家,以及不希望被限制捕捞的渔业国,都认为BBNJ协定中权利义务的设定不应对《公约》第87条下的公海自由造成减损。然而,自第一次联合国海洋法会议以来,公海自由的绝对性已被打破,公海自由本身就是相对的,任何对公海的使用必然有其限度。不仅如此,公海自由原则的发展历史揭示了这种限制将随着社会的发展而更加广泛和普遍。在全球海洋治理的背景下,BBNJ问题的产生对公海自由原则的实践提出了新的发展要求,但对现有制度的变革将触动部分国家的利益。对于国际社会来说,统一价值观理念的缺乏将使有效方案的达成经历漫长而艰难的妥协过程。

2.《公约》中人类共同继承财产的代际公平。在《公约》设立的“区域”制度中,人类共同继承财产原则已经发展为一项重要的法律原则,它赋予了“区域”及其资源以人类共同继承财产的法律地位。在此制度下,人类共同继承财产被理解为不得私自占有、人类共同管理、利益分享、代际公平以及用于和平目的。其中代际公平是可持续发展原则的体现,是当代人类共同肩负着为未来人类保全公共区域的体现,也是BBNJ议题的主要立场之一。代际公平虽然旨在确保当代人类不会因为短视过度开发地球资源,进而断送未来人类的生存和发展,但本质上它却是一种缺乏国际法律约束力的道德或软法。尤其是在逆全球化浪潮涌动的当下,代际公平缺乏贯彻和落实的社会基础。因此,代际公平亟需制度层面的支持,这意味着规则创设者不仅应具有前瞻意识,也应具备一定的国际责任感。部分发达国家,特别是海洋大国,过于狭隘地追求其短期国家利益,将使代际公平的责任分担面临严重的挑战。

利益分享也是人类共同遗产原则的一个重要维度,它可以理解为代际公平在当代层面的一种体现,即当代人类间的公平。具体而言,利益分享也是发达国家与发展中国家立场的主要分歧之一,发展中国家寻求财政分享和寻求技术的支持,而发达国家却实施技术封锁,在财政分享上也并不慷慨。事实上,在BBNJ第三次谈判预备会议中,发展中国家们坚持海洋遗传资源也应适用“人类共同继承财产”原则,并要求分享财产和技术上的相关利益;但大部分发达国家并未对此作出回应,日本、俄罗斯等国甚至明确拒绝了货币化的利益分享②参见中国大洋矿产资源研究开发协会：《BBNJ国际谈判的基础问题与解决途径》,网址：http：//www.comra.org/2017-12/13/content_40104103.htm,最后访问日期：2019年9月9日。。客观上,技术转让和财政分享在一定程度上削弱了科技研发的动力,也违背了市场经济的基本原理,增加了发达国家在BBNJ问题上的国际义务。但长远来看,这类措施可以减缓发达国家对生物多样性的过度商业利用,在赋予发展中国家对生物多样性的养护的能力的同时培养其责任感。由此,代际公平不仅在共时的维度得以实现,其在历时维度上也获得了良好的制度基础,人类的生存威胁将得到长久、有效的缓解。值得注意的是,共时的代际公平和利益分享需要彼此兼顾。若完全以利益分享原则代替人类共同继承遗产原则,过度的开发将会威胁可持续发展,损害历时的代际公平;而过于强调利益分享也会加重部分海洋大国的国际义务,打消其承担国际义务的积极性,最终影响BBNJ协定的实效。

人类共同继承财产原则和公海自由的相对性具有一定的关联性。作为向公众开放且无法被私占的自然资源,公海面临着“公地悲剧”的风险①在哈丁提出的“公地悲剧”理论模型中,公众出于自身利益最大化的考量而对公共资源无节制的使用,将导致资源的破坏或枯竭,最终公众陷入资源缺乏的困境。参见Garrett Hardin.The Tragedy of the Commons,Science,162(1968)：1243－1248。。对公海自由相对性的解读实际上也是对人类共有资源无限制开发的理性反思,人类共同继承遗产原则是其法律实践。而发达国家和发展中国家的立场冲突,往往体现于利益分配和责任承担的不平衡之上,这使得BBNJ协定的谈判难以达成共识。

