互联网新型财产利益形态的法律建构

季境

专栏导语：海淀作为中关村国家自主创新示范区核心区，不断优化营商环境，鼓励创新创业，率先形成了独具特色的高精尖经济结构和创新创业生态体系。依托独特的资源禀赋，海淀律师始终走在时代前沿，不断创新，探路开拓，致力于为企业提供高水准的法律服务，成为“双创”领域法律服务的金字招牌。站在改革发展的新起点，海淀区司法局联合海淀区律师协会，与《中关村》杂志合作开辟“中关村·律师印象”栏目，由海淀优秀律所撰文，为创业者解答企业成长与发展中的各类法律问题，从而让创业者更好地防范法律风险，带领企业健康快速地向前发展。

在互联网平台中，流量（网站流量traffic）是用来描述访问一个网站用户数量以及用户所浏览页面数量等相关的数据指标。由于流量承载了互联网平台公司的商业运营模式、多元化市场主体的利益机制以及企业商誉和（技术）商品信誉等财产价值，其已经成为广泛交易的商品。如何认识流量的法律属性？在现有法律框架下，确认流量作为新型财产权利的地位有何必要性？对这些问题的回答，也是梳理流量作为新型财产形态法律规制必要性的过程。

流量确权之必要性与解决之道

实践中针对流量争夺的几种典型行为，第一是流量劫持行为，包括客户端劫持，主要是通过恶意插件、木马、病毒或正常软件的恶意功能实施，劫持用户对网站的正常访问；第二是域名系统（DNS）劫持，是指通过一定的手段修改域名解析，使用户对特定域名的访问由原IP地址转入到篡改后的指定IP，其结果将导致用户无法访问原IP地址对应的网站；第三是运营商劫持，主要指电信、网通等基础电信服务商及互联网服务提供商利用其负责基础网络设施运营、网络数据传输、网络数据接入等便利，将用户访问第三方网站的流量劫持到己方或己方指定的网站，或在第三方网站页面弹出己方或己方指定的广告或其他信息；第四是客户端干扰行为，是指平台公司利用其控制用户客户端的优势地位，通过修改、拦截、屏蔽竞争对手的产品或服务的手段达到获取流量的目的；第五是网络搭便车行为，是指不正当地利用其他平台网站经营者运营流量形成的商业信誉、市场份额或市场知名度等竞争优势，推销自己的产品或服务信息的行为。

上述侵犯流量的不同行為，侵犯的法益客体及对象亦各不相同，因此在相关纠纷中涉及多部部门法的适用，包括针对计算机物理属性的物权法、针对互联网软件的知识产权相关法律、针对互联网经营秩序的反不正当竞争法、针对用户（消费者）权利的消费者权益保护法等。司法实践中，受损网站多根据知识产权法和反不正当竞争法的相关规定提起诉讼，但收效甚微。从社会效果看，以互相卸载、干扰、屏蔽对方软件等作为竞争的手段在无形中让用户的电脑变成企业角逐的竞技场。可见，流量法律属性的不明确，既影响了互联网企业的正常经营，也导致终端用户的权利受到损害。

与流量相关的利益之争源于其背后的财产价值，流量利益的最终归属者的权利得不到法律保护，就会导致互联网企业恶性竞争及黑市犯罪层出不穷。当某种财产利益已有明确归属并具有保护价值时，就应当在法律上考虑将其作为排他性权利予以保护。

流量法律属性的厘定

与民法史上物、知识产权这类权利客体的出现一样，对流量的界定也是发现财产新客体并在法律中予以确认的过程。在互联网平台上，获取流量的过程为：首先，由平台公司对平台建设、研发团队及产品进行投入；其次，通过向用户提供产品或服务而建立交易关系，合法获取流量；最后，通过技术手段加强对平台的运营，提高流量的规模与质量。而流量利益化的过程是：平台公司通过构建双边及多边市场需求，在平台公司特有的经营模式下促进用户的交互作用和相互交易，并在一些交易及交易机会的寻找中获得利益。在双边及多边用户的建立过程中，一端用户的加入是以另一端用户数量、质量为前提的，而这正是通过流量来实现的。从法律角度看，流量是互联网企业通过在网站经营过程中基于用户的使用所形成的一系列数据集合，其以比特方式存在并借助1-0数字化信息符号等能够被计算机信息处理系统识别的电子形式存在于网络空间的财产。为确保流量概念得到法律的确认，还需要对流量作为数字化的信息集合能否成为民法上的财产及其权利性质进行厘定。

