霍茹夫工厂案充分赔偿标准在国际投资仲裁中的适用与限制

陈丹艳

国际投资仲裁中，投资者在寻求较高额的损害赔偿金时往往会援引霍茹夫工厂案充分赔偿（full reparation）①霍茹夫工厂案判决书中未出现充分赔偿“full reparation”一词。本文使用的“充分赔偿”一词是借用了《国家责任条款草案》第31条的术语表达：“责任国有义务对国际不法行为所造成的损害提供充分赔偿”（The responsible State is under an obligation to make full reparation for the injury caused by the internationally wrongful act）。标准，特别是在征收情形下。国际投资条约（international investment agreements，IIAs）一般规定了征收补偿问题及其他违约行为的赔偿，但在合法和违法征收的区分要件上有含糊之处，且未明确是否应该及如何区分不同赔偿标准。国际投资仲裁庭在这些问题上的处理也不一致，从而引发许多争议。这些争议或疑问主要包括：霍茹夫工厂案充分赔偿标准是否一定支持更高额索赔？适用该标准的前提条件及与征收补偿标准之间的区别是什么？适用该标准时是否需要再具体区分违法行为的严重性？适用该标准是否有一定的限制因素？本文拟就这些问题进行探讨，以期在国际投资仲裁中更好适用霍茹夫工厂案充分赔偿标准，达到平衡东道国公共利益和投资者个人利益的目的。

一、霍茹夫工厂案与充分赔偿标准

国际常设法院(Permanent Court of International Justice,PCIJ)在1928年霍茹夫工厂案判决书中所阐述的充分赔偿标准被普遍认为构成了有关赔偿的国际习惯法规则，这一标准后续也常被其他仲裁庭援引使用。

（一）霍茹夫工厂案的基本案情

第一次世界大战后，德国上西里西亚的一部分（包括霍茹夫地区）被划归波兰。霍茹夫硝酸厂最初由德国建立、后于1919年12月24日转让给德国私人公司。1920年，波兰颁布《清算法》，宣布所划入领土上的一切德国财产属波兰所有，并规定1918年11月11日(停战之日)之后的一切财产转移均属无效。根据该法律，波兰没收了霍茹夫硝酸厂。因德波两国就上西里西亚的边界和权利归属等问题有着重大争议，1922年，两国签署《关于上西里西亚的日内瓦公约》（以下简称《日内瓦公约》），该公约除了实体性规定外，还设立混合仲裁委员会。1925年，德国依据《日内瓦公约》将争端提交PCIJ。德国提出的诉求涉及两个案件：一个是德国在波兰上西里西亚的某些利益案；一个是霍茹夫工厂案。PCIJ在前一案件中判决波兰违反《日内瓦公约》。霍茹夫工厂案则涉及赔偿支付的性质、数额和方法，PCIJ作出了充分赔偿的判决。

（二）霍茹夫工厂案充分赔偿标准

PCIJ 判决有两个重点：首先是确认应该区分合法征收与违法征收的赔偿标准；其次是指出国家违法行为的法律后果是给予充分赔偿，并对充分赔偿的内涵作了详细说明。

1.应区分合法行为与违法行为的赔偿标准

在分析充分赔偿标准的具体含义之前，PCIJ首先确认合法征收与违法征收在赔偿标准和限制上是不同的：首先，在是否要求恢复原状（即返还财产）上，违法行为要求，合法行为不要求；其次，在赔偿数额估算是否有限制上，合法征收只需要补偿财产被征收时的价值，加上实际支付日期间的利息，而违法征收情形下，为消除违法行为所有后果的目的，还可能要赔偿额外的损失，如征收日后投资可能出现的升值和投资者的其他损失。①See Factory at Chorzów (Claim for Indemnity) (Germany v.Poland),Judgment(Merits)，PCIJ Series A,No.17 (1928),paras.28,46-47.霍茹夫工厂案判决中除了使用征收(expropriation)一词，还使用合法清算（lawful liquidation）、违法剥夺（unlawful dispossession）等。

PCIJ 还特别强调，本案不能适用合法征收的赔偿限制，这么做会造成合法征收和违法征收在经济结果上无区分，而这是不公平的。②See Factory at Chorzów (Claim for Indemnity) (Germany v.Poland),Judgment(Merits),PCIJ Series A,No.17 (1928),para.47.

有学者认为，区分合法征收与违法征收的法律后果（适用不同的赔偿标准）是霍茹夫工厂案判决更为重要的方面。③See Borzu Sabahi,Compensation and Restitution in Investor-State Arbitration-Principles and Practice 49 (Oxford University Press 2011).

2.充分赔偿标准的具体含义

PCIJ 首先指出：“任何违反约定的行为都有义务进行赔偿，这是一项国际法原则，甚至是一项基本法律概念。”接着就“充分赔偿”作出详细的阐述：（1）违法行为（an illegal act）的后果是充分赔偿，赔偿必须尽可能地消除（wipe out）违法行为的所有后果，并尽一切可能重建若该行为未发生时本应存在的状况。这是一项经由国际实践、特别是仲裁庭裁决所确立的国际法原则；（2）赔偿的首要方式是恢复原状，若恢复原状不可能，则支付替代赔偿；（3）可以判决赔偿恢复原状或替代赔偿不能涵盖的额外损失。④See Factory at Chorzów (Claim for Indemnity) (Germany v.Poland),Judgment(Merits),PCIJ Series A,No.17 (1928),paras.29,47.