四、BBNJ制度构建的中国路径

BBNJ是国家生态治理体系建设的延伸,也是全球海洋治理体系构建的重要内容,其不仅关系到单个国家生态环境的质量,更涉及人类整体的生存环境。作为《公约》缔约国和负责任的海洋大国,参与BBNJ制度的构建是中国积极响应全球海洋治理的体现。自改革开放以来,中国积极参与海洋环境治理,并坚持推动构建“人类命运共同体”。人类命运共同体理念建立国际新秩序之主张和可持续发展原则,为BBNJ制度的构建奠定了价值基础。在此价值观念所培育的民主土壤中,国际软法得以产生,并为BBNJ的中国叙事提供了低成本、高效率的实施路径。在运行论层面,复合型海洋法治人才的培养是提高BBNJ制度的规则创设能力的关键。通过此类人才的跨学科研究和国际组织的任职,中国才能增强全球海洋治理领域的议题设置能力、国际机制的利用能力以及国际法的话语权,从而参与和领导BBNJ制度的构建。

(一)以人类命运共同体理念为价值导向

作为人类命运共同体理念诞生的社会背景,经济全球化促进了世界和平与发展,但其负外部性也导致社会发展不均、环境恶化和恐怖主义等诸多全球性问题的产生和蔓延。当人类作为整体面临共同的生存和发展问题时,超越民族与国界的人类主体性便开始显现。正是基于此社会基础,全球海洋治理下的BBNJ议题才得以获得国际社会的共同关注,而中国倡导的人类命运共同体理念是对人类主体性的回应,它弘扬坚守全人类命运休戚与共的立场,从而为BBNJ制度的构建提供了主体性和价值观念。

当不同主体在客观上具备共同利益和共同威胁时,其在主观上往往会形成共同的价值观,而基于价值的同质性,安全共同体才得以形成。作为现代国际法的基石,《联合国宪章》点明了国际和平与安全为其首要价值。二战留下的惨痛教训与核武器的威慑,使得国家间不愿、也不敢轻易大规模使用武力,传统的武力使用不再是国际社会主要的安全威胁。经济全球化带来的治理危机、生态恶化、恐怖主义等非传统安全威胁日趋严重,它们开始威胁到人类共同的生存,成为国际安全的主要威胁。国际社会安全观的变革客观上要求公正合理的国际新秩序的建立。作为非传统威胁的重要组成部分,海洋生态的破坏威胁到人类共同的生存安全,全球海洋治理中有关BBNJ的规则成为亟需构建的国际新秩序之一。人类命运共同体理念,不仅以人类主体性为视角提出共同、综合、合作、可持续的新安全观[16](P542),同时呼吁国际社会“合作应对气候变化,保护好人类赖以生存的地球家园”②习近平：《决胜全面建成小康社会,夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》,载《人民日报》2017年10月18日第1版。,推动了国际社会正视海洋生态问题为人类带来的生存危机,并共同参与到BBNJ秩序的建设中来。为此,习近平主席提出“和平、发展、公平、正义、民主、自由,是全人类的共同价值”①习近平：《携手构建合作共赢新伙伴同心打造人类命运共同体——在第七十届联合国大会一般性辩论时的讲话》,载《人民日报》2015年9月29日第2版。,而这也正是人类命运共同体得以构建的价值基础,以人类命运共同体理念为价值导向,全球海洋治理将沿着共建绿色世界、坚持可持续发展的宏观价值路径发展,而BBNJ制度的建构所面临的现实困境也将从价值维度得以缓解或解决。

在全球海洋问题备受关注的背景下,海洋命运共同体是人类命运共同体的重要组成部分,它是中国有关全球海洋治理的理性思考和外交对策②参见陶晓玲、黄惠康：《国际海洋法前沿值得关注的十大问题》,网址：http：//aoc.ouc.edu.cn/93/5e/c9821a234334/page.htm,最后访问日期：2019年9月1日。。海洋治理与陆上治理不同,作为联结陆地的纽带,海洋客体更能体现人类命运的整体性。同时,作为无法被私占的共有物,海洋更需要国际社会的养护。就全球海洋治理客体的重要性和特殊性而言,海洋命运共同体理念在人类命运共同体共同发展、崇尚自然、文化包容的价值观上进一步倡导国际社会携手应对各类海上威胁和挑战、合理维护海洋和平安宁[17]。在BBNJ制度构建面临的种种法律困境中,海洋命运共同体乃至人类命运共同体理念的文化包容观、新的安全观以及可持续发展观,将沿着国际法主体论的框架有效地增强国际合作精神和国际责任感,协调世界多元文化之间的价值差异,进而平衡发展中国家和发达国家有关BBNJ的法律诉求,以此推动BBNJ协定的谈判和生效。

