同人作品著作权合理使用问题探析

孙玉荣，李 贤

（北京工业大学 文法学部，北京100124）

一、问题的提出

同人作品（fan fiction）一词虽在我国法律上还没有明确界定，但同人作品的创作在我国由来已久，近几年更是热度不减，日趋繁荣。同人文化的起源较为广泛，从日本到西方国家再到中国，很早就有同人作品的出现。我国现代同人作品主要受到日本同人文化的影响，早期大多以日本动漫为创作原型。经过多年的发展，同人作品的创作逐渐延伸至国内的本土作品。随着信息网络技术的迅速发展，人们借助现代数字技术接收、编辑和传播信息的方式更加高效方便，除了同人创作者常年活跃着的各种贴吧和论坛，许多小说网站都开辟了同人小说专栏，《鬼吹灯》《盗墓笔记》等网络文学也成为了大热的同人创作题材。进入21 世纪，同人创作的蓝本不再局限于动漫和小说，通俗影视剧甚至现实中的明星也能成为同人创作的源泉，但在同人文化圈内一般都默认真人同人作品只能小范围地进行传播。同人作品的类型十分丰富，有同人小说、同人图画、同人电影等，演绎类同人作品和非演绎类同人作品是对其最具法律意义的分类，二者的法律地位和可能引发的著作权侵权风险不尽相同。

同人作品虽与著作人身权和著作财产权之间存在冲突，具有一定的侵权风险，但任何一项创作都离不开现有知识成果的启发和引导，著作权法的核心意义不仅在于保护作者的权益，同时也要兼顾公众获取和利用社会信息的自由，在创作者、传播者和使用者之间实现利益的平衡。实践中，同人作者经常使用的侵权抗辩是合理使用制度。从著作权人的角度看，合理使用制度是对著作权的限制。如果从被控侵权人的视角来看，合理使用则是一种抗辩制度。

同人作品不断发展壮大的势头及其对传统著作权法带来的冲击不容小觑。同人作品从其诞生之日起就充满争议，它究竟是对前人作品的改编、演绎还是合理使用，目前在我国理论界和司法实践中仍没有清晰的界定，而且其合法性问题始终未得到立法承认，法律规制处于比较模糊的状态[1]，加之同人作品涉及的范围广泛、数量庞大且隐蔽，原作者往往难以花费大量的精力和财力进行一一处理，因此，在现实生活中，与同人作品相关的案例却并不常见，这也是为什么“金庸诉江南”案一经报道就吸引了社会各界的广泛关注，激起大家对同人作品著作权问题的热烈讨论。

二、同人作品的侵权风险

（一）同人作品可能侵犯的著作人身权

作为作者人格和精神的延伸，著作人身权具有不可转让和永久性的特征。若同人作品的作者没有得到著作权人的授权许可，则不可避免地会与原作品的各类权利产生冲突。

1.同人作品与署名权的冲突

同人作品是爱好者们出于自娱自乐创作出的作品，一般仅在相关的同人圈内进行分享和传播，考虑到圈内粉丝都对原作品及其作者有着充足的了解，同人作品一般不会再署上原作者的名字。再者，同人创作的蓝本一般都是热门、受欢迎的作品，同人作品或多或少都依托了原作品或是原作者的名气及影响力，让人觉得为原作者署名一举更无必要。这种现象十分普遍但不意味着合法，我国著作权法规定，使用他人作品应当指明作者姓名和作品名称。《伯尔尼公约》第10 条①《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第10条第三款规定：根据本条前两款使用作品时，应指明出处，如原出处有作者姓名，也应同时说明。也规定，使用作品时应当指明出处,如有原出处有作者姓名，也应同时说明。因此，无论是非演绎类同人作品还是演绎类同人作品，只要借用了原作品的内容都应当署上原作者的名字或是在前言、后记或作品介绍中进行声明，否则即属于侵权行为，著作权人有权对其追究法律责任。由于署名权属于著作人身权，体现作者的人身利益，与权利主体不可分离，无论同人作品是否被用于营利，都应当体现对作者署名权的尊重。特别是随着信息网络传播技术的发展，同人作品的传播范围和影响力不再限于小众人群，这极有可能会混淆普通读者对原作和衍生作品的认识，误解原作所要传达的思想、理念和价值观等。这不仅会给原作者带来困扰，还可能进一步影响原作的潜在销量，造成著作权人的经济损失。