因此，在适用霍茹夫工厂案充分赔偿标准时，不能只关注充分赔偿这一点，还应牢记充分赔偿标准适用的前提或情形是行为违法。

（三）霍茹夫工厂案的特殊背景

1.争端所涉条约的特殊规定

霍茹夫工厂案中，德国和波兰间争端所涉的公约是1922年《日内瓦公约》。在该公约项下，征收是被禁止的，仅在极少有限例外情况下才允许征收，而且该公约也没有规定赔偿标准。具体而言，《日内瓦公约》第6条禁止清算在波兰上西里西亚的德国国民或由德国国民控制的公司的财产、权利和利益。它只给波兰留了一项非常狭隘的权利，即请求上西里西亚混合委员会准许，根据《日内瓦公约》第7～23条的规定，征收德国国民或由德国国民控制的公司的主要工业企业和大型农村地产。《日内瓦公约》第7条规定，自获得波兰上西里西亚的主权之日起15年内，只有在上西里西亚混合委员会确定该措施对于确保继续开发这些企业是“不可或缺的”，才允许进行征收。①See Ronald E.M.Goodman & Yuri Parkhomenko, Does the Chorzów Factory Standard Apply in Investment Arbitration? A Contextual Reappraisal, 32 ICSID Review 311 (2017).

因此，基于《日内瓦公约》的禁止性规定，霍茹夫工厂案所处理的问题是即使给予补偿也不能征收财产的问题，也就是违法征收的情形，这与现代IIAs 允许征收而规定征收条件的情形有着根本区别。

2.争端是国家间的损害赔偿争端

霍茹夫工厂案讨论的是国家不法行为的充分赔偿义务的性质和范围，PCIJ指出：“一国对另一国的赔偿不因其采取以个人所遭受的损害来计算赔偿的手段形式而改变其性质。有关赔偿的法律规则是有关两国间生效的国际法规则，而不是处理发生不法行为的国家与遭受损害的个人之间的关系的法律。个人的权利或利益受到侵犯而造成的损害，总是与属于国家的权利不同，虽然这种国家权利也可能因同一行为而受到侵犯。因此，个人遭受的损害与国家遭受的损害在性质上绝不相同；它只能提供一个便于计算应赔偿的数额的比例表。”②Factory at Chorzów (Claim for Indemnity) (Germany v.Poland),Judgment (Merits),PCIJ Series A,No.17 (1928),para.28.

PCIJ在本案中明确区分了个人和国家的权利和利益，其作出的充分赔偿标准是充分考虑该案发生的背景，为了重新建立以主权平等为前提的平衡，需要消除违法行为的所有后果，包括支付在赔偿时评估的损害赔偿金。

因此，基于霍夫茹工厂案的特殊背景和所涉条约的特殊规定，在国际投资仲裁案件中，霍茹夫工厂案的充分赔偿标准并不能自动适用，即使在可以适用的情形下，也必须全面考量国际投资仲裁案件的具体情形再加以适用。

二、IIAs赔偿规则与国际投资仲裁实践存在的问题

与禁止征收的《日内瓦公约》不同，现代IIAs通常都允许国家对外国投资和投资者征收，因为一国的征收权被普遍认为是其主权的一部分，但是，征收必须符合相关要件才是合法征收，且现代IIAs 大多规定了被称为“赫尔公式”的补偿标准。但国际投资仲裁实践有关征收赔偿的法理并不一致。

（一）IIAs赔偿规则及存在的问题

IIAs 在征收条款中明确规定了补偿问题，但就其他违反条约义务的赔偿问题，没有更详细的规定，未明确不同赔偿标准的适用条件。

1.合法征收补偿的规定

IIAs就合法征收规定了公共目的，非歧视性，按照正当法律程序进行，提供及时、有效和充分的补偿（compensation）四个条件。合法征收的补偿标准，多使用“及时、有效和充分”这样的表述，这一征收补偿公式又被称为“赫尔公式”。许多IIAs 还明确用“公平市场价值”（fair market value，FMV）作为补偿的具体估算方法，如NAFTA第1110条、ECT第13条、美国2004年和2012年BIT范本第6条以及加拿大2004年范本第13条、德国2004年范本第4条。这些IIAs还规定，赔偿应包括征收日起至付款日的利息以及以可自由兑换的货币形式支付。

可以说，根据IIAs，征收是被允许的，合法征收的补偿标准是“赫尔公式”，且数额相当于投资被征收前或以影响投资价值方式即将到来的征收被知晓时的FMV。

2.其他有关赔偿的规定

IIAs就合法征收的补偿问题作了明确规定，但就其他违反条约义务的赔偿问题，只是简单提到可以作出金钱赔偿和恢复原状的裁决，没有更详细的赔偿标准的内容。例如，2014年生效的中国—加拿大BIT 第11条“损失补偿”（compensation for losses）规定，因战争、国家紧急状态等事件导致投资遭受损失时，可采取恢复原状（restitution）、赔偿（indemnification）、补偿（compensation）和其他解决措施；第31条有关仲裁庭可作出裁决的类型条款中提到了金钱赔偿（monetary damages）和财产的恢复原状（restitution of property）。①东道国违反IIAs 义务的不法行为不仅仅限于违反征收保护义务的行为，还涉及其他方面，例如国民待遇、最惠国待遇、FET和国际最低待遇、充分安全与保护、保护伞条款等。美国2012年范本第34条裁决的规定也与中国—加拿大BIT类似。

