非物质文化遗产传承人保护制度的现状及完善

王 琪

（暨南大学 法学院/知识产权学院，广东 广州 511400）

千百年来传承的非物质文化遗产正是民族个性、民族审美习惯的“活”的显现，是“活”的文化及其传统中最脆弱的部分，是珍贵的文化信息资源，也是历史的真实见证，符合先进文化的特征。因此，保护和利用好非物质文化遗产，对于落实科学发展观，实现可持续的经济、文化全面协调发展意义重大。其中，传统技艺作为非物质文化遗产中的重要一类，与其他非物质文化遗产存在较大的差异：它是各族人民总结生活和生存经验的重要载体，承载着民族文化的发展过程，对研究人类文明的发展和经济的进程具有重要的意义和价值。但近年来社会在享受着经济腾飞带来的便利的同时，却也逐渐产生了传统技艺的面临失传的问题。我国非物质文化遗产法律保护起步晚、效力弱，诸多传承人面临传承活动受阻甚至传承断绝的严峻现状，空有一身技艺却得不到国家和社会的重视，无处传承、无人传承，最终使这门技艺消失在历史长河之中。在这种情境下，建立完善的非物质文化遗产传承人法律保护制度势在必行，社会对于“留住手艺”的热切呼唤也让对其的法律保护工作更有急迫性和价值性。

一、非遗传承人保护制度的必要性

（一）非遗保护制度的严峻性

传统技艺诞生于民众的日常生活，是展现民众文化生活的一种特殊的方式，在我国非物质文化遗产中占据着较大比例，已成为中华文化的标志。但由于经济社会的快速发展，许多传统技艺已经渐渐远离公众的日常生活并逐渐被遗忘，保护好传统技艺是时代的呼唤。现存国家级非物质文化遗产保护项目中的传统技艺共有241项，在非物质文化遗产名录中占据重要的地位，极大展现出了传统技艺类非物质文化遗产的价值和保护的紧迫性。根据联合国教科文组织在2010年首次公布的《急需保护的非物质文化遗产名录》，中国项目有3项，其中传统技艺就有2项。传统技艺因其极易断代的特点而使发展和传承倍加艰难，随着社会节奏的不断加快，在追求经济效益和高时效的浪潮中，传统技艺的发展形势更为严峻。

（二）传承人在非遗保护中的重要性

随着社会各界对非物质文化遗产的保护意识的觉醒，各地政府对非物质文化遗产的保护工作越来越重视。在非物质文化遗产的视野中，传承人以其文化主体的身份保持着非物质文化遗产的活态和自身文化特质的基本属性，在非遗的传承和延续过程中有着举足轻重的地位。其在促进非物质文化遗产的发展中起着承前启后的作用，他既是文化的创造者，同时又是文化的传播者和延续者。由于传统技艺并不是独立存在的实物，而是以传承人为载体，通过传承人的传承行为表现出来的动态文化形态，这一特性决定了传承人是非物质文化遗产得以存续的关键，从某种程度上讲，保护传承人就是保护非物质文化遗产。

非遗传承人通过开门授徒等方式，将自身精湛的技艺传授给下一代，以此方式来保护此项技艺的流传，避免该项技艺因传承人的老去而消逝。此外，传承人在其学习和传承非遗技艺的过程中，所记录和整理的资料和累积的经验，也是后代传承和发展非遗的宝贵财富。他们凭借自身的智慧和才干，掌握、传递着非物质文化遗产相关的文化传统或民间技艺，在非物质文化遗产存续的过程中有着不可或缺的地位[1]。

现在非遗行业的不景气，甚至部分非遗项目濒危，法律保护水平低。要想改善这种现象，必须从非遗传承活动的主体——传承人下手，广泛、长久、全面的关注传承人的权益。既不能只看眼前、不顾将来，也不能只保护知名传承人的权益、而忽视广大普通非遗传承人的利益，更不能只关注经济发达地区传承人的权益，而忽视中西部地区传承人的保护。只有使传承人再无后顾之忧，才能放心踏实地开展非物质文化遗产传承工作。

二、非遗传承人制度的现状及问题

（一）传承人认定制度存在不足

当前传承人的认定制度虽作出了一些规定，但在具体的制度适用上还存在着明显的不足，主要存在以下问题。

1.濒危技艺的传承缺乏应急措施

许多传统技艺存在着其技术有一定难度、掌握者年事已高、经济效益不高等现实性问题。[2]随着老艺人相继去世，又没有物色到道德责任和艺术灵性兼备的新传承人，技艺传承断代，传统技艺也面临消亡的危险。但就目前传承人的认定程序而言，太过于繁琐冗长，漫长的申请过程容易让准备参与传承的青壮年一代丧失信心，缺失基本的生活来源，造成传承人流失，从而导致一些优良的传统技艺在无人传承、传承断代的困境中逐渐消失。这不只是非遗传承的遗憾，更是人类文明在发展过程中的一大遗憾。