2.同人作品与保护作品完整权的冲突

保护作品完整权的意义在于维护作品中的思想和原创性表达与作者的内心保持一致，防止他人随意扭曲作品甚至丑化作者。对侵害保护作品完整权行为的认定，我国司法实践中出现了主观和客观两种不同的判断标准，主观标准认为只要违背作者意思对作品进行了改变就构成对保护作品完整权的侵犯；客观标准认为只有对作品的“歪曲、篡改”的行为在客观上造成了作者声誉的损害时才构成对保护作品完整权的侵犯[2]。从《伯尔尼公约》第6 条②《伯尔尼公约》第6条第二款规定：不受作者财产权的影响，甚至在上述财产权转让之后，作者仍保有主张对其作品的著作者身份的权利，并享有反对对上述作品进行任何歪曲或割裂或有损于作者声誉的其他损害的权利。的规定可以看出国际知识产权公约对此采取的是客观标准。换言之，只有当行为人改变原作的行为在客观上造成了原作者声誉的损失时，改变作品的行为才是对保护作品完整权的侵犯。本文采纳客观标准，区分演绎类同人作品和非演绎类同人作品进行分别探讨。

（1）演绎类同人作品。演绎类同人作品的创作需要以原作为依托，这类同人作品在思想内涵、价值取向或表达风格上会与原作间存在差异。多数学者认为，滑稽模仿（Parody）是一种特殊形式的文艺作品，著作权法不应当限制公众对作品的内容和思想感情进行评论的自由[3]，而且国外立法也多将其作为著作权侵权的豁免条件。但是当同人作品恶意扭曲人物形象、篡改情节，强行将原作品与暴力、血腥和色情等低俗内容联系起来，致使原作品及其作者在道德和艺术层面的评价降低时，就破坏了原作品的完整性，致使作者的精神利益受到损害。

（2）非演绎类同人作品。对于非演绎类同人作品来说，它通常只借用了原作的主题或单纯的人物角色等不具有可版权性的元素，架空原作内容进行创作，其核心部分是具有原创性并且独立存在的，与原作的关系较为疏远。人们往往很轻易地就能分辨出二者的关系，由于其故事梗概、创作构思或内容安排上与原作差异巨大，读者在阅读的过程中便难以将同人作品的具体情节、场景和流露的情感联想至原作，自然也就不存在对原作者及其作品产生误解，继而对作者的声誉造成损害的情形，因此不会构成对保护作品完整权的侵犯。

（二）同人作品可能侵犯的著作财产权

在著作财产权中，同人作品最有可能与其发生冲突的就是“改编权”。根据我国著作权法的规定，若同人创作行为落入了“改编”的范畴，又没有事先取得著作权人的许可，就有可能构成侵权。从改编行为的方式来看，同人作品作为一种基于原作而产生的二次创作，其表现形式可能是小说，也有可能是图画、游戏等作品，并没有局限于原作的作品类型，但这并不否定同人作品具有构成改编作品的可能性。

