运输毒品行为的限缩解释

王 钢

一、问题的提出

毒品犯罪历来是我国刑事打击的重点。我国《刑法》分则第六章第七节不仅规定了众多与毒品相关的犯罪行为，还为之配置了普遍较高的法定刑。其中，《刑法》第347条更是对运输毒品的行为规定了与走私、贩卖、制造毒品相同的可罚性。纵观世界主要国家和地区关于毒品犯罪的刑事立法，将运输毒品单独规定为犯罪行为的，并不多见。〔1〕参见曾彦：《运输毒品罪研究》，中国人民公安大学出版社2012年版，第10页。但在我国惩治毒品犯罪的司法实务中，运输毒品罪却具有举足轻重的地位。我国绝大部分涉及毒品犯罪的行为都被以运输毒品罪定罪处罚，运输毒品罪也是实务中被判处重刑乃至死刑比例最高的毒品犯罪。我国学者对云南、广西、广东和福建4个毒品犯罪多发省份的605份毒品犯罪案件判决书进行分析后发现，这些案件中的51.7%涉及运输毒品罪，在被判处重刑的案件中，35%的被告人的罪名是运输毒品罪。〔2〕参见赵国玲、刘灿华：《毒品犯罪刑事政策实证分析》，载《法学杂志》2011年第5期，第51页。在全国范围内，运输毒品罪占到了毒品犯罪死刑的三分之一。〔3〕参见黄太云：《刑法修正案（八）解读（一）》，载《人民检察》2011年第6期，第7页。尽管运输毒品罪在我国司法实务中被广泛适用，但是，围绕着该罪的认定，却仍然存在许多争议问题。譬如，对运输毒品行为及其着手和未遂的界定，运输毒品罪与贩卖毒品罪、非法持有毒品罪乃至转移毒品罪之间的区分等，都是长期困扰我国司法实务的难题。这些问题不仅导致运输毒品罪在我国的定罪率、重刑率乃至死刑率较高，更是造成了司法机关对该罪的理解和适用上的混乱。有鉴于此，我国近二十年来不乏论者认为，应当废除“运输毒品”的罪名。〔4〕参见莫洪宪、薛文超：《“厉行禁毒”刑事政策下运输毒品罪的死刑废止》，载《广西大学学报（哲学社会科学版）》2016年第2期，第53页。这些论者主张，走私、贩卖、制造毒品的行为人同时实施运输毒品之行为时，对之以走私、贩卖、制造毒品罪处罚；为帮助他人走私、贩卖、制造毒品而运输毒品的，则可以作为走私、贩卖、制造毒品罪的共犯论处。故运输毒品罪并无存在的必要。〔5〕参见赵秉志、肖中华：《论运输毒品罪和非法持有毒品罪之立法与旨趣与隐患》，载《法学》2000年第2期，第32页。在本文看来，这些与运输毒品罪相关的问题既会直接影响司法实务对该罪的适用，同时也涉及刑法理论中的法益概念、着手认定等众多难点，对之进行深入研究具有显著的实务意义和理论价值。然而，令人遗憾的是，迄今为止，我国学界对于运输毒品罪的研究仍然较为少见。特别是，现有的研究大多也没有立足于毒品犯罪的保护法益对运输毒品罪进行体系性的阐释，从而使得相应的研究结论欠缺理论基础。因此，下文将首先确定毒品犯罪的保护法益，而后再在此基础上对运输毒品行为的认定等问题进行探讨。

二、毒品犯罪的法益及属性

毒品犯罪的保护法益历来是刑法理论中的一个难题。我国传统见解认为，毒品犯罪的客体是“国家对毒品的管理制度”。〔6〕高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第8版），北京大学出版社、高等教育出版社2017年版，第594页。但是，这种对毒品犯罪保护法益的界定过于简单和形式化。恰如我国学者张明楷教授所指出的，其难以揭示刑法分则规定毒品犯罪的目的，不能说明毒品犯罪的处罚范围，不能对毒品犯罪构成要件的解释起到指导作用，忽视了各种具体毒品犯罪在不法程度上的差异，也必然导致对部分毒品犯罪的既遂认定过于提前。〔7〕参见张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第1140页。在本文看来，对于毒品犯罪的保护法益，仍然应当基于毒品的实质危害性加以确认。

（一）毒品犯罪的法益

1.国民健康作为法益

既然毒品具有对个人和社会两方面的危害性，对于毒品犯罪的保护法益，也就应当从这两个方面加以考察。正是基于这两方面的考虑，德国立法者在1982年对德国《麻醉药品法》进行修订时指出，鉴于“毒品犯罪的持续增长”，“必须通过设置更为严厉的刑法条文等有力措施保护国民健康和社会利益”。《麻醉药品法》中的相关条文“可以根据罪行的严重程度、不法程度和责任程度将特定的毒品犯罪类型评价为对国民健康之法益的特别危险和应予制止的侵犯”。〔8〕Vgl.BT-Drucks.8/3551, S.35, 37.据此，毒品犯罪的法益首次被德国立法者确定为“国民健康”（亦称为“公众健康”）。这种立场获得了德国联邦宪法法院的认同。在其于1994年3月9日作出的著名的“大麻案”裁决中，德国联邦宪法法院详细探讨了毒品犯罪的法益问题。其认为，处罚毒品犯罪的法律规定旨在“保护个人以及国民整体的身体健康远离毒品的威胁，避免国民——特别是青少年——染上毒瘾”。这些法律规定不仅“处罚直接危害个人健康行为”，更要“使社会共同生活免受滥用毒品之危害”。〔9〕Vgl.BVerfGE 90, 145 （174）.德国联邦最高法院随后亦在其判决中主张相同的见解。〔10〕Vgl.BGHSt 42, 1 （5）.时至今日，德国学界的通说也从国民健康的角度把握毒品犯罪的保护法益。〔11〕Vgl.Weber, Betäubungsmittelgesetz, Kommentar, 5.Aufl., 2017, § 1 Rn.3.在德国司法判例和理论学说的影响下，我国台湾地区“毒品危害防制条例”第1条明文规定，打击毒品犯罪的目的在于“防制毒品危害，维护国民身心健康”。近年来，我国大陆学界也开始有论者主张，“毒品犯罪的保护法益是公众健康”〔12〕张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第1141页。或者“公众的生命健康权”，〔13〕莫洪宪、薛文超：《“厉行禁毒”刑事政策下运输毒品罪的死刑废止》，载《广西大学学报（哲学社会科学版）》2016年第2期，第49页。“贩卖毒品罪的本质应该界定为……对人民健康的侵害”。〔14〕高巍：《贩卖毒品罪的本质》，载《云南大学学报（法学版）》2007年第1期，第62页。

2.“国民健康”的内涵

本文亦赞同将毒品犯罪的保护法益理解为国民健康。但是，对于“国民健康”的内涵，却仍需进一步予以确定。正如部分德国学者所指出的，“国民健康”概念本身并不具有独立的内容，若不对之进行意义填充，则其不仅不能对毒品犯罪的解释提供指引，反而可能导致从集权主义的角度理解毒品犯罪，损害对公民自由的保障。〔15〕Vgl.Köhler, Freiheitliches Rechtsprinzip und Betäubungsmittelstrafrecht, ZStW 104 （1992）, S.27 f.在本文看来，对于“国民健康”之内涵限定，大体上可以从个人和社会两个层面进行。