IIAs 也未明确区分合法征收补偿和其他赔偿标准的适用范围和标准，例如，在违法征收和其他违反条约义务的违法行为下，是否可以同样适用IIAs征收条款中的补偿标准，抑或遵循国际习惯法上不法行为的法律后果——进行充分赔偿（可能高于合法征收补偿的限额）。

3.补偿、赔偿术语的混淆使用

如果遵循霍茹夫工厂案中PCIJ 所强调的应该区分合法行为与违法行为的法律后果的法理，有必要区分“补偿”（compensation）和“损害赔偿”（damages）这两个术语。但IIAs 通常没有刻意区分使用补偿、损害赔偿术语，在中国—加拿大BIT第11条①中国—加拿大BIT 第11条（损失补偿）规定：“缔约一方投资者的涵盖投资，如果由于战争、国家紧急状态、叛乱、暴乱或其他类似事件而遭受损失，在恢复原状、赔偿、补偿或其他解决措施方面，另一缔约方给予该缔约方投资者的待遇，不得低于相似条件下其给予本国投资者或第三国投资者的待遇。”的术语使用上就可见一斑。实际上，不仅在IIAs 中没有如此严谨的做法，在国际法上，区分使用不同的术语以明确区分不同行为的赔偿法律后果的做法也没有得到一致的认同。

在合同法上，一方违反合同（违法行为），受损害一方有权要求赔偿损害（违法行为导致的法律后果）是一项基本原则。②UNIDROIT，Principles of International Commercial Contracts,Article 7.1.4.Comment 9：“The principle of full compensation for damage suffered,as provided in Article 7.4.2,is fundamental to the Principles.”但不同的国际法文件在损害赔偿这一术语使用上大相径庭。《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）统一使用损害赔偿（damages）一词，没有出现其他术语。③See UNCITRAL,United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG),Articles 34,37,44,45,47,48,63,79.这些条款规定：受损害一方依公约享有主张损害赔偿（claim damages）的权利。《国际商事合同通则》（PICC）则是混淆使用补偿和损害赔偿术语，或者说在“损害赔偿”的意义上使用“补偿”一词，例如，PICC 第3.2.15条“恢复原状”（restitution）的条款中提到可以要求赔偿时使用了“compensation”一词，而在第七章第四节“损害赔偿”（damages）更是如此，该小节共13条，唯独在第2条“充分赔偿”使用了“compensation”一词，而其他12条都是在违约造成损害（harm）的意义上使用“damages”一词。④See UNIDROIT,Principles of International Commercial Contracts,Article 7.4.1-7.4.13.

而作为国际赔偿规则的国际习惯法文件的《国家不法行为责任条款草案》（Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts,以下简称《国家责任条款草案》），也是混淆适用损害赔偿和补偿术语。其第34条规定：“责任国有义务对国际不法行为所造成的损害提供充分赔偿。”，这里使用了一个不同的词reparation（赔偿）来表示国家不法行为的后果，而第34条又规定赔偿的方式包括恢复原状（restitution）、补偿（compensation）和抵偿（satisfaction）。①《国家责任条款草案》涉及赔偿术语混乱使用的条款包括第31条、第34—37条。

一些仲裁庭强调了应明确区分这两个术语，如ADC v.Hungary 案仲裁庭明确表明，BIT 只规定了合法征收下的补偿标准，不可适用于违法征收的损害赔偿的情形。②ADC v.Hungary,ICSID Case No.ARB/03/16,Award,paras.481-484.仲裁庭还援引霍茹夫工厂案，表示该标准构成违法行为导致损害评估的国际习惯法。LG & E v.Argentina案仲裁庭也指出，作为合法行为结果的“补偿”与作为违法行为结果的“损害赔偿”之间可能有区别，这一区别已被各仲裁庭注意到。③See LG & E v.Argentina,ICSID Case No.ARB/02/1,Award,para.38.

本文认为，有必要区分术语的使用以明确表达区分合法行为、违法行为后果的意图。针对合法行为的后果的补偿，使用“compensation”一词，仅指金钱方面的补偿，而违法行为的后果是损害赔偿，使用“damages”或“reparation”一词，除金钱赔偿外，还包含恢复原状的救济措施或同等效果的金钱赔偿。

由于IIAs自身存在以上问题，为日后国际投资仲裁实践的混乱及争议埋下了隐患。

（二）国际投资仲裁实践及存在的问题

国际投资仲裁庭在裁决东道国违法行为的赔偿问题时，争议集中体现在征收诉求上，对违法征收和合法征收的认定和赔偿标准适用有不同的实践。

1.区分合法征收与违法征收适用不同的赔偿标准

美伊仲裁庭在一些案件中支持了霍茹夫工厂案区分合法行为与违法行为的赔偿标准的做法，如Sedco v.NIOC 案中，Brower 法官在其单独意见中支持了这一区分观点和做法，Phillips Petroleum v.Iran 案中也得到证明。④See Irmgard Marboe, Compensation and Damages in International Law: The Limits of Fair Market Value, 7 Journal of World Investment & Trade 727-728 (2006).在Amoco v.Iran 案中，仲裁庭暗示了支付赔偿的义务和对违法行为造成的损害进行补救的义务是有着不同法律基础的：“对违法征收造成的损害进行赔偿的法律依据和在合法征收情况下支付赔偿的法律依据是完全不同的，从逻辑上讲，为得到应付数额而使用的实际方法也应有所不同。”⑤See Amoco v.Iran,Iran-US Claims Tribunal,Case No.56,Award,para.194.