(二)以国际软法为参与路径

自麦奈尔提出“软法”概念以来[18],虽然学界就何为“软法”并未达成共识,但从大多数学者的描述中看③学界对软法的概念和属性还存在分歧,目前国内学者引用较多的为法国学者Francis Snyder所提出的界定：“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则”。参见Francis Snyder.Soft Law and Institutional Practice in the European Community,in Stephen Martin ed.The Construction of Europe：Essays in Honor of Emile Noel,Springer,Dordrecht.,pp.197－225(1994)。,“软法”可以被归纳为从形式上无法律约束力但因“造法”行为的自发性而具有一定实际约束力的行为规范。当软法的范畴延伸到国际法领域时,便产生了“国际软法”的概念。在全球治理背景下,治理主体的多样性、治理客体的广泛性,以及国际软法所具有的灵活性和自发性,使得国际软法成为了全球治理的有效路径之一。相较于国际硬法,国际软法更多地出现在低政治领域,且“造法”主体还包括非政府行为体,这使得其在创设程序上所受到的限制更少,具有较强的灵活性。国际社会的各行为体所具有的理性,使它们在面对共同事务时自发地联合起来寻求合作,这种自发性使得国际软法一旦形成,在运行时就会因其具有的内在理性在一定程度上得到自觉的遵守,进而达到预期的规制效果[19]。

作为官方的政府间法律文件,联合国主持下的BBNJ协定在法律性质上属于国际硬法的范畴,具有强制的法律约束力,它在构建过程中不仅难以达成共识,在程序上也较为繁琐,消耗的时间和经济成本较高。作为硬法,BBNJ协定还具有一定的滞后性,生物多样性问题往往时效性较强。海洋生物多样性面临的威胁并不会因为BBNJ协定的协商而减缓,甚至在对某一问题的讨论尚未达成一致时,已形成更为严重的新问题,比如先前的目标种群已经灭绝并出现了新的濒临灭绝的种群。因此,BBNJ问题需要及时并且灵活的规制机制,即使国际软法的法律约束力有限,但它至少可以随着海洋生物多样性的变化而及时提供规则支持,也可供BBNJ协定等国际硬法借鉴。

软法在国际法领域中的实践主要集中在经济和环境等低政治领域,具有代表性的软法有《电子商务示范法》《斯德哥尔摩宣言》《里约宣言》《约翰内斯堡宣言》等,其中后三者均以环境保护为主题,它们的形成及其实效性证明了国际软法在环境保护中的现实作用①参见Dupuy P.Soft Law and the International Law of the Environment,Michigan Journal of International Law,1991,12；Gunther F.Handl.A Hard Look at Soft Law,American Society of International Law,Proceedings of the 82nd Meeting,1988。。尽管全球海洋治理是一个复杂的系统工程,将其简单地认定为环境治理或其他治理显然不妥,但不可否认的是它仍属于低政治领域。而基于和平崛起之客观优势和承担大国责任之主观意愿,中国在功能性领域中可以以较强的科技水平和经济实力发挥主导作用,进而增强BBNJ协定谈判的话语权和引领BBNJ法律制度的建构。基于人类的共同利益,BBNJ协定的缔结在中国的参与和引领下将获得更为广泛的民主基础和政治动力。而以国际软法为具体的参与路径,不仅使中国可以快速、便捷地参与到BBNJ制度的构建之中,也将有效降低其他主体的参与成本,这有利于提高国际社会解决BBNJ问题的积极性,进而使BBNJ协定的外交谈判取得实质性进展。