其一，对个人健康的保护。在个人权益的层面，刑法禁止毒品犯罪固然旨在保全公民个人的健康，但是，需要明确的是，作为毒品犯罪所保护之法益的国民健康，究竟是指每个吸毒者本人的身体健康，还是指可能受毒品危害之不特定多数公民的身体健康。本文认为，在现代以维护自由为导向的法秩序中，难以将毒品犯罪的保护法益理解为每个吸毒者本人的身体健康。因为，虽然毒品原则上会对吸毒者的身体健康造成损害，但是在现实生活中也确实有相当部分的吸毒者是在拥有完全的认知能力、明了毒品危害性的基础上，出于精神空虚等原因，自主决定地选择吸食毒品，并且自愿容忍了吸食毒品对自身造成的损害。对于这部分自愿的吸毒者而言，法律没有理由禁止其吸食毒品，刑法也不可能以保护这些吸毒者的身体法益为由，对他人实施的走私、贩卖、运输、制造毒品等行为加以处罚。其原因在于，法秩序的目的与任务在于界分和协调不同公民之间外在的自由领域，并且在该领域内保障公民的自由权利。行为人的行为是否能构成刑事不法，决定性的判断标准是行为人是否侵犯或者违反了其与被害人相互之间外在的、基于实践理性而成的自由关系。只有当行为人的行为足以妨害被害人自主行使意志自由时，其才可能是为刑法所禁止的不法行为。然而，当吸毒者在明了全部风险之后仍然自愿选择吸食毒品时，吸食毒品就是其自主决定的结果，是纯粹发生在其自身权利领域内的事件。此时，行为人实施的走私、贩卖、运输、制造毒品等行为虽然事实上促成了吸毒者吸食毒品，但却并未破坏行为人与吸毒者之间的外在自由关系，并未侵犯吸毒者的自由权利，故应认定自主决定的吸毒者须就毒品对其造成的健康损害自负其责，不能再就其所遭受的身体损害追究走私、贩卖、运输、制造毒品之行为人的刑事责任。与此相应，若将毒品犯罪的保护法益界定为吸毒者本人的身体健康，那么在司法实务中对于任何走私、贩卖、运输、制造毒品之行为进行查处时，就都必须确认相应毒品究竟会为哪些吸毒者获取以及这些吸毒者是否确实是自主决定地选择吸食毒品。这便会导致对毒品犯罪的刑事追诉变得极为困难，显失妥当。

相比之下，将毒品犯罪的保护法益理解为不特定多数吸毒者的身体健康，更具合理性。因为，一方面，尽管实务中存在吸毒者在明了毒品危害的前提下自主决定地选择吸食毒品的情形，但对于绝大多数吸毒者而言，情况却并非如此。事实上，大多数吸毒者往往都难以事先认识到毒品对自身健康的危害性，故不能认为其是在充分认识到吸毒之危险性的基础上自主决定地选择吸食毒品。首先，相当部分的吸毒者是青少年，其经常是出于好奇尝试吸毒，对毒品的危害缺乏正确的认知。我国学者对凉山地区中学生吸毒状况的调研表明，在约1万名接受调查的中学生中，有300余名学生吸食海洛因。初中生和走读生是海洛因使用的高危人群，其吸食海洛因的主要原因是出于对新鲜事物的好奇和缺乏家庭、学校的严格管理。〔16〕参见张石则等：《凉山州中学生海洛因使用现状及影响因素研究》，载《中国艾滋病性病》2018年第5期，第510页以下。其次，心智健全的成年人也完全可能受制于其教育背景或者由于信息的匮乏而难以认识到毒品的危险性。我国学者的访谈调研证实，农村的许多吸毒者在初次接触海洛因等毒品时，并不知道这些毒品会导致瘾癖。〔17〕参见翁乃群等：《海洛因、性、血液及其制品的流动与艾滋病、性病的传播》，载《民族研究》2004年第6期，第47页。最后，即便是对毒品危害有所了解的吸毒者，也难以正确评估每次吸毒行为的危险。毒品作为违禁品，原本就并不存在统一的生产规范与质量标准，这就导致吸毒者不可能每次都准确把握所取得之毒品的成分和纯度。即便是自愿吸食毒品的成年人，也可能由于对毒品成分和纯度的误判而对自身健康造成始料未及的损害。这些情况都表明，在很多场合下，吸毒者并非自愿承担了毒品对自身健康的危害，故刑法不能笼统认定其应当对自身的损害结果自负其责，而是要对其身体健康和生命安全加以保障。正因如此，刑法才处罚走私、贩卖、运输、制造毒品等行为，从根源上防止毒品扩散到难以正确判断毒品危害性的吸毒者手中，从而保护不特定的多数吸毒者的身体健康免受毒品侵蚀。另一方面，毒品具有强烈的扩散性，其危害并不局限于特定的吸毒者，而是很容易贻害其他为数众多的国民。由于民众经常是因心智成熟程度的限制和对毒品危害认知的欠缺而出于好奇、缓解痛苦或者追求刺激等心理接触毒品，许多吸毒行为的发生天然地带有群体性。在世界各国的实务中，吸毒者聚集于宾馆、酒店、住宅、公共卫生间乃至街头巷尾等场所共同吸食毒品的情形屡见不鲜，甚至成了吸毒行为的常态。为了增强吸毒的刺激和快感，吸毒者往往会邀请亲朋好友分享毒品，引诱后者加入吸毒的行列，造成毒品吸食一传十、十传百的迅猛蔓延之势。在现代社会中，毒品相关产业所带来的巨大经济利益和因互联网发展而形成的信息沟通的便捷性更是进一步推动了毒品的传播和扩散，加剧了毒品的社会传染性，导致毒品极有可能对不特定的多数国民造成严重的健康损害。在这个意义上，毒品犯罪的危害性与危害公共安全的犯罪存在相似之处：在毒品犯罪中，行为人的行为促进了毒品的流通和扩散，但其在行为时却无法具体预测毒品扩散将对社会公众健康造成的危害结果，也难以实际控制这种危害结果是否以及在何种范围内出现，从而导致毒品对公众健康的危险和损害可能随时扩大或增加。因此，从不特定的多数国民的身体健康和生命安全的角度来定义和把握毒品犯罪的保护法益，才能充分体现毒品和毒品犯罪的危害性，揭示毒品犯罪特有的不法内涵。

其二，对社会利益的保护。如前所述，毒品不仅危害吸毒者的身体健康，也会造成诸多社会问题。我国1907年《大清刑律草案》就已经明确指出，毒品之危害“是非独一身一家之害，直社会国家之巨蠹也”。毒品犯罪“之害个人健康者，不过法理上之一端，而危害于社会、国家，乃其特质”。〔18〕赵秉志、陈志军编：《中国近代刑法立法文献汇编》，法律出版社2016年版，第134页。德国联邦宪法法院在1994年的“大麻案”裁决中特别强调，毒品犯罪的保护法益包括使社会共同生活免受毒品损害这一内容。〔19〕Vgl.BVerfGE 90, 145（ 174）.德国联邦最高法院亦在其20世纪90年代作出的判决中指出，“国民健康”法益意味着，惩治毒品犯罪的刑事规定的目的“并非单纯和首要地”在于保障吸毒者个人的生命和健康，而是应当“防止由于大规模吸食（尤其是硬性）毒品以及因此引发的对个人的健康损害所衍生的对公众的损害”。〔20〕Vgl.BGHSt 37, 179（ 182）.这种对公众的损害包括因毒品滥用而影响学校、职场和家庭的正常运转，导致社会经济和劳动力的损失，从而对社会造成沉重的负担。“既然社会不得不为毒品滥用的消极后果买单，其就可以采取措施消除造成消极后果的原因。这种预防目的也可以通过刑法来实现。”〔21〕Vgl.BGHSt 38, 339（ 344）.

