“双创”背景下技术秘密的司法保护

摘要：在“大众创业、万众创新”的热潮中，知识产权至关重要。创新广义上包含制度创新、理论创新、理念创新和技术创新。但是在微观层面，普通企业和技术从业人员所接触到的更普遍的是技术创新板块。倡导技术创新就必须要构建一个良好的创新环境，制度先行。技术秘密是企业保护自身竞争优势的常见手段。本文从技术秘密的权利优势出发，分析技术秘密的司法保护不足之处，最后提出技术秘密司法保护应该制定技术秘密保护专门法，建立健全技术信息秘密调查官制度，建立健全技术信息秘密集体管理组织。

关键词：技术秘密;无形财产;集体管理组织

d01：10.1608 3/j.cnki.16 71-15 80.2019.11.0043

中图分类号：D922.29

文献标识码：A

文章编号：1671-1580（2019）11-0183-04

商业信息秘密中的技术信息秘密占专有技术保护的90%，只有不到10%的专有技术会采取专利权的方式保护。根据我国反侵权官方组织代表薛淑兰披露，当今世界有超过五成的公司采取商业信息秘密保护其技术信息。

一、技术秘密权的比较优势

作为企业拥有的竞争优势，商业秘密分为经营信息和技术信息。其中.技术信息的保护方式则有商业秘密权和专利权两种方式可供选择。[1]通常来说，企业选择技术秘密权的方式保护自身的技术信息在某些技术领域可以具备以下优势：技术秘密保护不需要公开信息，不需要向特定主体披露信息内容;技术秘密权形成便捷，可以在企業采取保密措施当时立即生效;技术秘密权前期成本较低，在未受侵权时，不需要缴纳注册费;技术秘密权的时间永恒，不存在专利权的期限性。客观说，技术秘密权的形成不需要经过任何的法律程序。技术秘密权理论上可以无限期获得保护（例如，可口可乐公司技术秘密保护的成功案例）。此种保护方式对于中小企业尤其具有吸引性。中小企业在发展的初期所面临的经济困难相较于后期更突出，而技术秘密权可以减少这方面的成本支出，且并不影响企业形成自身的竞争优势。当然，技术秘密权并不是毫无软肋。企业采取技术秘密权方式保护技术信息时，应该注意以下几点：当该信息符合专利性的规定时，如果该秘密包含在一种创新产品中，其他人可能查出它，对它进行解剖和分析（即，对它实施“反向工程”），并发现该秘密，从而有权使用它;商业秘密可能会由开发该相关信息的其他人通过合法的手段获得专利;一旦该商业秘密被公开（不论公开的过程是否具备合法性），任何人都可以获得它并任意使用;商业秘密的实施比专利要困难得多。[2]赋予商业秘密的保护水平随国家不同变化较大，但通常认为保护水平较弱，尤其是与专利授予的保护相比。

笔者建议企业采取技术秘密权的保护方式应主要针对以下情形：技术信息在申请专利，等待专利授权阶段;该技术信息不存在通过方向工程进行破译可能性的，比如该技术秘密是制造方法而不是产品时;该技术信息不可能获得专利授权，但缺少具备竞争优势;该技术信息具备专利授权的要件，但保护成本和产出不成正比时。综上所述，技术秘密权虽具有低成本、不披露、永恒性、秘密性等优势，但并不适合所有的技术信息。我们应该构建符合国情的技术秘密保护制度，尽量克服弱点，发挥优势，为企业竞争优势的积累保驾护航。

二、技术秘密的法律规制现状

我国技术秘密法律制度并不完善，基本分散规定在若干部门法中。司法实务中，针对技术信息的认定标准并不统一，难度较大。技术秘密纠纷案件审理的相关程序也并不健全。

（一）技术秘密的司法保护依据

2017年修订的《反不正当竞争法》对于商业秘密的保护相对比较全面。此外，技术秘密的法律保护还可以依据《刑法》《民法总则》《合同法》《劳动合同法》等法律制度。

《反不正当竞争法》第9条规定：“经营者不得采取以下措施：（1）通过盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;（2）泄露、使用或允许他人利用以往手段获得的权利的商业秘密;（3）违反规定或者违反权利人有保密要求，披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密。”经营者违反以上规定，监督检查部门可以采取责令其停止违法行为或罚款的行政处罚。