ICSID 仲裁庭也有支持区分做法的案件，如MTD v.Chile 案仲裁庭强调了（合法）征收补偿与违反法律义务的后果的区别。①See MTD v.Chile,ICSID Case No.ARB/01/7,Award,para.238.ADC v.Hungary 案仲裁庭区分了合法征收与违法征收，在违法征收情况下，仲裁庭是以裁决日而不是征收日为估算日期来计算被征收企业的价值，从而增加了赔偿额。②仲裁庭采用“现金流量贴现”（Discounted Cash Flow，DCF）的方法来确定被征收财产的公平市场价值，ADC v.Hungary,ICSID Case No.ARB/03/16,Award,paras.479-500.

2.违法征收情形下仍适用合法征收补偿标准

国际投资仲裁庭有时在确认国家行为构成违法征收的情况下，仍然适用IIAs规定的合法征收补偿标准，如CMS v.Argentina 案③See CMS v.Argentina,ICSID Case No.ARB/01/8,Award,para.410.、Azurix v.Argentina 案④See Azurix v.Argentina,ICSID Case No.ARB/01/12,Award,para.424.。这些案件的仲裁庭认为，条约中有关赔偿标准的规定，构成了特别法，其优先于构成国际习惯法的霍茹夫工厂案充分赔偿标准。这一理由是有待商榷的，因为IIAs中的赔偿标准很明确是规定在征收条款中的，很难确认缔约方是否有意将此赔偿标准扩大适用到所有违反条约义务的赔偿事项上。

有学者批评国际投资仲裁庭这种不区分合法征收和违法征收统一适用合法征收补偿的做法，认为从法律的普遍预防功能来看，合法征收与违法征收将会导致相同的经济后果的做法是不可取的。⑤See Irmgard Marboe, Compensation and Damages in International Law: The Limits of Fair Market Value, 7 Journal of World Investment & Trade 726 (2006).

3.争议焦点——仅违反补偿要件的征收是合法征收还是违法征收？

如前所述，IIAs 一般规定国家合法行使征收权必须满足四个普遍认可的条件，即公共利益、非歧视、正当程序以及支付补偿（compensation）。有学者将前三个条件合称为行为要件(conduct requirements)，将第四个条件称为补偿要件(compensation requirement)。⑥See Audley Shepard, The Distinction between Lawful and Unlawful Expropriation, in Clarisse Ribeiro,Investment Arbitration and the Energy Charter Treaty 170 (JurisNet 2006).争议主要集中在补偿要件上，如果东道国行为满足了行为要件（公共利益、不歧视、正当法律程序三个要件），仅仅违反补偿要件，征收行为是合法还是违法？可以说，补偿要件不仅涉及补偿数额的标准，还涉及征收行为本身合法或违法的性质认定问题。而对补偿要件缺失所造成的征收性质认定的差别，可以说是国际投资仲裁庭在征收索赔问题上不一致裁决的根源。

有仲裁庭认为，仅仅缺乏补偿的征收是合法的。在LIAMCO v.Libya 案中，仲裁庭认为，只因“没有对被征收对象支付公正价格”而被指责的征收，应是合法的。①See LIAMCO v.Libya,Ad Hoc Tribunal Constituted under the ILC Draft Convention on Arbitral Procedure,Award,paras.34-37,121-122.在Amoco v.Iran案中，仲裁庭认为仅仅缺乏支付公平补偿的征收属于合法征收。②See Amoco v.Iran,Iran-US Claims Tribunal,Case No.56,Partial Award,para.196.Tidewater v.Venezuela 案中采取了类似的立场，虽然它确定委内瑞拉扣押索赔人的船只和其他资产构成征收，但它认为，“只要求由国际仲裁庭确定补偿的征收不应被视为违法征收”。③Tidewater v.Venezuela,ICSID Case No.ARB/10/5,Award,para.141.

欧洲人权法院将违法征收分为“固有的”(inherent)违法征收与“未支付补偿导致的”违法征收，所谓“固有的”违法征收是指征收或不具有公共利益，或者具有歧视性，或者没有遵循正当程序；而“未支付补偿导致的”违法征收是指由于征收国没有及时支付赔偿导致的违法征收。④David Khachvani, Compensation for Unlawful Expropriation: Targeting the Illegality, 32 ICSID Review 398 (2017).这种做法就是将未支付补偿的征收也视为违法征收。