本文认为，对社会利益的保护不应成为毒品犯罪的法益。不容置疑的是，毒品的泛滥确实会对社会造成显著的危害。譬如，其不仅会妨害吸毒者融入正常的社会生活，导致吸毒者特别是青少年失足实施犯罪行为，从而引发刑事案件、促成犯罪集团的形成，对社会稳定造成威胁，还会导致社会必须投入大量的医疗资源和社保资金帮助吸毒者戒除毒瘾，对社会的医疗和保险系统造成巨大负担。但是，若据此认定社会利益也是毒品犯罪的保护法益，却并不妥当。因为，首先，上述各种对社会的消极后果都是毒品犯罪所附带的间接损害，若将这些受到威胁的社会利益也作为毒品犯罪所保护的法益，就必然会导致对法益的认定过于宽泛。原则上，刑法中的法益应当限于相应犯罪行为所直接侵害或威胁的利益。譬如，故意杀人的行为除对被害人的生命法益造成损害之外，当然也会对被害人的亲友造成精神损害，还经常会引发被害人家庭的经济困难。但是，刑法却并不将被害人家属的情感及其家庭的经济状况作为故意杀人罪的保护法益。再如，行为人造成被害人重伤的，也导致社会需投入医疗资源对被害人加以救助，但刑法也并不认为社会医疗资源属于故意伤害罪的保护法益。既然如此，便不应将毒品泛滥对社会造成的间接损害也视为毒品犯罪的保护法益。其次，立法者原本就只能将具有社会相关性、足以危害社会共同生活的行为类型规定为刑事犯罪，若从社会危害的角度定义法益侵害，便必然导致将刑法分则中几乎所有构成要件的保护法益都认定成社会利益，致使法益概念沦为空洞的价值口号，丧失界分不同构成要件的功能，无从对各个构成要件要素的解释提供指引。〔22〕Vgl.Olakcio lu, in: Münchener Kommentar, StGB, Band 6, 3.Aufl., 2017, BtMG, Vor § 29 Rn.20.最后，恰如刑法中的一元个人法益概念所揭示的，对于社会利益的维护，最终仍然是为了保障国民的权益，所有的社会制度与社会利益都只是作为保障国民权利的前置屏障而受到法律保护。〔23〕参见王钢：《正当防卫的正当性依据及其限度》，载《中外法学》2018年第6期，第1605页。相应地，刑法对于社会利益的保护也就不应超越对个人权益的维护，否则便有舍本逐末之嫌。鉴于我国刑法对毒品犯罪规定了较为宽泛的处罚范围和较重的法定刑，唯有着眼于对吸毒者生命、身体法益的保护，才能合理解释刑法严惩毒品犯罪的立场。因此，本文主张，作为毒品犯罪之法益的“国民健康”应当仅包含不特定的多数吸毒者的身体健康，并不包含毒品泛滥可能损害的社会利益。

（二）作为抽象危险犯的毒品犯罪

虽然毒品犯罪的保护法益是国民健康，即不特定的多数吸毒者的身体健康和生命安全，但这并不意味着，在个案中，只有当司法机关能够确定行为人实施的毒品犯罪行为确实对不特定的多数吸毒者的健康和生命造成了损害时，才能肯定毒品犯罪的成立。与第115条等危害公共安全的犯罪不同，我国刑法关于毒品犯罪的分则条文并未将吸毒者的死伤结果或者其死伤的具体危险规定为毒品犯罪的构成要件要素。这就表明，认定毒品犯罪并不以出现现实的法益损害或者对法益的紧迫威胁为前提。因此，应当认为刑法中的毒品犯罪原则上属于抽象危险犯。〔24〕我国学者的相同见解，参见张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第1141页。所谓抽象危险犯是指，法律拟制相应的行为类型“一般而言包含着法益侵害的危险”。〔25〕［日］西原春夫：《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译，北京大学出版社2006年版，第109页。即立法者将某些从生活经验中累积而知的对法益具有典型危险性的行为模式挑选出来，通过设立相应的构成要件予以禁止，从而达到保护法益的目的。〔26〕Vgl.Amelung, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972, S.281.具体到毒品犯罪的场合，在立法论的层面，立法者确有理由将毒品犯罪设置为抽象危险犯。因为，毒品具有显著的成瘾性，寥寥数次吸食即会迅速导致吸毒者对之形成身体和精神上的高度依赖，从而持续性地损害吸毒者的身体机能。尽管现实中有少数吸毒者是自主决定地吸食毒品，甚至还有部分吸毒者可以在吸食毒品一段时间之后，凭借自身的努力戒除毒瘾，但是，对于绝大部分吸毒者而言，其一旦吸食海洛因等硬性毒品，就很容易在短时间内染上瘾癖难以自拔，最终严重损害自身健康。即便吸毒者最初接触的只是毒性相对较小、不易上瘾的大麻等软性毒品，若其长期吸食，也同样会形成瘾癖，〔27〕Vgl.BR-Drucks.665/70, S.5 ff.造成精神与行为障碍，并引发支气管炎、结膜炎、内分泌紊乱等疾病。〔28〕参见李坤陶：《毒品的种类及危害》，载《生物学通报》2007年第5期，第12页。此外，大麻等软性毒品的危险性还体现在其具有显著的诱发性和过渡性。吸毒者在接触大麻之后，很容易在其影响下进而吸食海洛因等硬性毒品。〔29〕参见高英东：《大麻合法化对美国及国际社会的影响》，载《河北法学》2015年第12期，第146页。不仅如此，如前文所述，毒品还具有极大的社会传染性，一旦在社会上流通，就很有可能对难以计数的众多国民的身体健康乃至生命法益造成严重损害。正是基于毒品所具有的这种对不特定多数国民的高度危险性，我国立法者才通过在刑法中设置毒品犯罪禁止毒品的生产与流通，尽可能地防止毒品流入国民的生活领域，阻断国民与毒品的接触，从而实现保障国民健康的目的。

我国关于毒品犯罪的刑事立法也印证了毒品犯罪抽象危险犯的性质。譬如，《刑法》第347条并未根据吸毒者是否自主决定吸食毒品而限缩处罚范围。其原因正是在于，既然毒品犯罪是针对不特定多数吸毒者生命、身体法益的抽象危险犯，那么，在个案中，即便吸毒者充分认识到了毒品的危险性并自主决定地选择吸食毒品，也不能以被害人自我答责为由否定行为人构成相应的毒品犯罪。因此，若行为人向自愿承担吸毒风险的吸毒者出售毒品，吸毒者自己吸食毒品过量而死亡的，行为人虽因吸毒者自我答责不能构成故意杀人罪或过失致人死亡罪，但仍然构成贩卖毒品罪。又如，《刑法》第348条对非法持有毒品罪所规定的法定刑明显低于第347条，并且原则上只对持有毒品达到一定数量的行为人科处刑罚。这也是因为，只有持有毒品达到相当数量的行为，才蕴含着造成毒品扩散的抽象危险，达到应当被科处刑罚的不法程度。相较于走私、贩卖、运输、制造毒品等行为而言，持有毒品的行为所蕴含的导致毒品扩散的危险性更低，故立法者才对之配置了相对轻缓的法定刑。同样，基于毒品犯罪抽象危险犯的性质，在界定《刑法》第347条意义上的运输毒品行为时，就也应当从运输行为对不特定多数吸毒者之身体健康的危险性出发，判断其不法内涵是否达到了足以构成犯罪的程度。下文即对此予以探讨。

三、运输毒品之行为界定

（一）学说分歧

对于应当如何理解《刑法》第347条意义上的“运输”毒品，我国司法实务界和学界存在多种不同的见解。前文已经提及，少数论者倡导否定说，主张彻底废除运输毒品罪。相反，绝大部分论者则尝试对运输行为进行进一步的定义，从而合理限定运输毒品罪的适用范围。这些论者的努力大致从形式说和实质说两个方面展开。

1.形式说

长期以来，我国司法实务和刑法理论对于运输毒品罪中“运输”行为的界定均采用了较为形式化的立场。1994年最高人民法院发布的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》将运输毒品规定为“明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为”。2012年5月16日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》对于运输毒品的规定与此大致相同。类似的，我国传统见解也认为，运输毒品是指“以携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法在我国领域内运送毒品的行为”。〔30〕高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第8版），北京大学出版社、高等教育出版社2017年版，第594页。