1.非演绎类同人作品一般不侵犯改编权

根据“思想表达二分法”，著作权法不保护思想，保护的是对思想的具体表达。在文学作品中，“表达”除了表现为具体的文字组合和遣词造句等，具体的故事情节也是一种“表达”，而文章的主题、创作风格、角色和人物关系设置等抽象信息属于思想的范畴。对于非演绎型同人作品来说，其利用原作的元素较少，通常是借鉴其中的人物名称、人物的部分性格特征、简单的人物关系等元素，架空原作的内容进行创作，其中描绘的故事情节、塑造的人物个性及其所要表达的价值情感都与原作截然不同，“穿越”同人小说即是典型代表。以《此间的少年》为例，江南虽然使用了金庸作品中的诸多人物姓名、简单的人物关系及身世，但其将故事背景时空地设定在汴京大学，讲述的是现代青春校园故事，与金庸所构建的侠骨柔肠、快意恩仇的江湖世界相去甚远。从读者的角度而言，人们在阅读此类小说的时候也很难找到原作的影子，顶多回忆到相关的作品，却不会联想到其中的具体情节。可见，非演绎型同人作品即是对原作中的人物进行标识性地使用，不保留原作中的原创性表达，因而其不符合“改编”的构成要素，一般不侵犯著作权人的改编权。

2.演绎类同人作品与改编权的冲突

对于演绎类同人作品来说，粉丝们或是出于表达对原作的热爱、或是为了弥补原著的缺憾，再或是发表自己的独特想法，在创作过程中除了必须借用的人物名称，同人作者们为了发展出新的故事情节和人物命运，要在原作的基础上进一步挖掘可能存在的线索和伏笔，故而在创作中不得不承继原作中人物的性格特征和人物关系，有时甚至包括原作的部分具体情节，这样才能使得续写作品更具完整性，不致于使读者一头雾水。例如典型的续写小说《红楼梦》，高鹗后续的四十回就与前八十回联系十分紧密，并且高度依赖于原作，这实际上构成了对原作品表达的实质性利用，属于表达形式的实质性相似[4]。依据“接触+实质性相似”的著作权侵权判定公式，这种行为就会构成侵权。如果作者并未将演绎类同人作品公开发表，仅限于自我欣赏、自娱自乐，不以此牟取经济利益，不会被著作权人发现，自然也不会被追究侵犯著作权的法律责任。

三、从“四要素标准”看同人作品的合理使用

著作权“合理使用”制度自诞生至今，依然是一个复杂而令人困惑且又争论不休的问题。国内外知识产权法学理论界和实务界也从未停止关于合理使用的界定及其构成要件和判断标准等问题的讨论。我国学者对著作权合理使用的界定在表述上也不尽相同。郑成思先生认为，合理使用是指在利用有版权的作品时，既不需要取得著作权人的同意，一般也不需要支付报酬，而且不构成侵权[5]。吴汉东教授指出，所谓的合理使用是指在法律规定的条件下，不必征得著作权人的同意，又不必向其支付报酬，基于正当目的而使用他人著作权作品的合法行为[6]。在我国加入的《伯尔尼公约》第9 条规定：“本同盟成员国法律得允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不损害作品的正常使用也不致无故侵害作者的合法利益”。之后的TRIPs 协议和《世界知识产权组织版权条约》( WCT) 等国际条约也逐渐确定了“三步检验法”标准。我国《著作权法》第22 条及《著作法实施条例》第21 条关于合理使用制度的相关规定既是作为缔约国履行国际义务的需要，也有受大陆法系立法传统影响的因素。美国《版权法》第107条③《美国版权法》第107 条：“In determining whether the use made of a work in any particular case is a fair use the factors to be considered shall include—(1) the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes;(2)the nature of the copyrighted work;(3)the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and (4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work. The fact that a work is unpublished shall not itself bar a finding of fair use if such finding is made upon consideration of all the above factors”.See 17 U.S.C.§107(2012)。关于合理使用四要素标准的制定，虽为世界上众多知识产权法学者所称道，但在美国也曾受到过一些法官和学者的诘难，而目前仍是被世界各国广泛认可的合理使用判断规则。在我国《著作权法》第三次修订草案的制定过程中，也有专家提出借鉴美国立法模式将合理使用判断标准的四要素写进我国著作权法的建议。最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第8 条关于“考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素”正确认定合理使用行为的规定即是参照美国《版权法》第107 条的结果。鉴于四要素标准的高度概括和抽象，需要在具体案例中结合个案事实加以分析，本文就以《此间的少年》为例，结合我国著作权相关立法规定，运用四要素标准来审视同人作品构成合理使用的可能性，进行如下分析。