学者在这一问题上也没有达成共识。布朗利教授认为，缺乏补偿并不自动导致征收行为违反国际法。⑤See Ian Brownlie,Principles of Public International Law 538 (Oxford University Press 2008).索纳拉贾教授认为，不支付补偿金影响征收的合法性。⑥See M.Sornarajah,The International Law of Foreign Investment 406 (Cambridge University Press 2010).卡什瓦尼认为，不给予补偿的征收是违法的。⑦卡什瓦尼还指出，一项要求对征收进行补偿的条约规定产生了一项初级义务，而为违法征收提供赔偿的义务是一项次级义务，只有在确定违背初级义务的情况下才适用。See David Khachvani, Compensation for Unlawful Expropriation: Targeting the Illegality,32 ICSID Review 388 (2017).谢泼德将仅缺乏补偿要件而符合行为要件的征收称为暂时性合法征收。⑧See Audley Sheppard, The Distinction between Lawful and Unlawful Expropriation,in Clarisse Ribeiro,Investment Arbitration and the Energy Charter Treaty 171 (Juris-Net 2006).马尔博认为，仲裁实践都认为不支付补偿金不是构成违法征收的充分理由，但如果一国不支付任何补偿，甚至不规定支付补偿的程序，它就违反了其条约义务。①这取决于对各条约条款的准确表述，提供补偿的条款（条件）以及案件的具体情况，以确定该国是否履行了关于提供补偿的国际义务。See Irmgard Marboe,Calculation of Compensation and Damages in International Investment Law 55-64 (Oxford University Press 2017).马尔博还指出，在间接征收中，由于征收国没有宣布征收意图，也就不会作出任何补偿，或规定适当的法律程序给予补偿或救济，因此，间接征收通常被认为是违法的。②See Irmgard Marboe,Calculation of Compensation and Damages in International Investment Law 65-67（Oxford University Press 2017）.本文赞同这种区分直接征收和间接征收的观点，在直接征收中，征收国往往会宣布征收的目的、支付补偿的程序和确定数额的方法，因此，即使国家并未真正支付补偿或者对补偿额有争议，都不能导致征收行为本身违法。但在间接征收中，由于其性质所致，几乎难以满足支付补偿的程序和数额的商谈等条件，因此，难以被认定为合法。

综上，国际投资仲裁庭在涉及合法征收与违法征收行为的认定和赔偿/补偿标准的适用问题上有着不同的实践和法理。而其根源在于对IIAs 规定的补偿要件对征收合法性认定上的不同意见。这一实践也表明，缔约国在日后IIAs签订和修订时有必要对这些问题作出明确规定，可以明确仅缺乏补偿要件的征收是否合法征收，以及该征收条款下的补偿标准和计算方法是否适用于违法征收的情形，还是在违法征收的情形下与其他违反条约义务的行为适用其他的赔偿标准等，以减少条约条款的模糊性，进而减少仲裁庭的自由裁量空间。

三、适用霍茹夫工厂案充分赔偿标准时应厘清的问题

霍茹夫工厂案属于国家间争端解决案件，而且PCIJ 明确该充分赔偿标准适用于违法行为（即使给予补偿也不能导致征收合法的违法征收情形）所导致的法律后果的情形，因此该标准不能自动适用于国家—投资者间的争端案件。而要在国际投资仲裁中适用这一标准，必须厘清其可适用的法理，以及在可适用的情形下厘清该标准与其他标准的区别及适用要求。

（一）霍茹夫工厂案充分赔偿标准可适用于国际投资仲裁的法理

首先可以明确的是，PCIJ 作出的霍茹夫工厂案充分赔偿标准裁决有基于解决国家间争端和平衡国家主权利益的考量。因此，该标准并不能自动适用在投资仲裁中。但正如Amoco v.Iran 案仲裁庭所认同的那样，“这一判决被广泛认为是对适用于这一领域的原则的最权威的阐述，至今仍然有效”。①Amoco v.Iran,Iran-US Claims Tribunal,Case No.56,Award,para.191.霍茹夫工厂案充分赔偿标准被认为构成了国际赔偿领域的国际习惯法。有学者指出，国际习惯法表明，既定的国家责任规则可以类推适用于投资者—国家的情况。②See David Khachvani, Compensation for Unlawful Expropriation: Targeting the Illegality, 32 ICSID Review 391 (2017).从这一法理来看，霍茹夫工厂案充分赔偿标准是作为国际习惯法而适用于国际投资仲裁的。

（二）明确IIAs合法征收补偿标准与霍茹夫工厂案充分赔偿标准的差异

正如PCIJ 在霍茹夫工厂案判决书中所强调的那样，如果在违法征收情形下适用合法征收的赔偿限制，会造成合法征收和违法征收在经济结果上是不加区分的，而这么做是不公平的。③See Factory at Chorzów (Claim for Indemnity) (Germany v.Poland),Judgment(Merits),PCIJ Series A,No.17 (1928),para.47.那么，在合法征收情形下，适用违法行为后果的充分赔偿标准，也是不公平的。为更合理地适用两个标准，有必要再明晰一下两种标准的差异。

1.合法征收补偿标准的功能

国内法上，征收补偿标准并不是各国统一的一般法律原则。在一些国家的国内法上，征收补偿是一个政策问题，要考虑私人财产对个人和社会的作用，财产既是权利又是义务，对社会负有责任。例如美国宪法第五修正案适用的是恰当补偿（just compensation），而不是充分补偿；德国基本法第14条第2款强调财产所有权的使用应当同时服务于公共福祉，第3 款规定了征收补偿的权衡原则。④参见袁治杰：《德国土地征收补偿法律机制研究》，《环球法律评论》2016年第3期，第116页。但有些国家（如法国、英国、瑞士、奥地利）遵循充分赔偿（full reparation）原则。⑤See Irmgard Marboe,Calculation of Compensation and Damages in International Investment Law 21 (Oxford University Press 2017).正因为各国法律有所不同，所以不能推定出征收补偿是要进行充分赔偿这一原则。

