本土孝文化的当代法理价值与启示

刘 桢

（西安交通大学 法学院，陕西 西安 710049）

“孝”是中国传统文化中家庭伦理道德的核心，其以代际亲属之间的血缘关系为纽带，规范家庭内部伦理秩序，并已逐渐演变成一种社会道德准则，在维护家庭团结、维持社会稳定等方面发挥了积极作用。随着工业化和城镇化进程的不断深入，当前我国社会结构和本土孝文化所赖以生存的社会土壤发生了较大的变化。在当下“养儿防老”“代际互助”的传统自然逻辑衰落与“个体自由”“社会互助”的现代工业逻辑兴起的时代背景下，代际亲属关系治理陷入困境、法治手段陷于疲软，孝文化调整能力和范围极大衰减。

人口老龄化大潮已席卷全球，加强老年社会的法律应对已成为世界各国共同面临的时代课题[1]。在全面依法治国的时代背景下，新修订的《中华人民共和国老年人权益保障法》第18 条规定了“常回家看看”条款，即“与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人”。可见，国家也在积极地将本土孝文化的当代法理价值引入立法，探索具有本土性文化特征的法律模式，以应对社会转型中的代际矛盾。因此，在法律治理过程中应重视本土孝文化当代价值的挖掘及实现，以推动老年人权益保障本土化立法，弘扬正确的价值观。

一 孝文化演变的历史阶段与特征

“参天大树，必有其根。”挖掘本土孝文化的当代法理价值，必须要回溯、梳理孝文化与法的关系的历史演变。中国古代孝文化的形成可以归纳为萌芽、儒家化和法律化三个历史阶段。由于我国长期奉行“家国一体”的宗法制度，孝文化的萌芽具有浓厚的宗法色彩，而儒家对孝文化的阐释则导致传统法制受孝道因素的影响巨大，表现为孝与法的有机融合，从而使得孝的精神在法之中得以体现。孝文化本身是一个动态发展的文化体系，孝文化与法律的融合并非天然生成、一蹴而就的，而是自孝文化萌芽阶段逐渐变迁、调整而来的。因此，探究孝文化的当代法理价值必须回溯孝文化的历史脉络。

（一）孝文化的萌芽：礼孝合一

在产生初期，孝文化最典型的特征是“礼孝合一”，其主要内容是处理父母与子女或者长辈与晚辈之间的代际关系，以达到晚辈赡养长辈、祭祀长辈的理想状态。在甲骨文的卜辞中，“孝”最早的文字形状“”，其形似一个被“子”字托举的“老”字；在其后的金文中也能看到相似的形状“”。从中我们可获知“孝”字的原始意义，即子女承担照顾老人的责任。这与《说文解字》中“孝，善事父母者”和《尔雅·释训》中“善父母为孝”的注解也是一致的。

中国古代社会总体上呈现出一种政治与伦理一体化的结构特征，这种一体化的社会格局主要是由宗法血缘关系来予以维持的[2]。“礼孝合一”是西周社会的重要特征之一，“礼”被视为行孝的法定手段。西周社会所奉行的宗法制使礼、法、孝实现了高度融合。在宗法制的框架下，个人、家族和国家三者被有机地整合到一个“君统”与“宗统”不分、“尊尊”与“亲亲”合一的体系之中，其对孝文化的生成起到了重要作用。从西周开始，《诗经》《尚书》等经典著作和大量金文铭文中都出现了“孝”字，其在祭祀用语中出现的频率很高，《周易·升》中有“王用享于歧山”的记载。何谓“享”，《康熙字典》中对其作的注解为“献也，祭也，歆也”。由此可见，孝这一伦理观念是借助普遍的宗庙祭祀仪式而存在的。但这一时期的孝，其内容仍为尊祖敬宗，并且施孝的方式和内容主要是祭祀，也就是“礼”。正如《尔雅·释话》所云：“享，孝也”，可见在西周至春秋早期，“孝”与“享”的关系十分紧密。与此同时，国家也通过对“孝”的规制开展社会管理。凡是符合“孝”和“礼”的言行被视为正确、合理的而受到推崇，而与之相悖的言行则会受到惩罚。据《周礼·地官司徒》记载，不孝不弟的行为在周是被列入乡八刑惩处的，且不孝行为被列在第一位，显而易见，这一时期礼、孝的文化观念在法律中也有所体现并得到了高度重视。