2.专家评审委员会组成不规范

由于目前国家没有出台关于非遗代表性传承人认定的专家评审委员会组织规定，各地自主选择的评审专家和组织是否专业、规范显然就成了非遗代表性传承人认定中存在的一个重要问题。根据《非物质文化遗产保护法》，在传承人的认定上，文化主管部门应该组织专家评审委员会进行，但对于专家评审委员会如何组成的问题却没有详细的规定，这一问题上的缺位，使得在挑选专家评审时没有统一的标准，缺乏规范性。

3.认定方式单一

目前，在省级“代表性传承人”的认定上采用的是个人申请、单位推荐、逐级上报的程序，这样的程序过分强调项目保护单位的意见，容易导致主观意愿过强，权力被滥用，无法确保让真正优秀的人才成为代表性传承人，队伍里混入靠旁门左道上位、原本不够资格的申请人，无形中也重创了其他传承人申报乃至履行传承义务的积极性。此外，由于认定制度的过度官方介入，官方传承人与民间艺术工作者往往会形成相互竞争的态势，改变了非遗传承人之间的人际关系生态。

目前，大部分代表性传承人都只是公民个人，对于那些群体性较强的非遗项目就难以仅挑选一个代表性传承人。事实上，诸多传统戏曲类的非遗项目都有不同的角色划分，不同角色的演技掌握在不同的艺术家手上，这类项目非一个人所能传承，需要群体中各个传承人相互之间默契的配合，需要整个团队的通力合作。况且，针对这类非遗的宣传弘扬而言，单位或团体传承往往比个人传承更具有影响性和可持续性。

（二）传承人的权益有效保护程度低

由于许多非遗传承项目大多数存在代代相承的特点，对于传承人的有效保护是传统技艺传承得以良好推进的重要因素。但现今的非遗保护制度体系下，对于传承人的权益保护程度较低，主要存在以下几个问题。

1.政府对非物质文化遗产的支持尚不足

（1）经济扶植补助力度低。政府及相关文化部门对于民间技艺的行政管理措施在现今市场经济时代下，极大地显现出了自身的不足。目前政府对于传承人的补助使用条件限制很多、数目很少，这对于传承人，特别是非体制内、专职从事非遗项目的传承人的生活与工作来说杯水车薪，无法为其基本的需求提供必要的保障。另一方面，由于民间技艺大多存在精工细活的特性，与机器生产相较，效率更为低下，经济效益较差。若无政府对于非物质文化遗产项目的有效保护和支持，在市场经济浪潮的冲击下，极易使传承对象缺失，造成传承断代。

（2）相关文化部门传达政策失误。政府在出台相关法规和政策文件时，对宣传途径的重视不足，相关文化部门没有做好上传下达的“中转站”工作，再加之传承人对相关法规和政策本身也不甚了解，这令原本就不充足的经济支持常常因为传承人的申请延后而无法获得。

2.传承人法律素养不足

法治时代背景下的技艺传承，常常会牵扯到许多的法律问题。但现今的法制普及程度在城乡基层显得非常低，部分传承人都是在其乡镇发展自身技艺，往往法律意识淡薄。由于许多传承艺人法制观念的淡薄，传承人在得不到国家充分保障的情况下无法准确维护自己的权利，在一次次的“哑巴亏”中灰心丧气，误认为国家政府并没有给予自己重视和保障，而动摇了传承非遗经典的决心。

3.知识产权被侵权严重

这一问题主要是出现在传统技艺类非遗上。技艺非遗原创性要求极高，因此其优秀的传承人最大的特点和品质就是创新性强，能够不断注入新鲜的血液，推陈出新，结合时代特点，顺应历史潮流，使其永远保持生命力。[3]然而，虽然精湛的技术无法被盗用，精美的设计却常常遭到他人剽窃，技艺传承人屡屡发现市场上存在大量未经过授权便以其原创设计为模板制作并盈利的作品，但因为传统技艺类非物质文化遗产的特殊性，导致其作品的知识产权受到严重侵犯却投诉无门，甚至传承人自身也并不知道这种行为是否触犯法律并应当受到制裁，更不知道自己应当采取怎样的措施来维护自身权益。