《刑法》第219条规定了“侵犯商业秘密罪”：有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。[3]

《刑法》中对于“重大损失”和“特别严重后果”没有规定具体的标准，需要按照司法解释执行，具体标准为：造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成损失数额在二百五十万元以上的，属于“造成特别严重后果”，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

技术秘密信息作为民事权利客体，权利人可以要求对方承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。此外，也可以依据《合同法》要求合同的相对人承担技术秘密违约责任。《合同法》还规定了“附随保密义务”。如果合同当事人违反附随保密义务，泄露或不正当地使用该商业秘密，给对方造成损害的，应当承担损害赔偿责任。[4]

《劳动合同法》第23条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”《劳动合同法》第24条和第90条分别规定了涉及技术秘密的竞业禁止和保密规则。

《公司法》对公司董事、高级管理人员的商业秘密保护义务做了规定，违反竞业禁止义务和保密义务的收入归入责任、违反法律、行政法规或者公司章程的损失赔偿责任。

（二）技术秘密的司法保护不足

1.缺乏专门立法，多元分散，司法保护依据不足

现行关于技术秘密的法律规定主要是集合在商业秘密法律制度中。商业秘密本是知识产权的重要领域。我国商业秘密领域并没有专门的法典。客观说，商业秘密权和专利权、商标权以及著作权一起构成市场主体无形资产版块，应该有白己的专门立法。而技术秘密又是属于商业秘密的核心部分，应该在法典中专章规定。反观目前立法状况，关于技术秘密的法律制度分散于《反不正当竞争法》《民法总则》《刑法》《合同法》《劳动合同法》等法律制度。美国的技术秘密法律制度渊远流长，主要有《经济间谍法》《外国经济间谍惩罚加重法》等。2016年美国制定《保护商业秘密法》，为技术秘密的法律保护提供了强有力的支撑。我国技术秘密法律制度应该借鉴美国等国家的立法模式，用专门的立法解决技术秘密的含义、构成以及表现形式等问题。[5]

2.市场主体对于技术秘密保护不力，缺乏引导

技术秘密的含义、构成要件以及认定标准等规定不明确。企业在技术秘密侵权纠纷中对如何保护自身权益并不明晰。技术秘密权和专利权同样是技术信息的保护方式。专利权有明显的权利外观，且行政机关对于专利权重视程度明显高于技术秘密权。国家对于企业申请专利权不仅仅有直接的物质奖励，而且有间接的税收优惠措施。企业技术秘密的保密制度构建不科学，其中主要是因为缺乏政府的引导。企业在技术秘密司法中，不清楚该如何采取措施。甚至是有的企业并不清晰技术秘密胜诉的可能性，严重影响了技术秘密保护的积极性。该状况和著作权的保护工作有点类似。对于著作权的一些特殊领域，我们成立了著作权保护集体组织。集体管理组织可以有效引导和协助企业进行权利保护。

三、技术秘密司法保护的几点思考

（一）制定《商业秘密法》，为技术秘密司法保护提供依据

2018年和2019年美国苹果集团发生两起中国员工离职前窃取苹果公司无人驾驶汽车前沿研究数据事件。按照美国的技术信息秘密保护法律，可能判处两名前员工高额罚款以及10年监禁。同样案件依据中国目前的商业秘密法律制度，侵权者不用承担任何法律责任。目前中国对技术信息秘密法律规制主要是依据《反不正当竞争法》《民法总则》《刑法》《劳动合同法》《合同法》《公司法》等法律。总体上来说，缺乏专业性的立法依据，对于技术信息秘密的内涵和认定标准以及救济制度设计不足，技术信息秘密案件立案不容易、胜诉不容易，胜诉后挽同损失不容易。美国目前技术信息秘密保护的主要依据有：《The Economic Espionage Act of 1996》《Foreign and Economic Espionage Penalty Enhance-ment Act of 2012》《Defend Trade Secrets Act of2016》。《经济间谍法》的内容就是美国法典第18章第1831条至1839条。《外国经济间谍惩罚加重法》提高了对经济间谍罪的财产刑罚标准。《保护商业秘密法》对《经济间谍法》进行了较多的修订，包括盗窃商业秘密案件的联邦管辖权、单反申请扣押财产、禁令救济、提高盗窃商业秘密罪的处罚标准、惩罚性赔偿等。《保护商业秘密法》将“组织盗窃商业秘密罪”的处罚上限由原来的“处500万美元以下罚金”修改为“处500万美元以下或者对于权利主体而言被窃商业秘密所具备的价值的3倍，包括研究费、设计费以及其他该权利主体重新生成商业秘密所需要支出的费用，二者取其大。”另外，《保护商业秘密法》还规定，在故意或恶意侵害商业技术秘密的情况下，法院可判决被告按前述赔偿额两倍以内的数额支付惩罚性赔偿。