承继这种对运输行为的形式定义，我国诸多论者均试图基于运输行为本身的形式特征限定其范围，从而将运输毒品罪与持有毒品罪、转移毒品罪区分开来。这种路径的典型代表是位移说。该说强调“运输”一词本来的语义，认为运输是指将物品从一个地点向另一个地点运送的物流活动，是在不同地域范围内，以改变物的空间位置为目的对物进行的空间位移。据此，位移说认为，应当从空间物理位置变动的角度界定运输毒品行为。譬如，林亚刚教授主张：“运输注重的是‘动态’下的位移关系，而持有强调的是在‘静态’下的控制、支配关系……具有位移的持有是运输毒品，而无位移的持有是非法持有毒品。”〔31〕林亚刚：《运输毒品罪的若干问题研究》，载《法学评论》2011年第3期，第69页。为避免将空间位置的细微变动都认定为运输行为，从而不当扩张运输毒品罪的成立范围，部分支持位移说的学者又对该说进行了限制，主张能够被认定为运输毒品行为的位移必须达到一定程度。〔32〕参见阮齐林：《中国刑法各罪论》，中国政法大学出版社2016年版，第433页。譬如，于志刚教授认为，运输毒品行为应当具有“距离特征”，“即运输是从一地到另一地间的毒品的空间位移，这二地之间的距离不能过短，如从同一城区内一家房屋内到另一家房屋内的毒品位移，显然不能以运输论”。〔33〕于志刚：《毒品犯罪及相关犯罪认定处理》，中国方正出版社1999年版，第101页。此外，在吸毒者携带毒品出行的场合，还存在着通过毒品数量或者吸毒者身份界定运输行为的见解。其中，数量说认为，只要持有毒品的数量超过了个人合理吸食的量就应当认定为运输毒品，否则最多构成持有毒品。吸毒者说则主张，若行为人经过检验属于吸毒者，则其行为属于非法持有毒品，否则属于运输毒品。

2.实质说

与形式说的立场相对，部分论者主张结合毒品犯罪和运输毒品罪的不法内涵，从实质的角度定义“运输”毒品。这些论者大多认为，《刑法》第347条对运输毒品规定了与走私、贩卖、制造毒品罪相同的法定刑，因此，只有那些与走私、贩卖、制造毒品具有相同程度社会危害性和法益侵害性的运输行为，才能被认定为该条意义上的“运输”毒品。譬如，张明楷教授指出，只有与走私、贩卖、制造毒品具有关联性的行为，才宜认定为运输毒品，否则就会导致罪刑之间的不协调。〔34〕参见张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第1144页。但是，对于具体应当如何基于与走私、贩卖、制造毒品之间的关联性限缩地解释运输毒品行为，又存有客观说、主观说和综合说的分歧。

客观说侧重于对运输行为客观社会意义的考察，认为运输毒品罪与其他毒品犯罪的关联性意味着，必须结合毒品在社会上的流转效果定义运输毒品的行为。据此，“运输”毒品的本质在于对毒品向消费终端的靠近做出了实质性的推进，〔35〕参见莫洪宪、陈金林：《论毒品犯罪死刑限制适用》，载《法学杂志》2010年第1期，第4页。相应地，就只有当毒品的空间位移具有实现和促进毒品流通的意义时，才能认定其属于运输毒品中的“运输”行为。〔36〕参见何荣功：《运输毒品认定中的疑难问题再研究》，载《法学评论》2011年第2期，第147页。

主观说强调行为人的主观目的对定义运输行为的影响，认为只有具有转移目的的运输毒品行为，才能构成运输毒品罪。〔37〕参见张伟良：《运输毒品行为的定性》，载《法制与社会》2008年第30期，第69、71页。其中，部分论者强调运输毒品行为相对于走私、贩卖、制造毒品行为的从属性，认为运输行为只是走私、贩卖、制造毒品的手段，本质上是将毒品置于流通领域或者为将毒品推向流通有所加功，〔38〕参见刘鸿儒：《运输毒品犯罪疑难问题研究》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2015年第3期，第139页。故只有当行为人的主观目的是意图走私、贩卖、制造毒品或为了帮助意图走私、贩卖、制造毒品的人运送毒品，具有获得非法利益的动机时，其行为才能被认定为“运输”毒品。〔39〕参见詹勇：《论毒品犯罪刑事政策之修正——以运输毒品罪为视角》，载《社科纵横》2012年第1期，第49页。部分论者则强调运输毒品与走私、贩卖、制造毒品相同的不法内涵。其认为，后三种毒品犯罪行为的危害性在于通过助长毒品的流通和扩散而危害社会。要确保运输毒品罪与走私、贩卖、制造毒品罪的社会危害性相当，运输毒品行为就只能是指，行为人为本人实施其他毒品犯罪活动、为他人吸食或实施其他毒品犯罪活动而使用交通工具运送毒品。〔40〕参见涂俊峰、黄超荣：《吸毒者为个人吸食携带毒品的定性》，载《人民司法（案例）》2010年第12期，第9页。

综合说则结合主客观方面的多个要素对运输毒品行为进行综合限定。其认为，贩卖毒品的本质在于使毒品流通于不同的控制者手中从而使毒品在抽象意义上对吸毒者的危害增大，而运输毒品的行为应当与贩卖毒品具有相同性质，故“运输”毒品的本质也同样在于使毒品在不同控制者之间转移、增加毒品的流通性，在抽象意义上使吸毒者更易获得毒品。相应地，只有当行为人在对毒品不具有所有权且不知道毒品用途的情况下，出于使毒品在不同的控制者之间发生直接流通的目的，按照托运人或交货人的意志实施行为时，其行为才属于“运输”毒品。〔41〕参见高艳东：《运输毒品罪疑难问题研究》，载《广西政法管理干部学院学报》2004年第6期，第47-49页。

（二）实质说之提倡

虽然我国当前司法实务基本上是从形式说的角度理解运输毒品行为，但是，形式说的见解难以令人满意。首先，恰如我国诸多学者已经正确指出的，单纯从空间位移的角度无法将运输行为与持有行为界分开来。我国学界普遍认为，持有毒品是指“行为人对毒品的事实上的支配”，〔42〕张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第1151页。“具体表现为占有、收藏、携带等行为人可以自由支配毒品的方式”。〔43〕高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第8版），北京大学出版社、高等教育出版社2017年版，第598页。至于行为人是以静态的方式还是以动态的方式持有毒品，则非所问。据此，行为人携带毒品乘坐交通工具出行的，当然也应当认定其支配、持有着相应的毒品。其次，若单纯强调毒品的空间位移而不对空间位移的多少予以限制，就很容易无限扩张运输毒品罪的成立范围。譬如，吸毒者将毒品从自家客厅带入卧室的，也应当认定其实施了运输毒品行为。但是，若要通过空间位移的多少来限制运输行为，认为位移较大的属于运输行为、位移较小的就仅构成持有，又显然不可能确立起精确的区分标准。再次，如下文所述，在界定运输行为时，确实需要考虑涉案毒品数量。但是，单纯以数量为标准，却忽视了运输毒品罪的不法本质，极易导致不恰当的结论。由于我国《刑法》第348条并未限制持有毒品的数量上限，单纯以涉案毒品数量界分运输与持有行为，也欠缺法律依据。最后，在我国司法实务中，吸毒者本人为走私、贩卖毒品或者为协助他人实施毒品犯罪而运输毒品的情形并不少见，因此也不能认为但凡吸毒者携带毒品出行时，就不能认定其行为属于运输毒品。

相比之下，实质说的立场更为合理。既然《刑法》第347条对运输毒品的行为规定了与走私、贩卖、制造毒品相同的可罚性，根据体系解释的基本原理，就应当认为，只有在行为人运送毒品的行为达到了与走私、贩卖、制造毒品相同的不法程度，对不特定多数吸毒者的身体健康造成了与走私、贩卖、制造毒品相当的危险时，才能肯定其构成运输毒品罪意义上的运输行为。