4.公示后的事后救济尚未明确

在非遗保护的过程中由于相关部门的不作为出现了乱象：面对多人申报，候选人之间争执不下，无法达成统一意见时，有些文化行政主管部门选择搁置草草了事，导致耽误申报。而另一方面，对认定不服的异议程序，是针对已公示的结果（即对被评上的人）不服可以提出异议，还是对自己没有被评上也可以提出异议？是否两种异议都成立？这一问题文化主管部门尚未给出明确的答案。相关部门对异议进行复议后作出决定，如果候选人对此决定仍旧不服如何处理？性质上是否属于对行政决定的不服，可否依此提起行政诉讼？与案件无直接利害关系的组织或个人能否对此提起相关的公益诉讼？这些事后的救济途径目前仍未明晰。

（三）传承人退出机制不明确

当前的传承人保护制度在准入标准上有了明确的规定，却未在传承人的退出模式上予以相应的规定，导致传承人到出现了某些主客观原因无法传承非遗项目时没有一个完整的退出机制，也导致了非遗传承人在传承过程中的一系列问题。

1.代表性传承人未履行义务的处理办法规定不明

当代表性传承人不积极培养传承人、无正当理由不传艺时，是被退出应当考虑的最主要因素。在实践中，代表性传承人被选任后，国家对其暂无定期的绩效考核来判断是否履行或者是否履行到位法定的义务，相关规范性文件只是简单规定了当“‘无正当理由不履行传承能力’时由省级文化行政部门取消资格重新认定”①这一句话。

针对这个退出的情形也没有具体明确的标准，究竟是代表性传承人只要稍有违反上述法定情形，文化主管部门就可以取消其代表性传承人的资格，还是专门进行具体的形式和实质考核评估？由谁来负责评估？是文化主管部门还是委托相关专家组织等无利益相关的第三方负责？其次，对于被退出的传承人是否要向全社会进行公示？公示后，传承人对于自己的被退出不服是否也应设立一个异议程序以维权？最后，对于复议结果不服，是否可以走诉讼渠道提起相关的行政诉讼？无直接利害关系的公民是否可以对代表性传承人的退出提起相关公益诉讼？关于上述疑惑，文化主管部门对此尚未给出确切的答案，缺乏一个完整的退出程序对代表性传承人进行事后的动态管理。

2.丧失传承能力的传承人无法得到恰当的安置

根据文化部颁布的《国家级非物质文化遗产项目代表性传承人认定与管理暂行办法》的相关规定：“丧失传承能力的，文化主管部门可以重新认定该项目的代表性传承人。”，丧失传承能力的将会被剥夺传承人资格。但事实上，这些代表性传承人曾经做过很大的贡献，如果单因现今丧失传承能力这一客观原因而全部剥夺了其权利，既是对老一辈传承人的不尊重，也有损其他传承人的积极性，关于这一标准应作区分处理。

三、完善非遗传承人保护制度的建议

（一）构建公开型认定模式

1.广纳专家库专家建议

在非物质文化遗产传承人的认定制度上，由于其涉及社会多层面多角度的问题，应当发挥各非遗相关领域的专家在非遗保护工作中的重要作用。各县级以上政府应当组建其本级政府的非物质文化遗产保护工作专家库，在认定本级传承人以及在向上级政府推荐传承人时应当广泛参考专家意见。[4]对于现期制度存在的种种问题，在无法短时间内对制度进行完整调整的情况下，灵活调整标准的具体适用是解决传承人认定和保护的重要方式。

在组成专家的标准上，应以长期从事非物质文化遗产保护与研究工作，具有高级以上专业技术职称为宜。在传承人的认定和评级上，任用这些在本专业领域内有较深造诣，能够胜任评选工作的专家，以其在长期工作中积累的实践经验和理论基础，在传承人的评定上提供灵活有效的贴近现实状况的建议，有效地保障应受认定的传承人受到应有的制度保障和支持。

建立有效机制奖惩机制，督促被聘用的专家严格履行咨询、评审等义务，对认定程序进行严格把关。要求他们在严谨公正的评定传承人现有成果基础上，进行对传承人工作的实地考察和调研，对传承现状进行实地的考察和认定，保证认定工作的专业化，更要综合考量传承人项目未来发展的可能性，传承人的创造性和创新能力，从而更好的保护非遗。