（一）使用行为的性质和目的

同人创作要构成我国《著作权法》第22 条规定的“个人使用”情形，首先应当满足“为个人学习、研究或者欣赏”的要求。倘若同人作者完成创作后并没有公开发表，仅限于自我欣赏或小范围地与他人分享，社会公众无法接触，可以认定符合构成合理使用的这一情形。但从现代同人作品在中国萌芽的初期，同人创作就与网络流行文化的发展息息相关，互联网改变了人们发表、传播和使用作品的方式，由于互联网具有的开放性、交互性，大大拓宽了人们接触和利用的他人作品的途径。同人创作一方面是出于表达对原作的热爱，另一方面也是为了与其他共同爱好者沟通交流，获得他人的认同，因此同人作品大多发表在公开的论坛、贴吧等社交平台或是专门的小说网站中。随着信息传播技术的升级和网络文学的蓬勃发展，同人爱好者按照个人想法重新演绎的作品得以更加便捷地在广阔的平台进行分享和传播，这一点在给同人创作者带来极大精神满足的同时却成为其难以再符合“个人使用”的目的。

美国版权法将“具有商业性质或是为了非营利的教育目的”作为识别使用目的“合理性”的标准，美国法院早期的判例也将商业性使用判定为“不合理”。随着“转换性使用”理论被提出及其在合理使用判断标准中的地位日益提升，成为了构成合理使用判断标准的核心要素。美国版权法中并没有规定所谓的“转换性使用”的概念，它的出现是因为美国法官在个案中理解和运用“使用目的和性质”等要素判断合理使用时分歧很大，出现同案不同判的司法乱象。这一理论最早由美国大法官Pierre N. Leval 在Toward a Fair Use Standard 一 文 提出，即若二次使用行为基于或利用原作品增加了新表达、新意义或新功能，则该行为通过转换原作品使用目的或方式构成合理使用[7]。这一观点在"Campbell v. Acuff-Rose Music"案④Campbell v.Acuff-Rose Music.510 U.S.517(1994)。中被美国最高法院所采纳。

为了营利而无偿使用他人作品有悖于公平原则，所以早期的美国法院倾向于否定商业性行为构成合理性使用。但在"Campbell v. Acuff-Rose Music、Suntrust Bank V. Houghton Mifflin"案⑤Sun Trust Bank v.Houghton Mifflin Co.,268 F.3d 1257(11th Cir.2001)。中，被告都将自己的作品进行了商业使用，法院却认为其使用行为可构成合理使用。由此可见，在构成转换性使用的情况下，使用行为的商业性质不再影响构成合理使用标准的判定，并且使用作品具有的转换性越强，越易被认定为合理使用。随着这一判断规则在司法实践运用中的日渐成熟，其适用的“领地”不再仅仅局限于滑稽模仿作品，适用范围逐渐扩大[8]。我国司法审判中也开始对其进行借鉴，典型的案例如“王莘与北京谷翔信息技术有限公司等著作权纠纷”案⑥在该案中，法院认为，被告对于原告作品的传播行为并非为了单纯地再现原作本身的文学艺术价值或者实现其内在的表意功能，而在于为网络用户提供更多种类、更为全面的图书检索信息，从而在更大范围内满足网络用户对更多图书相关信息的需求。这一行为已构成对原告作品的转换性使用，不会对原告对其作品的正常使用造成影响，亦不会不合理地损害原告的合法利益。参见北京市第一中级人民法院（2011）一中民初字第1321号民事判决书。，从判决中可以看出涉案信息网络传播行为并未改变原作的具体内容，加以新的表达，而是将传播行为的目的从再现原作转换成提供图书检索信息，因而属于目的转换性使用⑦有学者认为转换性使用包括对原作进行内容转换和目的转换：“内容转换，即改变原作品的表达内容或方式，或实现对原作品的批判或评论，或借助原作品内容构造新的表达；目的转换，即在不改变原作品同一性的情况下，以区别于原使用目的的方式利用作品”。参见熊琦.“用户创造内容”与作品转换性使用认定[J].法学评论,2017年第三期，第64-74页。。