民法理论中的财产具有多种含义。从历史沿革看，大陆法系财产法模式是围绕着“物”的概念演进的。通过对流量产生到利益的转换过程的分析，以及流量交易及在资产估值中体现出来的财产价值，可以知悉流量这一产生于网络环境中的“客体”，已经被人类社会赋予经济价值，成为利益交换的对象。从财产的价值性、可交易性上判断，流量均符合法律对财产概念的基本界定。那么，流量是何种性质的财产权？从产生过程看，流量是以用户量和点击量为基础，经平台公司的运营和技术改良等提高质量的技术手段而成为具有财产价值的资源。平台公司虽然不直接对用户信息享有所有权，但可在用户享有知情权并建立交易关系的情况下使用其相关信息。流量是在该有权占有的基础上形成的新型财产，独立于与之建立法律关系的用户。从经济角度看，互联网平台上无论是智力成果还是用户服务模式的建立，都需要大量经济投入方能实现，流量是集合互联网平台科研团队的智力成果、用户使用平台过程中的消费者权益保护、平台建设及用户数据集合过程中的各种投资，将之界定为平台公司所有的财产符合经济领域的投资—收益法则。从技术角度看，平台公司之外的任何人很难将流量分离出来使用，通过技术手段截取用户及点击量的行为会造成对网络正常秩序的破坏。因此，从法律的规范角度，流量的义务主体应当是不特定的。平台网站对流量享有专属权利，更具有合理性与公正性。

作为一种新型财产形态，流量的法律属性主要表现为经济价值性、无体无形性与可支配性。流量是存在于网络空间的一系列信息集合，是存储在平台网站上的无形无体的财产，这是流量区别于其他民事法律客体的显著特征。这一特殊的法律属性决定了其与已有民事权利客体在支配方式上的不同，其不仅难以用传统物权法规定的占有、登记方式加以支配，也难以适用知识产权法规定的登记、申请授予等方式确认。流量的可支配性则体现为平台企业对平台的经营、控制和处分。

流量在现代财产法体系中的定位

在采用德国民法体系的国家，基于财产法规范对象的特点及调整方法的不同，通常将财产权利归类为物权、债权和知识产权。按照传统财产法体系对流量性质定位，则不外乎是成为物权、债权或者知识产权客体。在法律世界里认识流量的意义在于，确认其为绝对权从而使其具有排他性。如将流量界定为债权的客体，由于流量无形无体的外观特征，权利人无从识别其享有权利的外观，导致交易无法进行，也会因利益争夺而导致网络空间的行为无序。但正因为流量无体无形的特点及特殊的支配方式，导致将其纳入物权法客体予以规范也存在障碍。流量是否能作为知识产权客体纳入法律体系，一言以蔽之，知识产权以智力成果的支配、利用关系为规范对象，而流量的财产性主要不是智力成果的因素。因此，对流量财产权性质的解释必须另谋他路。

计算机和互联网为人类财富概念带来法律中“数字文化商品”和“虚拟财产”等相关利益形态赋权性的讨论。虚拟财产已伴随相关判例被人们所认识，简言之，其就是将现实事物在网络环境下赋予信息化的展示形式。尽管在学理上曾有新型财产权利说、物权说、债权说、知识产权说等争议，随着司法判决将其等同于物的认定，这一争论似乎偃旗息鼓，有学者在探讨数字文化商品的法律属性时，将其权利性质界定为信息权。

结语

在飞速发展的互联网时代，法学研究很难成功地预见，更多是对既有行为的规范。流量作为信息社会的一种新型权利——信息权的客体，理应得到法律科学的准确界定。这一新型财产权利的支配方式导致其与传统财产法体系难以兼容，那种为保持潘得克吞体系的逻辑自洽性及财产法体系的严密性，从技术上解释信息权绝对性、支配性特征并将之强行并入已有财产法体系适用的方法并不可行。实际上，即使德国民法也从不排斥其他财产形态作为民事权利客体的存在，也从不介意参考物权保护方法进行规范法意义上的适用，其介意的只是将有体物以外的物纳入物权法体系规范所造成逻辑自洽性的彻底破坏。

在互联网发展的30年里，互联网财产的无体无形特征以及信息活动的广泛性，深刻影响着社会政治、经济、生活交往的各个领域，基本奠定了网络空间与真实世界的双重社会结构。无论是数字文化商品、虚拟物品、流量、大数据集等，这些新型财产形态均是以数字信息为权利载体，以无形性为主要表征，对这些新型客体的研究是各个法律学科的共同使命。民法作为利益调节器，因应时代的变化去捕捉“物”的概念，带来对既有财产法权利规范的挑战。在我国目前正在进行的民法典起草中，应将互联网新型财产权利纳入民法典并予以明确界定，以包容之态度面对未来科技创新所带来的人类财富价值形态的多样化。

（作者系北京市證信律师事务所律师，曾成功代理中国对赌有效第一案、上市公司控股权拍卖首案等。）

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证信律师曾有效推动对赌协议的立法建议；参与承担司法电子证据标准国家课题；参与最高院重大课题《仲裁司法审查制度研究》；作为法律导师参与国务院国资委2017年、2018年全国央企创业大赛；承担中国国际贸易仲裁委员会年鉴部分编订工作；主持和参与中国版权保护中心的互联网版权保护专项课题等。