2.鼓励社会各界参与传承人推荐

在各级传承人的评定上，均应当采取两条腿走路、一根棍辅助的方式。除了县级以上政府组织普查申报外，还可以采取由传承人自主申报的办法，必要时还可由对非遗项目知悉的群众自发或联名推荐。具体而言，一是依据政府相关文化部门公布的申报标准，符合申报条件的公民在评选申报期限内，传承人可以随时申报；二是由文化行政主管部门及项目保护单位根据实施细则和办法在基层进行普查和申报工作，对于符合条件的予以本级传承人的荣誉评定，在申报和推荐上级传承人时，重点推荐对传承工作认真负责的传承人以及濒危非遗项目的传承人；[5]三是由对该项非遗知悉、并在所在地域范围内享有一定公信力的群众单独或联名推荐人选。对于传承人的考察申报和评选工作，应当在认定前留有公示期和异议期，保障社会各界的知情权和对传承人推荐申报工作的热情。

基于现实原因，有些代表性传承人既未被行政部门推荐，也不愿自动申请，但为了保护更大范围内的非物质文化遗产，应该建立群众推荐制，构建开放性的认定模式。由政府主导的传承人申请和认定，经常由于普查力度和范围的不足，导致了一些优秀的传承人受到埋没，一些有价值的非物质文化遗产项目因为没有有效的保护而流失。非物质文化遗产是全社会的共同财富，单由任何一个主体对其保护做努力，其成效亦显单薄。激发全民参与热情，鼓励公民、法人和其它组织参与传承人的考察和申报的保护工作，依法对其传承的非遗项目进行调查，也可协助政府相关文化部门的保护普查，提升保护普查工作的效率。对非遗传承人保护工作作出显著贡献的组织和个人，应当按照法律相关规定予以一定的表彰和奖励，以期达到鼓励非遗传承人推荐全民参与的效果。

3.保证认定过程和标准公开透明

在传承人认定的标准和规则上，县级以上人民政府在制定时应向社会公开征集意见，将有价值的意见作为评定规则制定中的重要考量。这也符合当代政府科学行政、民主行政的理念，有利于充分听取民意，使制定出来的传承人评级规则可以为社会公众所接纳，也有利于增强传承人评选制度的社会公信力和传承人的社会认可度，保障非物质文化遗产保护工作的高效有序进行。从另一个角度上说，向公众征集意见也有利于集中民智，以防止在制定认定制度的过程中存在一些思维僵化，覆盖面不全的问题。

在逐级评定的过程中应当及时公示评选的人数、人员、理由等，在保障公众对政府工作的知情权的同时监督认定过程的公正和公平。同时，也应当确定公众对于认定程序的监督和异议渠道，进行切实有效的落实，防止在此过程之中，让公众对于评选过程的监督成为一纸空文。有关的文化部门应当做好对评选过程的鼓励和宣传，真正做到公开和开放性的认定模式。

（二）创设濒危非遗传承人抢救机制

不同非遗项目之间的代表性传承人生存状态、传承情况各不相同，对于那种传承人年事已高，且后继无人、濒临失传的项目，即非生产性项目的代表性传承人的认定，则需要创设切实可行的非遗传承人抢救机制。首先，可以建立由乡文化站起的各级文化部门对濒危技艺以及其传承人状况的普查和记录工作。通过文字、录音、录像等有形的方式全面记录代表性传承人掌握的非物质文化遗产表现形式、技艺和知识等，并有计划性地征集并保存代表性传承人的代表作品，建立有关档案。并应做好抢救性记录工作，以使许多濒危型的非遗项目及其代表性传承人能够在消失之前被科学地记录、存续下来，而不会因申报过程的漫长而失去最佳抢救时机。其次，通过临时指定的方式，将这些濒危却还没有通过非遗认定的技艺通过指定为“临时国家级非物质文化遗产”，或者为已经认定为非遗却面临着无人传承的困境的项目指定“临时代表性传承人”。在这些应急措施之后，再进行正常的认定程序，并将这些“临时性”的传承人和传承项目在临时认定之后的表现作为一定的考核标准，增强临时性项目传承人的传承和发展积极性。

（三）保障对传承人的有效扶持

1.加大经济扶持力度

县级以上地方政府根据实际情况，参照省非遗保护专项资金，逐步建立地方非遗保护专项资金，将非遗保护经费纳入本级财政预算，根据经济增长状况针对传承人给予分级扶持。除了政府的固定经费之外，还应建立传承人奖励机制，分为传承项目资助、传承活动自主和生活补贴三种形式，激发传承人积极性。传承项目资助主要指传承人开展濒危项目抢救、出版技艺专著等；传承活动奖励主要指传承在培育继承人方面成绩突出、参与各项展示、展演活动突出等；生活补贴指对传承人给予一定的经济补助。这样传承人可以扎根于自身技艺的钻研，以达到非遗的传承与自身价值的实现同步进行的效果。