国际法上，大多数IIAs 规定合法征收补偿标准是“及时、有效和充分”的补偿（“赫尔公式”），但这里“充分”使用的是“adequate”一词，而不是“full”一词，即使是赞成高标准投资保护的美国所签署的IIAs中也没有在征收补偿规则中出现“充分补偿”（full compensation）的字眼。因此，不能推断缔约国有在合法征收情况下要求进行充分补偿的意愿。

可以说，合法征收补偿标准的功能是补偿被征收人事实上被剥夺的财产和利益，恢复或替代被征收财产的价值。按照大多数条约所规定的，就是采用FMV的补偿标准。①See Irmgard Marboe,Calculation of Compensation and Damages in International Investment Law 25 (Oxford University Press 2017).

2.霍茹夫工厂案充分赔偿标准中的恢复原状

PCIJ 在霍茹夫工厂案确认充分赔偿标准时，确认了恢复原状的优先地位，指出责任国“有义务恢复原状，如果不可能做到这一点，则有义务支付赔偿额，以代替已变得不可能的恢复原状措施”。②Factory at Chorzów (Claim for Indemnity) (Germany v.Poland),Judgment (Merits)，PCIJ Series A,No.17 (1928),13 September 1928,para.48.

对于是否可以作出恢复原状的赔偿裁决，IIAs 有不同规定。ICSID 公约第54条第1 款要求缔约国必须执行ICSID 裁决中的金钱义务，这一规定意味着，非金钱义务是不可被执行的。一些缔约国的国内法律体系中明确规定了这一原则。该条款的起草历史也表明，一些国家是反对执行非金钱义务的。ECT第26条第8款与NAFTA 第1135条第1 款明确规定，国家可以以支付金钱损害赔偿金来代替任何可能作出的其他相关的裁决的履行，如恢复原状。

国际投资仲裁中，投资者极少要求恢复原状，而主要寻求金钱赔偿的救济形式，而国际投资仲裁庭作出恢复原状的赔偿裁决也是极少的。在Nykomb v.Latvia案中，针对东道国未按照合同约定支付电价的行为，仲裁庭最终认定不存在征收，但违反了ECT 的国民待遇条款，构成了歧视措施。仲裁庭认为在本案中恢复原状是可能的，因而裁定东道国继续履行剩余的合同义务。③See Nykomb v.Latvia,The Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce,Award on 16 December 2003,paras.38-39.有学者指出，恢复原状不等于特殊履行，后者仅限于合同义务的履行。Nykomb v.Latvia 案恰恰涉及的是特许合同义务的履行。似乎还没有一个国际仲裁庭作出要求履行特定合同义务的例子。该学者认为，更恰当的观点是，除非投资条约明确赋予其相应的权力，否则投资条约仲裁庭无权作出恢复原状的裁决。See Zachary Douglas,The International Law of Investment Claims 100 (Cambridge University Press 2009).

可以说，国际投资仲裁中，仲裁庭适用霍茹夫工厂案充分赔偿标准时，很少会裁决通过恢复原状的方式来充分赔偿投资者的损失，更多是在赔偿范围和数额上较之合法征收补偿标准有更多的扩张来达到充分赔偿的目的。

3.二者赔偿范围及数额的差异

合法征收补偿标准是合法行为的法律后果，霍茹夫工厂案充分赔偿标准是违法行为导致的法律后果，是要充分赔偿受损害者所遭受的损害，那么两种标准会导致最后的赔偿数额有哪些差异？正如PCIJ 在霍茹夫工厂案判决书中明确分析的那样，二者在估算日期和损失计算的范围上有着明确的差异。

首先，被征收财产价值的估算日期是不同的。合法征收补偿的估价日期是征收时，充分赔偿标准的估价日期是裁决作出时。

其次，损失计算的范围不同。合法征收补偿仅限于被征收财产本身的价值，其他损失不予补偿。而违法行为导致的充分赔偿，不仅限于被征收财产本身的价值，还可以包括其他的损失，如征收日后投资可能出现的升值和投资者的其他间接损失。其他间接损失可能包括可得利润、违约救济、谈判、减损、诉讼等费用，还可能包括其他资产折旧、失去商业机会、信贷条件或其他利益等对总体财务状况产生的不利影响。①See Irmgard Marboe,Calculation of Compensation and Damages in International Investment Law 36-37（Oxford University Press 2017）.