我国主张取消运输毒品罪的学者往往认为，运输毒品行为无法达到与走私、贩卖、制造毒品相似的危害性。在这些论者看来，走私、贩卖、制造等行为“直接产生出毒品，并直接流通到民众中间，直接危害社会”，而运输毒品的行为“仅仅是为这些行为提供一定的帮助”，其社会危害性与走私、贩卖、制造毒品罪存在明显的差异。因此，对这几类行为适用同等的刑罚幅度，对运输毒品的行为人并不公平，无法实现罪刑均衡。〔44〕参见张洪成：《运输型犯罪废止论——以运输毒品罪为视角》，载《太原理工大学学报（社会科学版）》2013年第3期，第44页。本文难以认同这种否定说。虽然在司法实务中，诸多实施毒品运送行为的行为人确实处于辅助地位，但这并不意味着运输毒品行为本身的社会危害性和不法程度原则上低于走私、贩卖、制造毒品等行为。因为，与普通商品不同，毒品的生产具有较强的地域性，毒品产地经常与毒品消费市场存在显著的空间距离。而运输毒品行为恰是实质性地促进了毒品的流通和扩散，其不仅联结了毒品生产地与毒品消费市场，更是导致毒品在不特定的多数吸毒者之间广为传播，使毒品得以发挥其极强的传染性，致使吸毒行为迅速扩散成为群体性现象，从而对吸毒者的身体健康造成巨大威胁。简言之，“运输毒品的犯罪活动使毒品从生产领域进入到流通领域，并且促进了毒品的非法交易和非法消费，在毒品犯罪中起到了极为重要的作用”。〔45〕高贵君主编：《毒品犯罪审判理论与实务》，人民法院出版社2009年版，第207页。正是在这个意义上，应当认为运输毒品的行为往往是奠定毒品法益侵害性的关键环节，其社会危害性与不法程度完全可能不逊于走私、贩卖、制造毒品。此外，在司法实务中也完全可能出现行为人并未走私、贩卖、制造毒品或帮助他人实施毒品犯罪行为，但却通过运输行为促成毒品的流通和扩散，故而应当对之科处刑罚的情形。譬如，行为人将偶然获得的毒品运往其他省市赠予民众吸食的，若废除刑法中的运输毒品罪，就无法追究其刑事责任，从而造成处罚漏洞。因此，不应低估运输毒品行为的不法程度，更不能笼统否定立法者设置运输毒品罪的正当性。问题毋宁在于，在个案中，应当如何把握运输毒品行为的认定标准，以免形式地将所有客观上造成毒品位移的行为都笼统地认定为“运输”毒品，从而造成罪刑失衡。下文将详细阐释对运输毒品行为的界定。

（三）“运输”的界定

1.基本原则

本文认为，对于运输毒品罪意义上的运输行为的界定，仍然要围绕毒品犯罪的保护法益展开。前文论述已经表明，运输毒品行为的法益侵害性主要在于其促进了毒品的流通和扩散，对不特定的多数吸毒者的身体健康造成了威胁。尽管运输毒品罪属于抽象的危险犯，但是，立法者设置抽象危险犯也仍然是为了保护法益，而不是旨在训练公民对于法律规定的顺从。〔46〕Vgl.Amelung, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972, S.281.因此，即使是对抽象危险犯的成立范围，也不能单纯形式地从字面意义进行理解，而应当基于法益保护的目的予以把握。在个案中，只有当行为人的行为契合了立法者所预设或推定的具有法益侵害性的行为模式时，才能认定其行为达到了可罚的刑事不法程度，符合了相应抽象危险犯的构成要件。《刑法》第347条的规定表明，立法者正是因为运输毒品行为对不特定多数吸毒者的身体健康造成了与走私、贩卖、制造毒品相当的危险，才将之规定为犯罪。在这个意义上，运输毒品行为与走私、贩卖、制造毒品之间的关联性正是指，运输毒品行为应当具有与走私、贩卖、制造毒品近似的不法程度与社会危害性。与此相应，就也只能将具有这种不法内涵的毒品运送行为认定为运输毒品罪意义上的实行行为。因此，本文主张，对于运输毒品罪意义上的运输行为，应当从主客观两方面进行限缩解释。在主观方面，行为人除了具有造成毒品空间位移的故意之外，还必须具有促进毒品流通的目的。在客观方面，行为人则应当对毒品运送行为具有实际的掌控和支配。唯有如此，才能确保运输毒品行为对不特定多数吸毒者的身体健康造成了抽象的危险，达到了与走私、贩卖、制造毒品罪相当的不法程度。

2.主观方面

在主观方面，行为人必须具有促进毒品流通的目的，即其应当是意图向他人交付毒品，使对方获取对毒品的实际占有和控制。只有当行为人基于促进毒品流通的目的造成毒品的空间位移时，才能认为其运送毒品的行为具有促成毒品流通和扩散的社会意义，造成了对不特定多数吸毒者身体健康的抽象危险。相反，若行为人没有这种转移对毒品的实际支配的意图，则不能被认定为运输毒品罪意义上的运输行为。行为人是否具有向他人交付毒品的意图，是运输毒品与（动态）持有毒品的核心差异。例如：甘肃的张某、党某两对夫妻四人平时关系较好，经常在一起吸食毒品。四人在广州考察微商业务期间，发现广州的冰毒“质量”好于甘肃，遂在返回甘肃前临时商议决定，由张某垫资购买100克冰毒供两家平分，待一起返回甘肃后党某再将自己应当分摊的毒资交给张某。后四人在携带毒品返回甘肃途中被查获。〔47〕参见湖南省永兴县人民法院（2015）永刑初字第242号刑事判决书。在本案中，张某、党某等人虽然客观上造成了毒品的空间位移，但四人出于私人吸食目的购买并运送毒品，欠缺向他人转移毒品的意图，其运送毒品的行为未对不特定多数吸毒者的身体健康造成威胁，难以与走私、贩卖、制造毒品的不法内涵相提并论，故应认定张某、党某等人构成非法持有毒品罪。同理，也正是这种意图促进毒品流通和扩散的目的，将运输毒品与转移毒品区分开来。在个案中，行为人固然可以通过改变毒品空间位置的方式转移毒品，但是，转移毒品的行为人不具有扩散毒品、促进毒品流通的意图，而只是为了妨碍司法机关对毒品的追缴，帮助毒品犯罪分子逃避法律的制裁。这就使得其行为没有进一步强化本犯行为所造成的对不特定多数吸毒者身体健康的抽象危险，不具有与走私、贩卖、制造毒品相同的不法内涵，故不能构成运输毒品罪。

在个案中，应当综合考察案件的整体事实，结合行为人的生活圈子、吸毒瘾癖等方面的因素，推断行为人主观上是否存在将所运送的毒品交付他人、促成毒品流通和扩散的意图。没有吸毒瘾癖的行为人运送毒品的，若无其他相反证据证明其只是为他人持有或转移毒品，原则上可以推定其具有向其他第三人交付毒品、促进毒品流通的意图。在行为人自身具有吸毒瘾癖的场合，则需结合行为人的瘾癖程度和所运送毒品的种类和数量，判断其是否存在向他人交付毒品的目的。一般而言，海洛因成瘾者的吸食频率会明显高于大麻、冰毒类毒品成瘾者的吸食频率，注射吸食毒品以及吸食毒品两年以上的高成瘾吸毒者吸食毒品的时间间隔会显著短于低成瘾的吸毒者。因此，行为人自身的瘾癖越严重、所运送毒品的数量越少，就越难以认定其运送毒品的行为可能对不特定多数吸毒者的身体健康造成威胁。2015年《武汉会议纪要》指出：“吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。”该规定将所运送的毒品数量较大作为认定运输毒品罪的标准，虽然具有一定的合理性，但并不全面。若案件事实表明，吸毒者基于其自身瘾癖，可能确实存在吸食数量较大之毒品的需求，就不能认定其具有向他人交付毒品、促进毒品扩散的目的，应当认为其仅构成非法持有毒品罪。

3.客观方面

在客观方面，行为人应当造成了毒品的空间位移，其还必须是作为正犯控制和支配了造成毒品空间位移的运送行为。

（1）空间位移

我国通说认为，只有当行为人对毒品造成了空间位移时，才能认定其行为属于运输毒品。相反，也有论者主张，运输毒品罪的特征在于使毒品在不同的控制者之间进行流通，至于毒品是否产生空间位移，则非所问。譬如，毒贩甲将毒品带到乙家，要求乙转交给乙所认识的丙。乙不知道甲是将毒品销售给丙，只负责把毒品交给丙后收取报酬。后乙将丙带至自己家中，由丙取出毒品离开。论者认为，若要求运输毒品行为必须改变了毒品所在的物理空间，本例中就无法追究乙的刑事责任，殊为不当。〔48〕参见高艳东：《运输毒品罪疑难问题研究》，载《广西政法管理干部学院学报》2004年第6期，第48页。在本文看来，基于“运输”一词的文义，运输毒品行为应当以行为人造成了毒品的空间位移为前提。此处需注意以下三点。