（二）孝文化的儒家化：仁孝、忠孝的产生

西周以后，农业生产力有了巨大的提高，各国纷纷变法，新兴阶级的产生以及各诸侯国政治体制的变化导致社会各种变革接踵而来，以宗法制为依托的“礼孝合一”的思想表现出了不适应，亟需进行改造从而对社会的变化作出回应，仁孝、忠孝的思想开始产生。其中，以孔子为代表的儒家学派指出“孝为仁之本”，认为“仁”是孝文化的核心（“仁者，人也，亲亲为大”），不孝的行为最应当受到法律严惩（“五刑之属三千，而罪莫大於不孝”）；其中，仁是主体，孝是基础，行仁要从行孝开始[3]。与此同时，儒家在“仁”的思想的基础上，将西周孝文化内涵补充和发展为“养”“敬”与“承志”三个方面，因为“仁”在孔子看来是人的最高准则，而“孝”就是实现“仁”的手段，是“为仁”的起点。除此之外，儒家还把忠君与孝道联系在一起，指出“忠”是孝道的根本，将孝发展成为一切道德的总和，将诸多其他美德也纳入“孝”的范畴，使其与社会生活和政治生活紧密联系。孔子认为，“孝慈则忠”，将“孝”与“忠”有机结合起来。《书》云：“孝乎惟孝，友于兄弟，施于有政。是亦为政，奚其为为政？”即强调“孝”与“忠”的统一性。《论语·学而》云：“其为人也孝梯，而好犯上者，鲜矣；不好犯上而好作乱者，未之有也”[4]，更是把“孝”的地位提高到了稳定国家治理秩序的层面。这种“忠孝”思想为后来历代的统治者运用并为孝文化封建化奠定了理论基础，并成为这一时期孝文化发展的典型特征。

（三）孝文化的法律化：封建统治思想的组成部分

古代社会孝文化的法律化是孝文化入法可行性的佐证，自西汉始，孝被纳入“三纲五常”的封建道德总纲之中。“三纲”只是传统的三大伦理原则，与之相对应的，还有三个具体的道德规范，那就是“忠”“孝”“贞”[5]，而“孝”是三者的基础和核心。之后到东汉章帝时，皇帝令史官班固撰写《白虎通德论》，“三纲”和“五常”由此被正式列入国家法典之中。经过统治者的改造后，孝文化逐渐开始发挥奴役民众思想的作用，孝文化的契约属性逐渐被身份属性所替代，权利与义务之间的平衡也被打破，在亲属关系中处于低位阶的子女所负担的义务已经远大于他们的权利，甚至由于孝文化的封建化和“忠孝一体”的国家结构深入民心，子女对父母的义务已经逐渐演变成为对父母和君主的天然义务，这种义务是纯粹的、非契约的、带有先天属性的。经过统治者的改造、阐释和牵强附会，“孝”变成了统治阶级奴役和禁锢人们思想的工具，演变为畸形化的政治伦理，俨然成为封建统治思想体系中重要的组成部分。同时，孝文化广泛反映在国家立法之中。西汉初期，国家设置了“三老”，即掌管教化的乡官。至惠帝时，国家对老年人实行恤刑和凛给法，对不孝进行处罚，之后逐渐推广察举孝廉的选官制度和王杖制度等奖励和惩戒的法律，以律令形式奖励年高者和孝子、惩罚不孝，并创制了亲亲得相首匿法。东汉进一步扩大了奖励和惩戒范围，在全国范围内普及《孝经》，使得两汉时期呈现出以孝治国的特色，“孝”成为统治者治理国家的重要手段，这为孝文化的法律化奠定了坚实基础。在此之后，诸朝均沿袭了这种以孝治国的思路：北齐将“不孝”列入“重罪十条”；隋唐 “十恶”之中也有不孝罪，“又置十恶之条……七曰不孝”，并沿用于宋元明清各代，不孝罪长期以来都被定为十恶不赦的大罪。孝文化在逐步完成法律化的过程当中，开始融入封建统治思想，并成为其重要的组成部分。

二 本土孝文化的当代法理价值

在新的时代背景下，社会土壤已经发生了变化，单纯地对本土孝文化进行全盘继承会导致孝文化与现代社会发展相互掣肘，但完全放弃对孝文化的继承则会失去我国立法的本土性特征，从而导致法律实施时效大打折扣。为此，需要认真梳理孝文化演进的历史进程，深入发掘历史上所奉行的相关理论、衍生的有关措施中所蕴含的对当代社会治理具有指导意义的法理价值，尽最大可能“取其精华去其糟粕”。