由此可以看出，合法征收补偿标准其实是限制了被征收者索赔的额度的，而充分赔偿标准的赔偿额度往往更高。

（三）区分违法征收的类型而适用充分赔偿标准

如前所述，关于仅仅缺乏补偿的征收是合法征收还是违法征收，学界和国际实践都没有一致的答案。即使将违反补偿要件的征收认定为违法征收，也要看到这种违法征收与没有公共目的的征收，在严重性上是不同的。如前所述，现代国家极少进行大规模的国有化或直接征收，更多的征收索赔都是涉及间接征收的情形，而间接征收根据其本身性质，因大多基本不太满足正当程序和补偿要件，是为违法征收，要适用充分赔偿标准。有学者指出，充分赔偿义务的范围取决于国际义务的性质和违约的严重性，不能在国际投资仲裁中机械地适用霍茹夫工厂案标准根据裁决作出时的财产价值给予充分赔偿。②See Ronald E.M.Goodman & Yuri Parkhomenko, Does the Chorzoów Factory Standard Apply in Investment Arbitration? A Contextual Reappraisal, 32 ICSID Review 322 (2017).也就是说，要具体案情具体分析从而确定充分赔偿的形式、范围及计算方法等，以满足个案公正的目的。

举例而言，一国因进行水土保持恢复工程，将原有土地规划更改，要求投资者搬迁厂房的行为，符合公共利益要件。如果一国注销外国投资者的经营许可，仅仅是为了将该区域交给其国有企业经营，那就不符合公共利益的要件。如果仅要求外国投资者搬迁，而本国投资者仍可以在该区域继续营业，那就违反了非歧视要件。如果同时满足公共利益和非歧视的要件，但是搬迁通知公告仅给投资者一周的时间，对投资者而言，寻找合适的场地搬迁厂房时间明显不充足，这就违反了正当程序。如果三个行为要件都满足，只是不支付给投资者合理的补偿，那就是仅仅缺乏补偿的征收。

对于这些违法征收，就需要具体分析个案，具体选择估算日期及估算范围、方法来更为公平地适用充分赔偿标准以达到“充分”。例如，如果是没有公共目的的征收，可以用净现金流的方式计算赔偿数额；违反正当程序的，不能简单机械地以裁决日的资产价值来估算；还可以考虑恢复原状是不是适当的救济措施等。①See David Khachvani, Compensation for Unlawful Expropriation: Targeting the Illegality, 32 ICSID Review 395-401 (2017).

四、霍茹夫工厂案充分赔偿标准的限制因素

对适用霍茹夫工厂案充分赔偿标准可能过分抬高赔偿数额的担心，本文认为，若对充分赔偿标准作更理性的限制解读，是可以达到平衡投资者和国家利益的目的的。如前所述，PCIJ 在阐述霍茹夫工厂案充分赔偿标准时，确认了恢复原状的优先地位，除非恢复原状不可能，才代之以支付金钱赔偿的义务。损害赔偿的功能在于弥补违法行为造成的损害，恢复原状是指让受害者处于若该违法行为未发生时所处的经济状况，而支付金钱赔偿作为替代性的方式，其理想状态应同恢复原状的效果一样。因此，在适用充分赔偿标准时，恢复原状不仅可以作为指导原则和方向，还应该是在估算替代金钱赔偿数额时的限制，即不能导致受害者处于比没有损害发生更有利的经济状况。②See Irmgard Marboe,Calculation of Compensation and Damages in International Investment Law 29-30（Oxford University Press 2017）.简言之，即使是损害赔偿，其功能也只是弥补受害者已经遭受的损失，也仍旧是补偿性质，不是惩罚性质，受害者不能由此获得比实际损失更多的赔偿。

2014年中国—加拿大BIT 第31条第4 款明确规定，“仲裁庭不得要求争端缔约方支付惩罚性赔偿金（punitive damages）”。这一国家实践也佐证，即使是适用霍茹夫工厂案充分赔偿标准，其赔偿的性质仍旧是补偿性的，投资者不能基于投资仲裁而获得比其实际损失更多的赔偿金额。

当前已有新的国家实践对ISDS机制作出抛弃或限制。例如，最新签订的《美墨加协定》的ISDS 机制就出现各国各自选择的做法，美加之间不适用ISDS 机制，美墨之间对提交ISDS 作了许多条件限制。在现有ISDS 机制仍适用的情况下，国际投资仲裁庭在适用充分赔偿标准时也必须要注意对该标准的解释，在国家赔偿数额的确定上有所克制和秉持中立的考量。从已有国际投资仲裁实践来看，充分赔偿标准的限制因素可以包括以下三点：

（一）因果关系

在S.D.Myers v.Canada 案的第二份部分裁决中，仲裁庭裁定损害赔偿的基础在于，违反特定NAFTA条款与投资者遭受的损失之间有着充分的因果关系，①See S.D.Myers v.Canada,UNCITRAL,Second Partial Award,para.140.因此，没有必要争论损害是直接的还是间接的，只要这些损害是因违反第11 章的国家行为所导致的，并且是近因，那么对总体经济损失都可以要求赔偿。②See S.D.Myers v.Canada,UNCITRAL,Second Partial Award,para.160.

LG & E v.Argentina 案中，仲裁庭在分析得出应确定投资者的实际损失后马上指出，问题之一是因果关系：投资者因违法行为失去了什么？③See LG & E v.Argentina,ICSID Case No.ARB/02/1,Award,para.45.在确定被申请人需要赔偿申请人本应获得的利益但因关税制度而遭受的损失时，仲裁庭也特别指明，被申请人的行为是这一损失发生的近因。④See LG & E v.Argentina,ICSID Case No.ARB/02/1,Award,para.50.

