中国专利授权前临时保护问题研究

关键词 专利 发明 实用新型 外观设计 临时保护

作者简介：刘迎春，金杜律师事务所专利部合伙人。

中图分类号：D923.4                                                        文獻标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.12.131

根据中国专利法，发明、实用新型和外观设计专利申请被公告授予专利权后即获得了专利法规定的相应保护，当权利人发现他人侵犯专利权时，可请求行政查处或进行诉讼。但三种类型专利在被授权前都具有自申请日至公告日这段期间，本文通过案例对该期间内的保护问题进行了介绍。

一、关于实用新型和外观设计专利自申请日至公告日前的保护问题

众所周知，专利是以“公开换保护”，尽量平衡公众和权利人之间的利益。实用新型和外观设计专利虽然在申请后被公告授予了专利权，但是自申请日至公告日前这段时间，专利申请的内容并未对公众公开，而且专利局的审查员对审查的内容也负有保密义务不能将其透漏给公众，公众对于专利申请的内容并不知情，因而专利法未提供临时保护，他人在此段期间内未经允许为生产经营目的实施该专利并不侵权，也无需支付相应的使用费，此点并无争议。

需要注意的是，他人未经许可为生产经营目的在申请日后公告日前制造的实用新型和外观设计专利产品在专利授权后的使用、许诺销售、销售等后续行为是否侵权在法律上并无明确规定，实际案例中不同法院给出的判决结果不同，大致可归纳为两种观点：第一种观点是按照《专利法》第11条的规定根据专利授权时间点直接判定侵权;第二种观点是根据法理进行解释，认为制造行为是所有专利侵权行为的源头，对于使用、许诺销售、销售、进口行为与制造行为应给予不同权重，既然他人未经权利人许可为生产经营目的在申请日后公告日前的制造行为并不侵权，那么宜认为这些在申请日后公告日前已经制造好的专利产品在专利授权后的后续使用、许诺销售和销售行为并不侵权，亦无需支付使用费。

相比之下，第一种观点有点一刀切，相当于为未公开或授权的技术方案提供了专利权保护，在某种程度上损害了公众的利益。第二种观点类似于专利法中对于“先用权”等的规定，考虑到了权利人与公众利益之间的平衡，更为可取。

最新判例也体现了两种观点的博弈。在珠海格力电器股份有限公司诉宁波奥克斯空调有限公司、广州市国美电器有限公司的两件实用新型专利侵权纠纷案件[1-2]中，一审和二审的焦点就在于实用新型专利授权前已经制造、销售的专利产品在专利授权后继续销售是否构成侵权。珠海格力认为，专利法中并未将未经许可把实用新型专利授权前已经制造好的专利产品在专利授权后继续销售规定为不视为侵权的情形，应根据不同的时间段定性，专利授权后时间段内的未经权利人许可为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口实用新型专利产品的行为属于侵权行为，前述五种禁止实施的行为相互独立，分别构成单一类别的侵权行为，因此宁波奥克斯和广州国美在实用新型专利授权后继续销售专利授权前制造的落入其专利保护范围的产品的行为侵害了其两项专利权，并且格力提供了支持其论点的在先判例。

二审法院广东高院则从法理进行阐释，认为前述五种禁止实施的行为在专利法中的地位并不相同，专利法的法条规定已充分体现出更注重卡住专利侵权源头-制造行为的精神，显然未经许可的制造行为要承担更重的责任。因未对实用新型专利授权前的实施行为进行禁止，也不应对实施行为得到的产品的后续实施行为进行禁止，这也与更注重控制专利侵权源头的精神相一致。认定授权前制造的实用新型专利产品在授权后的使用、许诺销售、销售后续行为不属于侵权行为符合专利法的立法初衷和宗旨。据此二审法院采纳第二种观点，驳回了格力的诉求。

从以上案例可看出，既要保护权利人的权益，也要维护公众的利益，这样才能更好地利用专利制度推进社会的发展和进步。

二、关于发明专利自申请日至公布日前的保护问题

类似地，发明专利自申请日至公布日前这段期间，没有公开也没有换来临时保护，同上节讨论，此处不再赘述。

三、关于发明专利在公布后授权前的保护问题

对于发明专利，专利法明确给予了公布后授权前的临时保护。据专利法及实施细则规定，发明专利申请公布后，申请人可要求实施其发明的单位或个人支付适当费用[3]，如实施者拒不支付或双方就使用费无法达成一致意见，在专利授权后专利权人既可要求管理专利工作的部门对纠纷进行调解[4]，也可就此向有管辖权的法院提起诉讼[5]，诉讼时效自专利权人知或应知他人使用其发明之日起计算，但专利权人在授权前即已知或应知的，自授权之日起计算。目前专利法关于诉讼时效期间的条款尚未根据民法总则[6]的施行而修订，但当前的主流观点是，专利法对于诉讼时效的规定只是对民法通则普通诉讼时效的重复，民法总则施行后，专利法规定的诉讼时效期间也应确定为三年。