在知识产权法学理论界，我国有不少学者支持在合理使用中确立“转换性使用”的独立地位，认为应将其纳入著作权法第22 条“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”这一法定合理使用类型中[9]。但也有学者指出由于“转换性”这一概念本身具有模糊性，美国理论界与司法界中对转换性的判断标准存在分歧，导致各法院对其认定与适用存在混乱且不统一的现象，进而模糊了版权保护边界[10]。

笔者认为，判断同人作品究竟属于演绎作品还是构成转换性使用在于其是否侵犯了原作的改编权，根据前文对不同类型同人作品与改编权的冲突的分析，我们认为非演绎类同人作品构成转换性使用的可能性较大，《此间的少年》对金庸小说的元素的使用即具有明显的转换性。首先，江南在《此间的少年》中借用原著的人物形象并不是为了单纯地再现原著中由人物、情节和环境所构建出的恢弘武侠世界，而是借用部分元素，改变原作的具体内容和表达，创作出了全新的故事，其内在核心并不依赖于原著，而是实现了作者自己所要表达的内容和情感，具备了新的价值和意义；其次，同人小说风靡的一大原因也在于读者热衷于一边看自己熟悉的角色演绎另类的桥段与故事，一边与原作品暗暗对照，形成鲜明反差，产生了新的审美价值，因此江南创作《此间的少年》的行为并未对金庸武侠小说起到实质性替代作用。

（二）被使用作品的性质

“被使用作品的性质”作为是否构成合理使用的判定要素，也是一个令人困惑和容易混乱的问题。美国判例中涉及这一要素的内容又很少，因此理解起来更显抽象。区分作品的性质可对作品进行不同的分类，如未发表作品和已发表作品，虚构作品与纪实作品，视听作品与印刷作品等。根据我国《著作权法实施条例》21 条⑧《中华人民共和国著作权法实施条例》（2013 修订）第21 条规定：依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品，不得影响该权利的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。的规定，使用的作品应当是已经发表的作品。另外，只有具有“独创性”的表达才能成为著作权法意义上的作品。为了鼓励作者的创作性劳动，著作权法对于独创性程度更高的作品保护力度更大。不同类型的作品其独创性的高度各不相同，一般来说，虚构作品的合理使用标准判断要严于纪实作品。由于纪实作品反映出来的各种客观事实如历史记录、人物传记、地理环境等客观对象并不属于著作权法保护的范围，从其发生的那一刻就进入了公共领域，可以为所有人自由地使用进行文艺创作。

同人作品的创作类型繁多、数量可观，其共性在于都以他人的创作为基础，不论同人作品与原作的关联性强弱，即便是基于新鲜的想法、独立的思考和截然不同的故事内容进行的，也必定是把原著所塑造的现成人物拿去开展创作，否则就是全新的原创而不属于同人作品了。同人创作有时不仅仅是出于对原著人物的喜爱，而在于这种创作方式可以“偷懒”，使用人们耳熟能详的人物进行二次加工，可在故事之始就在读者脑海留下大致的人物轮廓，这样既不用费力尽心地刻画角色特征，又可省略大量绵密的铺垫，推进故事情节发展[11]，这也相当符合网络文学速写速读的模式。然而，人物形象通常是文学作品中的核心要素，刻画人物角色需要作者在作品中结合故事情节和环境描写进行，特别是对于原创的虚拟人物来说，人物的力量体现在作者的个性化表达，作者为塑造个性鲜明的人物往往倾注了大量心血，是作者创作力和劳动力的结晶，具有高度的独创性和可识别性，使公众看到某一人物角色马上就能联系到原著及其作者。同人作品借用他人角色进行创作的行为也激发了知识产权法学界关于虚拟人物形象著作权保护问题的讨论,有学者认为具体化、个性化的情节与角色应受版权保护[12]。由此可见，同人作品创作时对虚构作品的使用限度应当小于纪实作品，使用虚构作品构成合理使用的可能性更小。