这意味着，对于投资者实际损失的计算，必须要考虑与东道国违法行为之间的因果关系。与东道国行为无直接因果关系或近因的损失，不能纳入赔偿范围内。

（二）受害方促成损害的考量

这是指考量投资者的行为，查看其行为在导致整个损害后果中所占的比重，从而减少责任国的赔偿数额。在Azinian v.Mexico 案中，有证据证明申请人是通过欺诈而签署了特许合同，缺乏履行合同的能力。⑤See Azinian v.Mexico,ICSID Case No.ARB (AF)/97/2,Award,para.33.在Maffezini v.Spain 案中，仲裁庭指出，BIT 不是不良商业判断的保险政策，SODIGA 和其相关机构的不当行为不能被视为减轻了投资者对任何投资所固有的商业风险。⑥See Maffezini v.Spain,ICSID Case No.ARB/97/7,Award,para.64.在Generation Ukraine v.Ukraine 案中，仲裁庭指出，申请人在乌克兰投资是知道前景和潜在的缺陷的，它的投资是投机的。①See Generation Ukrainev.Ukraine,ICSID Case No.ARB/00/9,Award,paras.20.37.在Olguín v.Paraguay 案中，仲裁庭指出，申请人作为一个成功的商人，不会不知道巴拉圭的情况、巴拉圭法律系统以及各种国家机构的运作都存在严重缺陷，不管其有何理由在此投资，他对自己作出的投机的或者说是不太谨慎的投资所遭受的损失寻求赔偿是不合理的。②See Olguín v.Paraguay,ICSID Case No.ARB/98/5,Award,paras.65(b),75.在MTD v.Chile案中，仲裁庭指出，即使有当地官员的保证，申请人在签署合同时也已经决定提高该交易的风险和责任。他们接受了在没有适当的法律保护的情况下为该项目的土地支付价格，仲裁庭最终裁定申请人应当承担该项目的内在风险以及50%的损害数额，将赔偿数额减少了50%。③See MTD v.Chile,ICSID Case No.ARB/01/7,Award,paras.242-246.

在上述这些案件中，投资者遭受的损失，在很大程度上都有其自身有违法行为或者无视基本商业风险带有投机行为的原因，在这种情况下，如果一味裁决东道国行为违法而要求东道国充分赔偿投资者受到的所有损失，就是将投资者本应承担的一些商业风险转嫁给国家或者对投资者的违法行为没有任何惩罚，有失公允。对其他谨慎、守法的投资者而言，也是一种不公平。

（三）减轻损害义务的考量

在Middle East Cement v.Egypt案中，仲裁庭指出：“减轻损害的义务可以被认为是一般法律原则的一部分，可以适用于本案争端……被申请人对设立此种义务及申请人没有履行这个义务的事实负有举证责任。”④See Middle East Cement v.Egypt,ICSID Case No.ARB/99/6,Award,para.166.埃及颁布法令禁止进口各种波特兰水泥。这条禁令导致申请人在埃及的业务的停止，其业务专注于进口水泥包装，并在埃及境内分销。仲裁庭最终认定埃及禁令构成征收。在CME v.Czech Republic 案中，仲裁庭承认减轻损失原则是仲裁判例法中确立的一项法律原则，但认为投资者事实上已经尽了他们最大的努力去克服政府行为的后果，因此驳回被申请人以未尽减损义务而减少赔偿的主张。⑤See CME v.Czech Republic,Final Award,para.482.

在这些案件中，虽然东道国行为属于违法行为，但是在认定投资者的实际损失时，考虑到投资者作为受损害方的减损义务，因其未履行义务而导致损失扩大的部分，不能算在其实际损失的范围内。这也是对“充分”一词的平衡解释。

综上，在判定东道国行为属于违法行为（包括违法征收及其他违约行为，如违反FET 等）而适用霍茹夫工厂案充分赔偿标准时，仍然要充分考虑案件的具体情形，即充分考量相关因素，对“充分”一词作更加全面合理的解读，在国家利益、公共利益和投资者个人利益之间寻求平衡。

结语

PCIJ在霍茹夫工厂案中确立了违法征收的充分赔偿标准，这一标准在国际投资仲裁中常常被援引：不仅希望获得更高赔偿金额的投资者会援引，仲裁庭也会援引该标准作出裁决。IIAs 仅明确规定了合法征收补偿标准问题且用“赫尔公式”和征收时FMV 作为计算标准，虽然也规定了恢复原状、赔偿等其他救济措施，但未能明确这些标准之间如何区分。就仅未支付补偿是否导致征收行为本身违法这一问题，至今无统一认知，进一步加剧了赔偿标准适用的混乱。

霍茹夫工厂案充分赔偿标准被普遍接受为国际习惯法，在IIAs现有赔偿标准较为模糊的情况下，在违法行为的赔偿问题上是可以适用该赔偿标准的。不过，在适用时要明确几点：首先，适用IIAs 征收补偿标准与霍茹夫工厂案充分赔偿标准会导致赔偿结果有差异，这些差异表现在：（1）赔偿财产数额的计算时间节点不同；（2）赔偿范围不同（从而导致估算方法也有不同），最终前者数额要低于后者。其次，适用霍茹夫工厂案充分标准时，需要进一步细分违法行为，特别是违法征收的类型，以实现充分消除违法行为带来的后果的个案公正。最后，霍茹夫工厂案充分赔偿标准不仅是违法行为的赔偿要求，还是赔偿的限制因素，即仍旧是补偿性的赔偿，不是惩罚性赔偿，投资者不能获得比实际损失更高的赔偿，而且应该考虑因果关系、受害方促成损害和减损义务等因素，更好地作出赔偿金额的估算。