（一）以隐形契约关系促使家庭单元稳定

隐形契约关系是在孝文化精神指导下处理代际关系的典型特征。通过这种隐形契约关系，父母与子女不需签订成文的合同，也无需明确的权利和义务条款，而是基本遵循着“父慈子孝”“代际互助”的原则处理代际关系；并且在过去很长的历史时期内，这种类型的契约都十分有效地维护了代际关系的和谐和社会秩序的稳定。因为这种隐形契约所规范的核心问题的“孝”，其本身是基于一种天然的、真诚的、深厚的亲情，符合传统社会的伦理要求以及国家治理的社会需求，同时也满足了人类社会延续发展的需要。虽然当下社会环境有所变化，但家庭依然是社会的基本单位，家庭关系尤其是家庭代际关系仍然是社会中最具有凝聚力、最密切、最频繁联络的关系，这是由中国的基本国情决定的。在隐形的孝文化契约环境下，遵守孝道能使家庭成员及其他家族成员之间的关系更加密切，具有“增强血缘观念，确定辈分关系，巩固血缘内部团结”[6]的作用，确保国家基本社会单元的稳定；同时，家规家训等家族内部约束也借助隐形契约的作用得以发扬、传承，无形之中达到双管齐下的效果。

（二）以家庭伦理引导社会伦理发展

宗法社会的主要特征是“家国一体”，即家庭、家族与国家在组织结构方面具有共同性[7]，这种“家国一体”可以说是古代政治伦理的集中体现。在以家庭伦理秩序为基础秩序而构成的我国古代国家政权中，家庭或家族就是国家的缩影，而国家则是家庭的放大；因此在古代政治管理结构中“天地君亲师”是一体的，封建统治者就如同家长，社会民众就是国家这个大家庭的成员。“忠孝一体”之后的“家国一体”，是中国古代社会最显著的特征，这种“家国一体”是完全建立在本土孝文化的基础之上的。虽然“家国一体”观念存在一定的糟粕，但整体而言，它己经成为了一种具有中国特色的维护家庭、家庭成员自身安全以及国家社会秩序稳定的民族行为准则和民族文化象征。封建社会，孝文化已经从家庭伦理的范畴发展成为社会公德范畴，将个体对家庭与国家的情感有机结合，促使人们对长辈的“孝”拓展为对社会和国家的“敬”，从而在协调家族与国家矛盾、规范社会秩序的过程中起到了重要作用。如今，尽管“家国一体”的社会秩序体系已经瓦解，但这并不意味着由家庭伦理引领社会伦理发展的行为范式也应该一同覆灭，合理利用仍可实现以家庭伦理引导社会伦理发展的功能。

（三）以孝文化的弘扬促进德治与法治有机结合

孝文化对法律精神的贯彻具有十分重要的作用。虽然经历了70余年的工业化进程，但迄今为止，中国社会仍然具有典型的人伦属性，道德仍是维系整个社会机制运作的重要标准之一，这与几千年来我国“德法并行”的治国理政传统密切相关。我国古代社会，道德规范与法律规范相互交织、共同发挥社会治理的作用，孝文化范式作为重要的道德约束规范也是如此。从我国古代农业社会的实际状况来看，孝文化有助于维系父母与子女之间的家庭伦理关系，形成老幼皆有所养的社会善治状态，是德治与法治结合的典范法文化形态之一。比如《魏书·刑法志》中就有“诸犯死罪，若祖父母、父母七十以上无成人子孙，旁无期亲者，具状上请。流者鞭笞，留养其亲，终则从流”[8]的规定，在立法层面对罪犯赡养父母的道德义务法律化，创立了“存留养亲”制度。因此，我国现代社会仍可通过孝文化的弘扬来促进德治与法治的有机结合，使两者能够相辅相成、相得益彰。