首先，对于空间位移的认定，仍然要结合毒品犯罪的保护法益进行实质的考察，不能形式地将任何造成毒品物理位置变化的举动都定义为运输行为。对运输毒品行为的解释应当体现出相应行为促进毒品流通和扩散、危及不特定多数吸毒者身体健康的抽象危险性，因此，当行为人只是携带毒品在其所支配的静态空间内行动时，由于这种空间位移尚不具备导致毒品流通和扩散的社会意义，不能将之认定为运输毒品行为。譬如，行为人将毒品从自家别墅的阁楼中取出，带到一层客厅交付给他人的，由于阁楼和客厅均属于行为人的支配领域，毒品从阁楼到客厅的这段位移完全发生在行为人的支配空间内，故不能据此认定行为人构成运输毒品罪。若行为人有出售毒品的意图或者明知他人有走私毒品的计划，则可以以贩卖毒品罪或走私毒品罪追究其刑事责任。

其次，若行为人出于向他人交付毒品的意图，脱离其支配的静态空间（譬如房产）或者利用自己支配的动态空间（譬如私家车）造成了毒品的物理位移，其行为便具有促进毒品流通和扩散的社会意义，应当被认定为运输毒品。对于毒品空间位移的距离，则不应再予以严格限制。德国司法判例亦认为，若行为人独立地将装有毒品的塑料袋从停车场的一辆汽车带到另一辆汽车上，就已经可能因运输毒品而构成毒品犯罪。〔49〕Vgl.BGH, 13.10.1977-4 StR 408/77.同理，即便从最终结局来看，行为人的运送行为没有更改毒品的所在地，其行为也可能属于运输毒品。譬如，甲计划将毒品运往外地交付给乙，到外地后，因未能找到乙，又将毒品带回家中的，也实施了运输毒品行为。〔50〕参见黎宏：《刑法学各论》（第2版），法律出版社2016年版，第458页。

最后，在个案中，即便行为人自己没有造成毒品的空间位移，其也可能就他人造成毒品空间位移的行为构成运输毒品的共同犯罪。譬如，在前述乙将丙带至自己家里由丙取走毒品的案例中，乙虽然没有销售毒品的意图，却协助甲完成了运输毒品的行为，故乙仍然可以构成运输毒品罪的共犯。若甲、乙事先无运输毒品之通谋，则可认定乙构成转移毒品罪，此时并无处罚漏洞。

（2）实行支配

只有当行为人对毒品运送行为具有实际的掌控和支配时，才能将其行为认定为运输毒品罪意义上的运输行为。如此限定的理由在于，《刑法》第347条规定的走私、贩卖、制造毒品均为正犯行为，在立法者看来，只有实际上支配、控制了走私、贩卖、制造毒品之犯罪行为的行为人，才能实现与本条法定刑相匹配的刑事不法。相应地，也就只有在行为人实际掌控和支配着毒品运送行为时，才能将其行为评价为第347条意义上的“运输”毒品。所谓对毒品运送行为的掌控和支配是指，行为人能够实际决定是否运送毒品以及所运送毒品的种类、数量和具体的运送方式与时机。行为人可以是通过自己的行为直接控制运输行为（譬如，自己决定将持有的毒品运往外地赠与朋友吸食），可以是以间接正犯的方式间接地支配他人实施的运送行为（譬如，将毒品谎称为土特产，欺骗他人将之运往外地交给第三者吸食），也可以是以共同正犯的方式与他人共同支配毒品运送行为（譬如，基于共同的犯罪故意与他人共同运输）。若行为人只是在独立的交货方和收货方之间根据双方或其中某方的指示单纯运送毒品，并未参与毒品运输前后的走私、贩卖、制造毒品等行为，只是就其运送行为收取酬金，也无从决定所运送毒品的数量和种类、接收毒品的时间和地点、运送毒品的具体方式，则应当认定行为人所实施的毒品运送行为只是对他人的毒品犯罪提供了帮助。〔51〕当前德国判例亦持此见解。Vgl.BGHSt 51, 219 （223）.这种运送行为在不法程度上明显低于走私、贩卖、制造毒品等行为，不能将之评价为《刑法》第347条意义上的“运输”毒品。2015年《武汉会议纪要》认为，行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对代购者应以运输毒品罪论处。这种规定过于笼统。〔52〕该规定认为此时应当认定托购者也构成运输毒品罪，则不正确。若不能排除托购者自己吸食的可能性，应当认定其构成非法持有毒品罪。若代购者对所运送之毒品的数量、种类和运送方式、时机等关键情事具有决定权，可以认定其构成运输毒品罪。反之，则不宜认定其实施了《刑法》第347条意义上的运输毒品行为。

我国有论者认为，成立运输毒品罪要求运输人对毒品不具备所有权，且不能按照自己意志处分毒品。因为，行为人运输自己的毒品的，只能按毒品用途认定为贩卖毒品罪或非法持有毒品罪。若运输人对毒品具有事实上的控制权和处分权，这种控制权与事实上的所有权可以发生转化，一旦发生了转化，就不再属于运输毒品行为。譬如，运输人中途违背交货人的意志，擅自将其控制的毒品处分给其他第三人，则构成贩卖毒品罪而非运输毒品罪。据此，“不按照自己的意志处分毒品是运输毒品行为的典型特征”。〔53〕高艳东：《运输毒品罪疑难问题研究》，载《广西政法管理干部学院学报》2004年第6期，第49页。

这种见解存在诸多疑问：首先，在我国法秩序中，毒品属于违禁品，行为人其实无法在民法上取得对毒品的所有权；其次，若依毒品用途对运输者的行为进行定性，在运输者意图将毒品赠与他人的场合，就无从追究其刑事责任；最后，最为关键的是，若只有在行为人不能支配和掌控毒品时才能肯定其行为属于《刑法》第347条意义上的“运输”毒品，实际上就是将运输毒品罪的成立限制在了行为人为协助他人实施毒品犯罪而运送毒品的场合，从而将运输毒品罪的实行行为限定为了对其他毒品犯罪的帮助行为。这种限制导致运输毒品罪成了对走私、贩卖、制造毒品罪的帮助犯，无法解释为何《刑法》第347条对运输毒品罪规定了与其他三种毒品犯罪相同的法定刑。诚然，在我国司法实务中，大量毒品运送者处于社会底层，只是为生活所迫而受人指使实施运送毒品的行为，其经常因自身知识水平所限，难以认识到毒品的危害性，故其行为的不法程度和可谴责性相对较低。正因如此，最高人民法院2008年《大连会议纪要》和2015年《武汉会议纪要》均指出，对于确属受人指使、雇用运输毒品，从属性、辅助性较强，获利程度较低的毒品运输者，可以从轻、减轻处罚。本文赞同这种处理结论。但是，基于对行为的实质不法程度的考察，此时不宜再将行为人的行为认定为运输毒品，而应当认定行为人构成对他人所实施之毒品犯罪的帮助犯。

4.其他限制

通过前述对运输毒品行为主客观方面的限制，可以确保运输毒品行为蕴含对不特定多数吸毒者身体健康法益的威胁，体现出与走私、贩卖、制造毒品相近的不法程度。但是，除此之外，学界还存在着从其他方面对运输毒品行为进行限制的见解。下文将结合其他可能的限制因素，对本文的主旨再予阐释和说明。

首先，运输毒品的行为虽然要求行为人主观上具有向他人交付毒品、促进毒品流通和扩散的意图，但是，接收毒品的是否是自主决定的吸毒者，并非所问。如前文所述，毒品犯罪本质上是对不特定多数吸毒者身体健康的抽象危险犯，其并非旨在保障自主决定吸食毒品的吸毒者的权益。因此，只要行为人的行为具有促进毒品流通和扩散的社会意义，立法者就推断其具有法益侵害性和社会危害性。即便在个案中，接收毒品的是自愿的吸毒者，也并不影响此处的结论。同理，即便行为人意图交付毒品的对象是毒品的原持有人，只要其运送行为具有促进毒品流通和扩散的社会意义，也同样属于运输毒品。例如，王某在甲市购得毒品，聘请李某将毒品运往乙市，王某再独自前往乙市接收毒品的，李某的行为也是运输毒品。