以2019年苹果集团陈纪中案件为例，其实施了盗窃苹果公司技术秘密的行为，但是没有将所盗取的商业秘密资料提供给小鹏汽车公司，盗窃行为还没有对苹果公司造成损害。只要是实施了符合条件的盗窃技术秘密行为，情节严重构成“经济间谍罪”，情节较轻则构成“盗窃商业秘密罪”。

而中国由于专业性的《商业秘密法》缺失，只能依据分散在其他多个部门的法律规则进行处理。根据《刑法》规定，“侵犯商业秘密罪”需要给权利人造成严重损失方定罪量刑。而苹果集团有良好的离职保密审查等制度，泄密应急处理得当，及时避免了损失。所以，此案比较难人刑。根据《反不正当竞争法》规定，即使尚未造成损失，行政机关也可以对侵犯商业秘密行为的市场主体作出行政处罚。但此案侵权人并未接触相关市场的经营人，难以处罚。由此，可以看出《刑法》和《反不正当竞争法》对于此案并没有规制路径。中国目前关于技术信息秘密的规制并无专门立法，保护标准高、限制条件多。2019年，全国人大代表马一德提出议案，认为我国应加快制定商业秘密保护专门法。白2000年开始，每年的两会中均有全國人大代表提出议案倡议制定商业秘密保护专门法。

（二）建立健全技术调查官制度，提高技术秘密司法效率

技术秘密的审理程序具有超强的技术学科专业性，而法院法官基本上不具备该类学科背景。以软件侵权纠纷为例，主审法官能认识其中的字或者单个代码，但是对代码组成的命令集则不知所云。但是，这些常人不懂的字符正是案件审理的核心，可能正是技术秘密的秘密点。技术信息难题催生技术信息调查官。以广州知识产权法院为例，该院技术调查官的技术专业意见对该院技术秘密的审理工作价值重大，达到100%采纳率。长期以来，法院在商业秘密案件的审理过程中，对于技术秘密的秘密点等认定很大程度都是“以鉴代审”。这也饱受业界诟病：一方面，“以鉴代审”貌似将法院的审判权外放;另一方面，如果不采纳鉴定意见，法官又完全做不出专业的判断。而技术调查官制度刚好可以化解二者的冲突。技术调查官本身就是法院系统的一部分，其人员就是法院的在编审判辅助人员。

技术信息调查官是法官的助手，是法院的技术顾问，负责解决技术信息秘密的技术性问题。例如，涉及医疗器械的技术参数、DNA序列以及计算机软件信息等疑难技术秘密点。根据刚刚公布的政府工作报告，2018年第三产业增加值占比继续提高。自2013年第一次超过第二产业，2015年超过GDP的50%，2016和2017年分别达到51.6%和51，9%，2018年达到52.2%，对经济增长的贡献率达到59.7%，比第二产业高23.6个百分点。201 8年GDP增速有接近六成是第三产业拉动的。如果分解来看，2018年第一产业增速是3，5%，第二产业增速是5.8%，第三产业增速是7.6%。而在第三产业中，有三个主要行业起到明显的带头作用：交通运输仓储，增速为8.1%;租赁和商务服务业，增速为8.9%;信息传输软件和信息技术服务业，这是一个新经济行业，增速高达30.7%。改革开放40年，能达到30%多增速的行业很罕见。所以，涉及高新技术领域的专利侵权纠纷和技术秘密侵权纠纷案件只会越来越频繁。技术信息调查官制度的重要性越来越强。特别需要注意的是，技术信息调查官并不具备审判资格，其是协助法官进行专业化的判断。技术信息调查官以证据材料和诉讼文书为基础，总结案件的技术信息争议焦点;技术信息调查官可以针对技术信息事实调查方法、顺序以及范围提出建议;技术信息调查官可以参与涉及技术信息秘密的保全、调查取证;技术信息调查官可以列席合议庭评议，提供技术审查意见;技术信息调查官实际上就是主审法官的“技术翻译人员”。