（四）精神赡养与物质赡养相辅相成

中国本土孝文化始终倡导精神赡养和物质赡养并重。孔子说过：“今之孝者是谓能养。至于犬马皆能有养，不敬，何以别乎”，“子夏问孝，子曰：色难” 。由此可见在儒家文化中，“孝”不仅是“孝养”或物质膽养，还须强调“敬”（态度恭敬）和“色”（容色愉悦），这两个要求其实正是今天所谓的“精神赡养”[9]。这种思想也充分反映在古代立法思想中，《唐律疏议》就有“孝子之养亲也，乐其心，不违其志，以其饮食而忠养之。其有堪供而闲者，祖父母、父母告乃坐”的类似记载。与西方社会法律规制主要侧重物质赡养层面不同，我国长期以来积极倡导的孝文化理论和法律规范对于“精神赡养”极为重视。随着城市化进程和农村人口流动加剧，代际亲属之间思想与文化生活的差别逐渐加大，精神赡养有逐渐弱化的趋势，此时强调精神赡养具有重要的现实意义。而且，老年人处于身体机能下降阶段，与外界的联系相对减少，精神生活相对单调，因此，其更加渴望来自晚辈的精神关怀与精神照顾[10]。然而，我国仅在1996 年的《中华人民共和国老年人权益保障法》第11 条第1 款中提及了“精神上的慰藉”义务，且没有相应解释，从而导致各地方法院在精神赡养权利的认知标准上无法统一，导致诉讼结果差异很大，法律效果和社会效果均不理想。

三 本土孝文化当代法理价值的启示

当前人口老龄化、社会保障发展的压力日渐增大，代际亲属纠纷法律规制机制不完善、执法困难等问题依旧突出。尽管孝文化已经逐渐脱离了“家国一体”的制度和文化土壤，其在政治、法律领域的作用已经由显入隐，在范围上也逐渐缩小，但其所蕴含的法理价值对当代法律体系构建中代际亲属问题的解决仍具有重要的借鉴价值。本土孝文化中“隐性契约”“精神赡养”等作用的发挥可以成为减轻社会负担、解决社会问题的重要手段；在立法、司法和执法中引入孝文化，也能增强法律的适用性和本土特征，更好地解决我国社会转型过程中的代际亲属问题。

（一）文化保障——树立正确的孝文化理念

孝文化理念的树立是现代法理价值引入立法的重要前提，而当前所存在的孝文化理念与法治文化理念的冲突实际上是传统社会和现代社会之间的冲突，即被封建化、纲常化了的“孝”的糟粕与民主化、自由化的个体之间的冲突，而非敬老、尊老、养老的孝文化本质与现代社会法治化需求的冲突。孝文化起源于农业社会，自产生起，就逐渐服务于宗法制度，维护君臣长幼的封建伦理秩序，其内涵已经远离了孝文化的本质。如果对其文化理念没有正确的认识，以“孝统于法”为特点的传统孝与法的关系将会成为孝文化应用于当代立法的巨大障碍。孝文化的本质是“亲子之孝”，是基于血缘或法定关系的子女对长辈的赡养、扶助；其实质是家庭内部之间的代际交换，而“阳尊阴卑”“三纲五常”“忠孝一体”的政治伦理则应当予以剔除。如果将本土孝文化与现代法治生硬结合，不厘清私德与公德、亲情与国法的关系，并且一味宣扬“孝”的重要作用，由此带来的负面效应必然多于其正面积极因素。因而，在孝文化转型中，我们所要汲取的应是孝文化的本质——“亲子之孝”。

（二）立法保障——实现硬法和软法有机衔接

养老不仅包括物质赡养，还包括精神赡养。精神赡养具有悠久的历史，儒家在2000 年前就指出，“孝”的内涵第一层次是“养”，而“养”又分为物质上的“供养”和精神上的“色养”。我国正处在社会转型的特殊时期，城市和农村的人口流动加快，许多成年子女由于工作原因不能与父母在同一地域或同一家庭居住，大量的空巢老人出现，原本小型的家庭结构再加上子女与父母分居两地，导致养老功能进一步弱化。虽然社会经济发展迅速，但个体意识的“孝”仍然停留在经济和物质赡养的层面，而忽略了情感方面的交流及精神层面的尊重，忽视了老年人对精神赡养的需求。现代法治主要通过调整人的外部行为形成规范之治。法与道德的重要区别就在于，法仅仅调整和约束人的外在行为，而不调整和约束人的内在思想和情感[11]。这就为精神赡养入法带来了较大的困难。硬法虽有强制力保证实施，但在处理代际亲属问题上却带有先天缺陷。比如，我国《刑法》中规定了虐待、遗弃的情形，但却将其定性为亲告罪，原因就是一般情况下代际亲属问题不便于硬法规制，亲属诉讼并不利于家庭间矛盾的化解，老人在物质上的诉求得到了法律的支持，却仍然得不到子女精神上的关心。与此同时，道德教化、舆论导向的力量时常苍白无力，因为单纯将精神赡养问题留给道德予以调整，会导致“愈调愈烈”的尴尬局面——越来越多的精神赡养纠纷无法得以解决，老年人的权益无法得到真正有效的保障，因此应将其纳入法治的框架。2012年《中华人民共和国老年人权益保障法》的“常回家看看”条款，应该说是一种创新型尝试。