其次，行为人主观上是否具有营利或牟利目的，对于毒品运送行为的法益侵害性并无影响，因此，认定运输毒品行为并不以行为人具有营利或牟利目的为前提。譬如，行为人将自己持有的毒品带至外地赠予他人的，其行为的危险性已经超出了单纯持有毒品的范畴，应肯定其构成运输毒品罪。在司法实务中，运输毒品的行为人经常同时具备其他不法意图、实现了其他毒品犯罪的构成要件。譬如，行为人为走私或贩卖毒品而将毒品运往境外或运至外地交付给买家的，其不仅构成走私或贩卖毒品罪，还构成运输毒品罪。只是此时的运输行为原本就是走私与贩卖行为的组成环节，故为走私或贩卖行为所吸收。当然，即便认定行为人构成走私、贩卖、运输毒品罪，量刑上也并无不同。因为按照2008年《大连会议纪要》的规定，行为人对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为的，“毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚”。

最后，行为人运送毒品的方向性也并非限缩解释运输毒品行为的依据。有论者认为，毒品的流动往往会导致毒品价格的上升，故应当以毒品是否从毒品低价格区域流向高价格区域为标准认定运输毒品行为。若行为人只是意图在同价格区域内运送毒品，就只能构成持有毒品罪。〔54〕参见莫洪宪、陈金林：《论毒品犯罪死刑限制适用》，载《法学杂志》2010年第1期，第5页。然而，毒品犯罪的保护法益是不特定多数吸毒者的身体健康，而非毒品高价格区域内的国民的健康，因此，以价格区域限制运输毒品行为，背离了运输毒品罪的不法内涵，欠缺实质依据。此外，这种限制不利于打击在同价格区域内运输毒品或者往毒品价格较低的外省市运送毒品的行为，在刑事政策上难以令人满意，也容易在司法实务中造成犯罪认定上的困难。譬如，行为人坐高铁从甲省将毒品运往2000公里外的乙省，两省的毒品价格相同，但途中经过的其他省份中，有些省份的毒品价格高于甲、乙两省，有些省份的毒品价格低于甲、乙两省，此时是否能认定行为人实施了运输毒品行为？更何况，在黑市非法交易的毒品本来就欠缺明确的定价，在个案中，司法机关也几乎不可能去鉴定涉案毒品在各地的具体价格，这就必然导致区域价格标准难以被实际适用。

四、运输毒品的未完成形态

运输毒品行为的着手和既未遂的认定，也是在我国司法实务和刑法学界具有较大争议的难题。基于毒品犯罪的法益和对运输行为的目的性限缩解释，便可以合理确定运输毒品行为既遂和着手的认定标准。

（一）既遂标准

1.学说争议

对于运输毒品罪的既遂标准，主要存在起运说、到达说、合理位移说与折中说之争。其中，起运说是我国当前的通说。该说认为，运输毒品罪属于即成犯，行为人只要开始运输毒品，其运输毒品行为即已达于既遂。〔55〕参见赵秉志主编：《毒品犯罪研究》，中国人民大学出版社1993年版，第132页。因为，立法者考虑到运输毒品行为严重的社会危害性，刻意将运输毒品罪的既遂时点提前，从而“及时、有效地扼制这种犯罪的萌芽，保护社会免受其害”。〔56〕黄祥青：《浅析贩卖、运输毒品罪的既遂和未遂》，载《政治与法律》1999年第3期，第68页。但是，对于应当以什么标准认定“起运”，又存在着不同的见解。有论者认为，应当以毒品“正式进入交通工具”作为起运的标准。譬如，行为人携带毒品登上火车后，其运输毒品行为达于既遂。〔57〕参见曹坚：《贩卖、运输毒品罪的罪名、罪数及既未遂形态研究》，载《江苏警官学院学报》2003年第1期，第79页。有论者主张，应当以毒品“进入运输状态”为标准。〔58〕参见邓维聪：《运输毒品罪既、未遂的认定》，载《人民法院报》2007年12月19日第6版。因为，运输毒品罪的本质在于使毒品发生流通，“在运输途中的行为已经具有使毒品流通的性质”。在利用交通工具运输的情况下，毒品进入运输系统控制后就是运输毒品既遂。若利用邮寄、托运等方式运输毒品，运输手续完毕就属于运输毒品既遂。〔59〕参见刘凌梅：《运输毒品罪司法适用争议问题探讨》，载《法律适用》2015年第7期，第79页。我国台湾地区的司法实务也采用了起运说，以使毒品“离开现场”作为运输毒品罪的既遂标准。〔60〕参见105年台上字第1271号判决。只要行为人将毒品“起运离开现场”，“其构成要件之输送行为即已完成”。〔61〕95年台上字第990号判决。类似地，张明楷教授也主张：“运输毒品行为使毒品离开原处或者转移了存放地的，则为既遂。”〔62〕张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第1147页。

到达说认为，行为人将毒品运抵目的地时，运输毒品罪才达于既遂。〔63〕参见周光权：《刑法各论》（第3版），中国人民大学出版社2016年版，第435页。该说主张，运输毒品罪是特殊的抽象危险犯，与实害犯相比，构成要件简化得多，更容易被定罪，因此应当慎用，须对之进行限缩解释。〔64〕参见詹勇：《论毒品犯罪刑事政策之修正——以运输毒品罪为视角》，载《社科纵横》2012年第1期，第49页。运输毒品罪的本质在于禁止已经制造出或已经持有的毒品转移出原所在位置的范围、向消费终端靠近，只有当毒品达到下线控制范围内时，运输毒品罪的法益危害才能得以实现，故应以毒品到达目的地为运输毒品罪的既遂标准。〔65〕参见莫洪宪、薛文超：《“厉行禁毒”刑事政策下运输毒品罪的死刑废止》，载《广西大学学报（哲学社会科学版）》2016年第2期，第51页。当然，该说在行为人将毒品运到目的地时即承认运输毒品罪既遂，并不要求行为人还实现了其他目的（譬如向他人交付毒品）。因此，行为人将毒品运抵目的地之后，由于某种原因又将毒品运回原地的，同样属于运输毒品既遂。〔66〕参见黎宏：《刑法学各论》（第2版），法律出版社2016年版，第464页。

合理位移说认为，行为人的运送行为使毒品实际发生了一定程度的位置移动，造成了毒品的合理位移时，即构成运输毒品罪既遂。行为人是否达到预期之目的地，则非所问。〔67〕参见曲新久：《刑法学》（第4版），中国政法大学出版社2017年版，第558页。至于运输多长距离才能被视为达到了既遂程度的合理位移，则只能依据运输工具的特点、运输距离的远近、运输毒品数量的多少、法益受到现实侵害的程度等因素在个案中进行具体判断。若行为人欲将毒品运往20公里外的小镇，却刚走出50米左右就被抓获的，应当认为其尚未达到认定既遂的合理位移，构成运输毒品罪未遂。〔68〕参见杨高峰：《贩卖、运输毒品罪既遂标准探讨》，载《江西公安专科学校学报》2005年第3期，第50页。

折中说则认为，应当根据行为人具体采用的运输方式，分别应用起运说和到达说判断其运输毒品行为是否达于既遂。若行为人采用人货同行的运输方式，应以到达说认定其运输行为是否既遂，相反，若行为人采用人货分离的运输方式，则应采纳起运说的标准。〔69〕参见聂慧苹：《运输毒品罪的法律辨析》，载《山西警官高等专科学校学报》2009年第1期，第31页以下。