2.建立和健全传承人定期进修制度

基于传承人在传统技艺传承过程中的重要性，其自身的文化素养和法律素养也将体现在他们的作品之中，成为他们传承的技艺的内在品质，所以提升传承人的自身素养势在必行。县级以上人民政府应当定期组织民间艺人进行再教育，提升民间艺人自身的文化素养。鼓励教育机构与文化行政部门合作开展传承人培养计划，并对传习者提供适当补助。非遗传承人受邀参与国家级、省级、市级开展的活动，相关承办单位应予以适当的奖励经费。相关部门也应当为传承人搭建相应的交流平台，鼓励多种技艺、同种类似传统技艺的传承人进行交流和切磋，以期达到不止是传统技艺技术层面的交流，更是每个传统技艺背后文化底蕴的交流。通过建立和健全这样的定期进修制度，提升传承人的文化素养，使每一个传统技艺在传承的过程中都能在保留原有文化底蕴的基础上，更添每一代传承人的智慧光芒。

3.建立健全知识产权保障制度

传承人在技艺作品的知识产权被侵权严重时无法良好地维护自身权利，让他们在传承中不免灰心。政府应完善知识产权公共服务平台，加强法律援助，建立知识产权服务托管平台，让传承人根据自身需要与托管平台签订作品的授权托管协议，将其作品的知识产权相关事务委托给统一的专门服务机构代为管理，以更好地保护和利用作品的知识产权。[6]

县级以上人民政府应当定期对管辖区域内的传承人普及知识产权法的相关规定。对破坏或剽窃传承人作品的，应当责令其将作品恢复原状或给予传承人相应的补偿。情节严重构成刑事犯罪的应当给予刑事处罚。文化部门应当对此予以监督和保障实施。保障传承人的知识产权同时也保障了非物质文化遗产作品的完整性，对非物质文化遗产的传承具有相当大的助益。

（四）完善传承人的退出机制

我国现在对传承人的事后动态管理，尚未完全的充分和严谨。

首先，我们应该制定合理的退出标准，建立完整的退出程序、救济程序。设计标准时，应当针对不同类别的非遗项目的代表性传承人设立不同的标准，并具体进行动态管理（定期考核评估等）或建立公众监督机制，监督传承人是否尽传承义务，文化主管部门是否尽到动态管理职责。

其次，在制定标准时应区分不同情形。对于传承人无正当理由不履行传承义务，有关政府文化主管部门可以先对传承人进行思想教育工作，令其认识到传承人的身份不止是一份荣誉更是一份责任。给予其一定的宽限整改期，若传承人在规定的期限内仍不整改不履行相关的义务，则应取消其代表性传承人的资格，重新认定传承人，增强社会的认同感。

对于传承人因生活经济困难或者年事已高等客观原因无法履行传承义务时，文化主部门对于生活困难的应该给予资助传承人，但是虽然规定可资助，并没有具体规定资助的金额范围，这完全是由文化主管部门自由裁量的。应该区分传承人的难处程度分类制定金额范围。而对于年事已高、疾病等无法传承的，则需另行选任新的代表性传承人，但是原来的代表性传承人的资格可以依然保留，或者是参考《江苏省非物质文化遗产保护条例》的做法，授予其荣誉传承人称号，同时给予一笔补贴。不问情由径直取消其代表性传承人的资格会严重地挫伤代表性传承人的积极性，极大地伤害了代表性传承人的自信心与荣誉感，并且会使得新生的代表性传承人长期处于不安定的状态，长此以往势必影响其传承活动的开展。

四、结语

传统技艺是非物质文化遗产的重要组成部分之一，在我国的非物质文化遗产传承过程中的重要性不言而喻，它亦是闪烁在我国传统文化领域的一颗璀璨的明珠。当前文化强国和文化自信的信念扎根在我们每一个人的心中，以及社会对于非遗保护的觉醒让传统技艺处在了一个良好发展和传承的态势之中。然而由于非遗法律保护本身的起步就较晚，对于每一类非遗的特性保护不甚完善，传承人在传统技艺这一特殊的非遗传承之中起到了不可或缺的地步，因此传承人制度的完善也将对传统技艺乃至非遗的传承发展起到重要的推动作用，更易形成全社会参与文化保护的良好氛围和整体核心力量。

注释：

①《国家级非物质文化遗产项目代表性传承人认定与管理暂行办法》第十六条规定：“国家级非物质文化遗产项目代表性传承人无正当理由不履行传承义务的，经省级文化行政部门核实后，报国务院文化行政部门批准，取消其代表性传承人资格，重新认定该项目的代表性传承人。”