（三）被使用部分的数量和质量

被使用部分的数量和质量，也就是使用他人作品的程度，可以从数量和实质两方面进行分析。一般来说，被使用作品部分的数量越多，价值越高，就越难构成合理使用。同人作品要构成我国《著作权法》第22条规定的“适当引用”情形，关键在于同人创作时对原作的依托应当处在“适当引用”的范围内。我国著作权法没有对何为“适当引用”作出明确的解释，导致司法实践中缺少统一的判断标准。有学者认为“适当引用”的判断标准可从“量”和“质”两个方面进行考量[13]，也有学者认为在判断引用是否为“适当引用”时，应特别注意对原作品的使用是否构成转换性使用以及“转换性”的程度[14]。在美国谷歌图书馆案中，谷歌公司为建立数字图书馆，未经作者的许可，对许多享有版权的图书进行全文扫描并复制，为此其经历了长达数年的侵权之诉。最终美国地区法院和第二巡回上诉法院都认定谷歌公司的行为构成合理使用而判决其胜诉，理由在于法院认为不能片面地因为对作品的使用数量和比例较大就排除其构成合理使用的可能性，而应当结合其使用行为的目的进行判断。在“Harper & Row V Nation Enterprises”案⑨HARPER&ROW v.NATION ENTERPRISES(1985)No.83-1632。中，被告Nation Enterprise（《国家报》）在报纸文章中未经允许擅自引用并披露了美国前总统福特尚未出版的回忆录A Time to Heal（《治愈时刻》）中的内容，虽然被告只从二十多万字的手稿中只引用了大约三百个字词，并且这些引用是从作品不同部分中孤立的段落中摘录的，但法官认为，被告实际引用的部分是作者最有力的段落之一，包含了其自己的思考和看法，充满了情感和深刻的个人价值判断。因此，整篇文章足以侵蚀福特先生作品的潜在销售市场，因而法官驳回了被告行为构成合理使用的抗辩。可见，被使用部分的数量及其重要性这一要素在考量是否构成合理使用时的标准具有一定的弹性，应该根据个案情况具体分析。

同人作品所借用的原著中的角色名称、人物性格和人物关系等始终贯穿在作品之中，引用的数量看似较多，对构成合理使用的认定较为不利。演绎类同人作品对原作的引用无论是从量还是从质的方面都已经逾越了“适当”的界限，而某些恶意扭曲、篡改原作，破坏了原作完整性的非演绎类同人作品则已脱离了“介绍、评论或是说明某一问题”的范畴，也不能被纳入合理使用的范围。衡量“被使用部分的数量和质量”的目的主要在于判断使用行为是否会实质性替代原作，给原作品市场造成不良影响。尽管江南在《此间的少年》使用了金庸多部武侠小说中的人物角色，但从使用的程度来看，此小说只是借用了人物名称、简单的人物性格特征和人物关系，在没有添加具体情节的情形下，仅凭这种单薄的元素难以刻画出生动丰满的人物形象，进而反映原作的思想内涵和价值内核，不构成金庸小说的实质性替代，因而属于合理使用。