2.本文见解

本文支持到达说的立场。对于犯罪既遂的认定，必须结合相应罪名所保护的法益进行。所谓犯罪既遂，在形式上是指行为人实现了全部构成要件要素，在实质上则意味着行为人的行为充分体现出了相应构成要件的不法内涵。如前文所述，毒品犯罪的保护法益是不特定的多数吸毒者的身体健康，其本质上是对国民健康的抽象危险犯。据此，也就只有当行为人运送毒品的行为蕴含着导致毒品流通和扩散的抽象危险，对国民健康造成了与走私、贩卖、制造毒品相当的危险性时，才能认为其实现了运输毒品罪的刑事不法，构成犯罪既遂。基于这种对行为不法内涵的实质考察，起运说和合理位移说均过早地认定了运输毒品罪的既遂时点。在行为人开始起运，刚刚使毒品离开原处或者使毒品进入交通工具或所谓的运输状态时，虽然不能说其行为完全没有造成对不特定多数吸毒者身体健康的抽象危险，但是，此时还难以认为其行为对国民健康法益的威胁就达到了《刑法》第347条所规定的程度。事实上，同样是对国民健康的抽象危险犯，走私毒品罪也并不以行为人出于走私意图造成毒品位移为既遂标准，而是在相应毒品逾越国境线或者到达本国港口或领土时才达于既遂。〔70〕参见张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第1146页。类似的，贩卖毒品罪也应以行为人将毒品实际转移给买方才既遂。〔71〕参见黎宏：《刑法学各论》（第2版），法律出版社2016年版，第463页。这就表明，只有当毒品达到本国境内或者被交付给买家时，这种毒品的流通和扩散才达到了与《刑法》第347条的法定刑相当的抽象危险。与此相应，对于运输行为的抽象危险性，也应当进行相似的理解，认为只有在行为人将毒品运抵了其计划向他人交付毒品的目的地时，其运输毒品的行为才达到了与走私、贩卖毒品相当的危险性。否则就会导致案件处理的不协调。譬如，甲、乙两人分工合作共同走私或贩卖毒品，甲负责统筹策划，乙负责将毒品运往境外或运送给买家。乙在运送毒品途中被警察抓获。本案中，甲、乙本应当构成走私或贩卖毒品罪未遂，但若根据起运说或合理位移说的见解，对乙却应当以运输毒品罪既遂论处。两相比较就不难发现，起运说和合理位移说其实都降低了对运输毒品行为之不法程度的要求，导致原本无法完全达到走私或贩卖毒品罪之不法的行为却因构成运输毒品罪既遂而被科处与走私、贩卖毒品罪既遂相同的刑罚。这显然有违罪刑相适应之基本原则。相反，依到达说之立场，在上例中，即便侧重对运输行为的处罚，也只能认定乙构成运输毒品罪未遂，从而与走私、贩卖毒品罪未遂的结论相协调，确保运输毒品行为与走私、贩卖毒品行为具有相同的不法内涵。诚然，在实务中，司法机关往往是在毒品运输途中查获毒品，到达说会导致运输毒品罪大多只能成立未遂。这也是我国通说针对到达说的最主要的批评。〔72〕参见刘凌梅：《运输毒品罪司法适用争议问题探讨》，载《法律适用》2015年第7期，第79页。但是，既然行为人是在走私或贩卖毒品途中被截获的，原则上只能构成走私、贩卖毒品罪未遂，那么，基于体系解释的基本原理，此时就不应以运输毒品为由，认定行为人之行为的不法达到了《刑法》第347条的既遂程度。出于打击毒品犯罪的需要，借由抽象危险犯之名将原本仅为未遂的毒品犯罪行为认定为运输毒品罪既遂，未免背离了立法者的价值决断，不当扩张了刑罚范围。

有论者认为，如果要求行为人将毒品运抵目的地才能认定运输毒品既遂，就是将运输毒品罪理解成了具体危险犯，不符合我国刑法的规定。〔73〕参见赵国玲、刘灿华：《毒品犯罪刑事政策实证分析》，载《法学杂志》2011年第5期，第54页。这种批评误认了抽象危险犯与结果犯之间的差异。抽象危险犯是与具体危险犯、实害犯相对应的概念，而结果犯则与行为犯相对应。虽然抽象危险犯经常是行为犯，但却并不必然如此。部分构成要件虽然也要求行为人的行为造成了特定的结果，但只要该构成要件的实现不以出现法益实害结果或者对法益的具体危险为前提，其就仍然属于抽象危险犯。毒品犯罪恰是如此。虽然到达说认为，出现了毒品被运抵目的地的结果才能肯定运输毒品罪既遂，但是，该说却并不要求运输毒品行为现实地造成了不特定多数吸毒者的身体伤害，也不要求运输毒品行为造成了对国民健康的紧迫危险，因此，到达说与运输毒品罪抽象危险犯的性质之间并无实质冲突。

还有论者认为，在司法实务中，往往难以证明究竟何地才是行为人运送毒品的目的地，故到达说欠缺可操作性。〔74〕参见林亚刚：《运输毒品罪的若干问题研究》，载《法学评论》2011年第3期，第70页。这种质疑也不足以否定到达说。在司法实务中，经常可以根据行为人具体的运输方式，综合考察案件的情形，对行为人运送毒品的目的地进行判断。譬如，行为人通过邮寄方式运输毒品的，原则上可以将邮寄目的地视为运输毒品的目的地。行为人乘坐飞机、高铁、长途公交车出行的，若无相反证据，可以推定机票、火车票和车票的目的地是运输毒品的目的地。因此，以到达说为标准认定运输毒品行为是否达于既遂，相比合理位移说等见解更为明确。若在个案中确实难以查明行为人运送毒品的目的地，则应当依照存疑有利于被告之原则，认定行为人仅构成运输毒品罪未遂。

（二）着手认定

对于着手的认定，刑法学界存在着主观说、形式客观说、实质客观说和折中说等诸多不同见解。〔75〕参见许恒达：《重新检视未遂犯的可罚基础与着手时点》，载《台大法学论丛》2011年第4期，第2399页。结合运输毒品行为的不法内涵，当行为人出于将毒品交付给他人、促成毒品流通和扩散的意图，使毒品离开自己支配的静态空间，造成毒品的物理位移时，便应认定其构成运输毒品罪的着手。譬如，行为人出于向他人交付毒品的意图携带毒品离开家门，或者让邮递人员上门取件寄送毒品，将毒品交给邮递人员后放任邮递人员离开自己的支配领域的，均着手实施了运输毒品行为。此时行为人不仅通过其举动表征了其运输毒品的犯罪意图，也已经开始实施运输毒品罪的实行行为，造成了毒品流向社会的危险，不论依何种认定着手的学说，都应当得出行为人已经着手实施运输毒品行为的结论。相反，若行为人还只是在为使毒品离开自己的支配领域进行准备，譬如，其在自己屋内为实施运输行为而打包毒品时即被抓获的，则属于运输毒品罪的犯罪预备。

五、结论

综合全文所述，应当结合毒品犯罪的保护法益对我国《刑法》第347条意义上的运输毒品行为进行限缩解释。毒品犯罪的保护法益是国民健康，即不特定多数吸毒者的身体健康和生命安全。运输毒品行为的法益侵害性主要在于其促进了毒品的流通和扩散，对不特定多数吸毒者的身体健康造成了抽象的危险。与此相应，就只有在行为人运送毒品的行为对国民健康造成了与走私、贩卖、制造毒品相当的危险性时，才能将之认定为运输毒品罪意义上的实行行为。因此，对于运输毒品行为，应当从主客观两方面进行限定。在主观方面，行为人除了具有造成毒品空间位移的故意之外，还必须具有将毒品交付给他人、促进毒品流通和扩散的目的。这种主观目的是区分运输毒品行为与（动态）持有毒品、转移毒品行为的关键要素。在客观方面，行为人应当实施了毒品运送行为，即在其所支配的静态空间之外造成了毒品的物理位移，并且对毒品运送行为具有实际的掌控和支配。唯有如此，才能确保运输毒品行为对不特定多数吸毒者的身体健康造成了抽象的危险，达到了与走私、贩卖、制造毒品罪相当的不法程度。

同理，也只有当行为人运送毒品的行为具有与走私、贩卖、制造毒品相当的危险性时，才能认为其实现了与《刑法》第347条的法定刑相当的刑事不法，构成犯罪既遂。起运说和合理位移说均过早认定了运输毒品罪的既遂时点，难以保持运输毒品罪与其他毒品犯罪的协调。相比之下，到达说才是更为妥当的见解。据此，当行为人出于将毒品交付给他人、促成毒品流通和扩散的意图，使相应毒品离开自己支配的静态空间，造成毒品的物理位移时，便应当认定其着手实施了运输毒品的行为，而在行为人将毒品运抵了其计划向他人交付毒品的目的地时，其运输毒品的行为才达于既遂。