(三)以培养复合型海洋法治人才为具体举措

就BBNJ协定的缔结而言,尽管人类命运共同体理念在宏观层面奠定了价值观念,国际软法在中观层面提供了参与路径,但在全球海洋治理战略实施的层面上,中国缺乏大量优秀的复合型海洋法治人才,来参与BBNJ协定的缔结、实施及其争端解决活动。复合型海洋法治人才的基本要求体现为追求法治价值并具备系统的跨学科知识体系。首先,作为全球海洋治理的两个维度,国际政治和国际法治在解决全球海洋问题时都发挥着重要作用。但随着全球化的深入发展,国际关系日益民主化,国际法治成为国际社会追求的共同目标。因此,复合型海洋法治人才,应是实现国际法价值追求的法治人才,其不仅需要遵循程序正义维护国际形式法治的运行,更要在实践中理性地融入国内法语境下自然法所追求的实质正义。其次,全球海洋治理涉及法学、地质学、生物学等多个学科。单就BBNJ问题而言,其涉及的海洋生物物种多不胜数,海域面积更是难以计量,这给海洋治理法律人才的知识构成及其专业能力带来了严峻的挑战。海洋专业人才的知识体系局限于海洋地理、海洋生物等方面,掣肘于法律知识的缺乏,其对国际法规则的创设和运行缺乏基本了解,无法统筹兼顾地参与到全球海洋治理的立法与司法活动中。而传统的法治人才即便深谙法律规则的制定,但由于缺乏海洋相关的专业知识,无法对治理客体进行清晰、全面的认识,出现常识性的错误的风险将大大增加,这将导致一些对实际情况缺乏考虑的规则的产生,极大地影响了相关规则的实效。当前,全球海洋治理理论尚未成熟,各国还处于摸索阶段,BBNJ协定缓慢的谈判进展也在一定程度上说明了规则设置在技术层面的难度。复合型海洋法治人才不仅肩负着推动国际法治理念的外交实践,也是各国抢占全球海洋治理理论高地和参与并领导BBNJ制度构建的先锋。

在全球海洋治理的BBNJ问题中,复合型海洋法治人才的培养应是中国应对BBNJ协定缔结困境的具体举措。在法治层面,人类命运共同体理念提出了“和平、发展、公平、正义、民主、自由”的价值观,它是中国参与国际法实践和推动国际法治的新理性。复合型海洋法治人才在参与BBNJ协定谈判时,人类命运共同体的价值观使其成为正义的传播者和践行者,并在国际实践中削弱霸权政治和规范大国政治,以促进国际法治的最终实现。在知识构成方面,地质学和生物学等知识是复合型海洋法治人才知识体系的基石,而国际法的基本范畴有助于将海洋知识有效地利用到BBNJ的规则构建之中。除了涉海专业的复合型要求以外,全球海洋治理法律人才的培养也要面向全球化,注重其涉外能力,特别是外语谈判能力和争端解决能力。为此,相关院校应拓宽海洋科学与国际法学交流的渠道,以资源共享和成果互通提高协同创新能力,同时,应与外交和司法实务部门进行合作,提高复合型海洋法治人才的外交能力和法律技能。

中国应以BBNJ制度的创设为契机,在参与全球海洋治理的同时,将复合型海洋法治人才培养上升到以服务全球治理为最终目标的宏观层面。就全球治理参与能力而言,中国周边海域中海洋争端的持久化一定程度上反映了中国国际话语权、国际造法能力以及国际争端解决能力有待加强。通过培养和锻炼一批优秀的国际公务员、国际法官和知名的国际律师,使其广泛参与全球治理的外交实践,鼓励和派遣更多青年人才到国际组织实习、挂职或任职,可以增强中国在全球海洋治理实践中的外交软实力。复合型海洋法治人才的培养,不仅是负责任大国积极承担国际责任的体现,也是提升中国国际软实力的建设性举措[3],就国际社会而言,更是在BBNJ问题乃至全球海洋治理上的重大贡献。

五、结 语

在全球海洋治理的国际实践中,国际社会对BBNJ问题的关注日益增加,联合国推动的BBNJ协定谈判为国际海洋环境保护法律制度的发展提供了历史契机。与签署《公约》的第三次联合国海洋法会议类似,BBNJ协定的外交谈判充满了摩擦与妥协。为了避免重蹈《公约》模糊性和抽象化的覆辙,BBNJ规则的制定应突破特定标准的狭隘视角,沿着国际法主体论的路径,通过人类共同体理念所反映的人类共同利益、新秩序观、可持续发展观协调不同国家之间的立场差异,重构BBNJ制度乃至全球海洋治理的法理基础。中国正向世界舞台的中心走近,参与BBNJ规则的制定是其参与全球海洋治理乃至全球治理的具体表现。中国所倡导的人类命运共同体理念,不仅在微观的规则制定活动中为其价值冲突提供解决进路,而且在宏观层面为全球海洋治理贡献了中国方案,对于提升中国的国际地位以及有效应对人类整体的生存和发展问题都具有重要意义。