例如在2019年2月27日审结的南昌县大世界通讯器材经营部与源德盛塑胶电子（深圳）有限公司侵害实用新型专利权纠纷案件[7]中，二审法院江西高院就认为，施行后的民法总则已全面取代民法通则，虽然民法总则与专利法是一般法与特别法的关系，但专利法中关于诉讼时效两年的规定的性质与民法通则规定的两年普通诉讼时效无异，因此应适用新法优于旧法原则，确定专利法中的诉讼时效期间为三年。

对于如何具体判定能获得临时保护，专利法并未明确规定，根据最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）[8]，被诉技术方案均落入发明专利申请公布时请求的保护范围和发明专利公告授权时的专利保护范围的，人民法院应认定被告在发明专利申请公布日至授權公告日期间实施了该发明，可参照专利许可使用费合理确定该期间实施该发明的单位或个人应支付给权利人的费用。

要求被诉技术方案落入双范围才能给予临时保护，也是对公众利益的保护。就目前的案例来看，法院在审理过程中对此的把握非常严格。还要注意的是，司法解释中所说的“专利保护范围”既包含专利授权公告时的保护范围，还包括经专利无效宣告程序后维持的专利保护范围。例如在杭州高茂贵贸易有限公司与程恩广发明专利临时保护期使用费纠纷[9]中，专利权人程恩广的专利被多次提起无效宣告，后专利权在权利要求3引用权利要求2技术方案的基础上维持有效，二审法院经审理认为被诉技术方案均落入发明专利申请公布时请求的保护范围和发明专利权经无效宣告后维持的专利保护范围中，因而支持了程恩广要求高茂贵公司支付发明专利临时保护期使用费的诉求。

综上所述，发明专利在公布后授权前可受到临时保护;而实用新型和外观设计专利在公告授权前因为没有公布步骤因而无临时保护，主流观点认为他人未经许可为生产经营目的在申请日后公告日前制造的实用新型和外观设计专利产品在专利授权后的许诺销售、销售等后续专利实施行为不构成侵权，亦无需支付使用费。

参考文献：

[1]（2018）粤民终1194号，北大法宝[EB/OL].https：//www.pkulaw.com/pfnl/a6bdb333 2ec0adc4be192b0c4d8c36c055cbe3ff0fc215a0bdfb.html？keyword=%282018%29%E7%B2%A4%E6%B0%91%E7%BB%881194%E5%8F%B7

[2]（2018）粤民终1197号，北大法宝[EB/OL].https：//www.pkulaw.com/pfnl/a6bdb3332 ec0adc459e641f50381ea376be1952b70f94af1bdfb.html？keyword=%282018%29%E7%B2%A4%E6%B0%91%E7%BB%881197%E5%8F%B7.

[3]中华人民共和国专利法[M].知识产权出版社，2010年版，第7页，第13条.

[4]中华人民共和国专利法实施细则[M].知识产权出版社，2010年版，第57-58页，第85条.

[5]中华人民共和国专利法[M].北京：知识产权出版社，2010年版，第20页，第68条.

[6]民法总则第188条，北大法宝[EB/OL].https：//www.pkulaw.com/chl/c6f2d80ee8c 0c709bdfb.html？keyword=%E6%B0%91%E6%B3%95%E6%80%BB%E5%88%99.

[7]（2019）赣民终28号，北大法宝[EB/OL].https：//www.pkulaw.com/pfnl/a6bdb3332e c0adc4e068208567c5431516a69501a4e87ec5bdfb.html？keyword=%E8%AF%89%E8%AE%BC%E6%97%B6%E6%95%88%20%E4%B8%93%E5%88%A9.

[8]最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）.国知局网站[EB/OL].http：//www.sipo.gov.cn/zcfg/zcfgflfg/flfgzl/zlsfjs/1020172.htm.

[9]（2018）浙民终81号，北大法宝[EB/OL].https：//www.pkulaw.com/pfnl/a25051f3312b 07f32f48aa9e7c9c8c03003de50cd4c264f9bdfb.html？keyword=%282018%29%E6%B5%99%E6%B0%91%E7%BB%8881%E5%8F%B7.