然而，涉及技术秘密纠纷的知识产权审理过程中，技术信息调查官制度还不健全。我们可以从以下几个方面健全技术信息调查官制度：一是不断完善技术信息调查官工作规章与办法，逐步实现技术调查工作的规范化;二是加强技术调查信息官的队伍建设，扩大专业深度人员在法院的比例以适应专业案件的激增;三是逐步建立健全技术专家咨询委员会，为技术信息调查官开展工作提供专业化指导。技术信息调查官均是高新技术行业的专业人员，法院法官对专业问题无法开展监督。为此，法院可以建立技术专家咨询委员会，其成员主要是科研机构、高等院校以及特定专业行政机关的专家。在遇到重大疑难复杂案件，技术信息调查官不能做出判断的，可以提请技术专家咨询委员会做出决定。而且技术专家咨询委员会也可以对法院技术信息调查官开展工作进行常规检查与指导。

（三）建立健全技术秘密集体管理组织，为企业技术秘密司法保护提供支持

技术秘密的司法保护是一个专业性的问题。前文我们已经论述了法院应该建立健全技术信息秘密调查官制度的合理性与紧迫性。实际上，法院人员的整体素质明显高于社会一般市场主体。资深的法官在审理技术秘密纠纷案件时都需要借助特定技术背景的技术信息秘密调查官的专业建议。甚至是技术信息秘密调查官都能遇到一些无法判断的问题，此时需要寻求技术专家咨询委员会做出决定。由此可以看出，技术信息秘密对于企业来说实在是过于专业。当然，市场主体对于技术信息的掌握程度对非行业人员来说肯定略显专业。但是市场主体并不能准确把握法律层面的技术信息秘密点。技术信息秘密的司法保护不仅仅是技术层面的问题，更是一个法律与技术相结合的专业问题。

笔者建议技术秘密的司法保护可以借鉴著作权集体管理组织的经验。技术信息秘密和经营信息秘密虽都是商业信息秘密的组成部分，但经营信息秘密相对比较容易进行判断，技术信息秘密的专业化程度明显更高。企业在面临技术信息秘密的侵权时往往束手无策。此时，如果成立技术信息秘密集体管理组织，则可以很好地解决该问题。当然，技术信息秘密集体管理组织应该是公立的，而不能采取公司等组织形式。技术信息秘密的秘密性决定了技术信息秘密不宜被其他市场主体掌握，所以该集体管理组织必须是国家举办的。而关于技术信息秘密的权利人授权问题，可以通过本文前面论述的《商业秘密保护法》进行统一授权规定。不過，技术信息秘密天然具有秘密性，该集体管理组织基本不能掌握某行业或者某地域的技术信息秘密侵权状态。所以，相关的技术信息秘密权利人可以在被侵权之后主动联系技术信息秘密集体管理组织。除此之外，技术信息秘密集体管理组织还可以指导企业建立健全技术信息秘密保密制度与规程。在此基础之上，还可以指导企业建立技术信息秘密保护专员制度。该技术信息秘密集体管理组织平时和该企业技术信息秘密专员保持常态化联系。

[参考文献]

[1]倪明.浅析商业秘密的司法保护[J].赤峰学院学报（汉文哲学社科版），2016（09）

[2]郑友德.日本商业秘密保护研究[J].知识产权，2017（01）.

[3]张丽萍.商业秘密法律保护与救济研究[J].山东大学学报，2008（ 01）

[4]韩俊英.商业秘密侵权惩罚性赔偿问题研究[J].情报杂志，2017（05）

[5]邓恒.商业秘密司法鉴定之实践探讨[J].知识产权，2015（05）

[责任编辑：周海秋]

收稿日期：2019-03-19

基金项目：本文系安徽大学经济法制研究中心2018年高校科学研究项目;安徽省教育厅高校人文社会科学重点研究基地项目“商业秘密司法保护研究”（项目编号：SK2018A0045）的阶段性成果。

作者简介：倪明（1989-），男，安徽太湖人，铜陵学院法学院，讲师，硕士。研究方向：经济法。