（三）司法保障——发挥调解在代际亲属问题处理中的作用

调解是中国司法的特色，并且在基层司法中被广泛应用。以孝文化中的“情”和“理”作为调节依据对代际亲属之间的矛盾进行调解，不仅能有效制止纠纷，还有利于较大程度地做到“以理服人”、较小限度地损伤亲属关系。从孝文化的历史变迁来看，诉讼从来都不是解决家庭代际纠纷最有效的方式，因为维系家庭、宗族的主要手段是代际亲属之间（晚辈对长辈）的“孝”和“敬”，而一旦进入诉讼程序处理家事纠纷，就可能出现软法强制力弱、硬法容易伤感情的问题，“精神赡养”也难以得到有效贯彻。相反，如果将孝文化理念融入灵活高效的调解制度之中，采用“晓之以理、动之以情”“将心比心、换位思考”等调解常用方法，将其置于规范化的调解程序过程中，往往能够起到化解矛盾的作用，这比生硬的法律条文更为有效。日本法学家滋贺秀三曾对我国的调解制度作过这样的评价：“在那里……主要依靠建立在情理基础上的判断，如果有相关的法律条文则不妨参考之一一来劝导说服当事人以平息纠纷”[12]，即以法律、道德和情感交织的调解制度来调解代际亲属之间的矛盾，这证明了孝文化作为调解依据的重要性，也体现了调解对化解代际纠纷的重要作用。

（四）制度保障——渐进式改革实现个体养老到社会养老的转型过渡

养老问题是当代孝文化价值发挥作用的重要场域，也是当前我国将孝文化引入法律制度中所要规制的重点对象之一。与养老相关的法律制度从来不是一成不变的，其具有鲜明的时代性和延续性。因此，我国必须根据所处的发展阶段和特定的基本国情，建立健全相应的养老保障法律制度体系。我国正处在向现代国家和现代工业社会过渡的重要转折期，城镇退休居民已经基本覆盖了较为稳定的养老社会保障，但在养老负担更重的农村地区，失去劳动能力的老人仍需要子女承担大部分生活费用。我国仍然处在农业社会向工业社会的艰难转折期，个体养老向社会养老的过渡还有一段不小的距离，在这样的历史条件下，本土孝文化需要发挥其价值，提倡依托“父慈、子孝”家庭伦理模式，夯实孝文化的社会现实基础。

新型养老制度的建立应该致力于实现个体养老向社会养老的转型过渡，养老问题作为普遍性的社会问题，超前或滞后都会导致法律与社会现实的不衔接。因此我们应尝试以孝文化为文化基础，以工业化社会的需求为导向，构建我国家庭养老的现代模式，这是我国进入老年社会、工业社会后实现老年人权益保障的重要途经。未来养老保障制度必须迎合这一社会发展趋势，以渐进式改革的思路，结合养老模式涉及的如时间、空间和经济承受能力等主要构成因素，在继续发挥以孝文化为核心价值的家庭养老模式的同时，参照西方养老保障法律制度经验，注重国家、社会和个人三维主体在养老风险中责任的衔接和分担，逐步建立老年照护制度、医疗保健制度、社会参与权保障制度和社会救助制度等。

在当前代际亲属问题法治困境下，已经深深融入中国社会生活的本土孝文化愈加显现出其独有的本土化优势。孝文化是一个动态发展的文化体系，其与法律的融合也非天然形成、一蹴而就的。因此，必须以批判的继承，回溯孝文化产生的历史脉络，来探究孝文化的当代法理价值，以发展的眼光充分利用这些价值，并通过渐进式改革构建中国特色老年法体系，实现个体养老到社会养老的转型过渡，为代际亲属问题的破解提供制度保障。同时，需健全文化、立法、司法、制度等方面的保障，弘扬中国本土孝文化的当代法理价值，以破解代际亲属问题的法治困境，使孝文化的传承和应用成为中国传统文化在当代法治环境下传承和应用的典型范例。