（四）使用行为对作品潜在市场或价值的影响

使用对作品潜在市场或价值的影响，被认为是合理使用四要素判断标准中最为重要的一个。合理使用是著作权人的经济权利在一定程度上的让渡，只有使用结果对原作造成的影响达到一定程度，才认为是超越了合理使用的范围[15]。同人作品给原作带来的并非是单一的积极促进或是消极影响，而是好坏兼而有之。好的一面是同人作品的出现不仅反映了原作的受欢迎程度，由于同人作品在网络上公开、免费传播的特性，更相当于在为原作做免费宣传，它的出现往往增加了原作的曝光率，间接地扩大了原作影响力。另外，同人作品的大众化使更多人乐于接纳和包容与原著设定不同的思想观点，优秀的同人作品不仅受到爱好者和粉丝们的热捧，还会吸引普通大众的关注，实践中不乏因为喜欢同人作品进而喜爱原作的例子，反而还能促使没有接触过原作的的新受众去购买原作，在客观上推动了原作的畅销，对其市场起到积极的影响。

使用结果对原作造成的影响不仅包括实际发生的，还包括潜在发生的，同人作品是否会对原作潜在市场或价值产生较大的影响不能一概而论。非演绎类同人作品，以《此间的少年》为例，是在借用少量原作素材的基础上进行的全新创作，具备了全新的思想内容和功能价值，可构成转换性使用。金庸小说构建的武侠世界展现的是江湖人的侠骨柔肠，折射人间的沧桑百态；江南在《此间的少年》讲述的是现代大学生活故事，表达的是青春年少的浪漫情怀。金庸即便续写其作品也不太可能会颠覆文中的历史背景、重新塑造人物的个性特征和重置人物关系进行异时空创作，两者无论是从市场认知度、出版市场和目标读者等方面都存在较大的差异，所以该同人作品既不会引发读者的混淆，也难以对原作形成实质性替代，不会降低原作的市场经济价值。而对于演绎类同人作品来说，特别是前传后续或是挖掘原作支线创作的平行小说这些续写类同人作品，暂时未对原作现有市场产生影响不意味着其不会损害原作品的潜在市场，因为对于许多作品而言，其经济价值的完全实现还有赖于后续创作。这类同人作品依托原著塑造的人物或对原著中原本着色不多的角色进行再加工和再利用，增添新情节，基于对原作所塑造的人物形象的理解，演绎类同人作品很有可能与原作者的后续创作思路一致，而这类同人作品一旦出现，就干扰或阻断了原作向某个方向进行创作，这对原创作者的影响很大。在这种情况下，即使同人作者不以营利为目的，仅将作品发表在公共平台上供大家欣赏，尚未得到实质的经济利益，但却在无形中侵占了原作的预期市场，在原作市场造成了实质性替代，从而影响其经济价值，这正是原著作权人无法容忍同人改编的原因之一。

综上所述，在我国现行著作权立法框架下，同人作品能否构成合理使用这一问题并没有绝对肯定或否定的回答，应该根据上述“四要素标准”对个案进行具体分析，赋予法官自由裁量权，更多地考虑从同人作品的表达方式、创作动机、作品用途、对原作的依赖程度以及对原作的影响等方面考虑具体案件中的同人作品是否符合著作权合理使用的情形，平衡好作品使用者和著作权人之间的利益关系，以避免或减轻法律移植造成的水土不服。

结语

纵观历史，同人作品不仅是文学艺术繁荣发展进程中的重要组成部分，也是网络时代文化自由创新的体现。同人作品有其存在的艺术价值和法律基础，一味对其加以禁止，不仅不利于实现鼓励作品创作和传播的著作权法的立法目的，而且也是不现实和难以推行的。行之有效的方法是，建立有效的规范机制，引导同人创作的健康有序发展，合理使用制度可以为同人作品提供合法性基础，并且从同人作品的创作特点来看，它具有符合“转换性使用”的可能性。虽然我国立法中目前并没有关于“转换性使用”的界定，但在司法实践中已经开始了大胆的借鉴和尝试。我国著作权法第三次修订草案已在2020年4月26日至29日召开的全国人大常委会第十七次会议上经过审议，并面向社会公众征求意见，此时对这一问题进行深入探讨，对促进我国著作权合理使用制度的日臻完善具有重要意义。