PPP项目合同谈判关键问题探讨

于印鹏 殷国良 陈曦

PPP项目相关政策分析

财政部《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金〔2016〕90号）规定：“在中央财政给予支持的公共服务领域，可根据行业特点和成熟度，探索开展两个‘强制试点。在垃圾、污水处理等公共服务领域，项目一般有现金流，市场化程度较高，PPP模式运用较为广泛，操作相对成熟，各地新建项目要‘强制应用PPP模式。”该通知着重提出在污水、垃圾处理等公共服务领域开展两个“强制”试点。另外，财政部、住房和城乡建设部、原农业部、原环境保护部《关于政府参与的污水、垃圾处理项目全面实施PPP模式的通知》（财建〔2017〕455号）规定“政府参与的新建污水、垃圾处理项目全面实施PPP模式”，该通知充分说明了国家对污水、垃圾处理领域采用PPP模式的重视。此外，财政部《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》（财金〔2019〕10号）规定：“按照‘实质重于形式的原则，污水、垃圾处理等依照收支两条线管理、表现为政府付费形式的PPP项目除外。”该条款延续了前期国家对污水、垃圾处理项目全面推进PPP模式的政策精神。

由此可以看出，通过采用PPP模式运作污水和垃圾处理项目，已成为国家重点全面支持的项目。与此同时，合同谈判作为PPP项目运作中的一个关键环节，对项目落地及顺利实施起着至关重要的作用下面。

PPP项目合同体系

《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金〔2014〕156号）的附件——《PPP项目合同指南》指出：“在PPP项目中，项目参与方通过签订一系列合同来确立和调整彼此之间的权利义务关系，构成PPP项目的合同体系。”

其中，PPP项目合同是整个合同体系的基础和核心，其确定了项目的交易结构、政府方和社会资本方之间的权利和义务关系及其分别需要承担的风险等，并以此作为政府方和社会资本方履行义务并主张权利的依据，来保证PPP项目在其全生命周期内得到顺利实施。

PPP项目合同的目的在于明确本项目合作方式、投资建设流程、回报机制、风险分配架构、合作双方权利义务关系等，确保项目在全生命周期内顺利实施。

PPP项目合同谈判关键问题分析

文PPP项目合同谈判中经常遇到的几个关键问题有：资产权属问题、土地问题、试运行期是否付费问题、“一般保证责任”与“连带责任”问题，以及基本供应量设置问题。

资产权属问题

项目中地上建筑物、构筑物、设备设施等的产权（所有权）归政府方还是项目公司所有？在项目实践中，“房随地走 ”或“谁投资、谁拥有”两种情形都存在，因此对项目资产的权属问题有着不同的约定和处置办法。往往需要政府方和社会资本方共同协商来确定采用何种方式。

有的项目地上建筑物、构筑物、设备设施等的产权直接归政府方所有，项目公司对投资建设形成的项目资产拥有经营权和收益权，项目红线外道路、供电线路等与本项目有关的设施、设备享有使用权。而有的项目，在特许经营期内，地上建筑物、构筑物、设备设施等的产权归项目公司所有，当对项目公司资产进行处置的时候，需要征得政府方同意，在特许经营期结束后，所有项目资产由项目公司全部无偿移交给政府方，但在移交前，项目公司要保证资产的清晰和完好。

土地问题

根据《土地管理法实施条例》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》《城市房地产管理法》及《土地管理法》等规定，我国国有土地使用权主要通过无偿获取和有偿获取两种方式来取得。土地使用权的无偿获取主要是通过划拨的方式来取得；土地使用权的有偿获取主要是通过国有土地租赁、使用权转让、出让、使用权作价入股或出资等方式来取得。

（1）土地划拨方式是我国特有的建设用地取得方式之一，具有“无流动”“无期限”“无偿取得”三个特点，但是在土地前期开发阶段，往往需要支付土地相关成本及费用。

（2）国有土地租赁方式是国家将国有土地通过出租的方式交給使用者使用，由土地行政主管部门和使用者签订一定年限的土地租赁合同，并由使用者支付租金给土地行政主管部门。

（3）国有土地使用权转让方式是将国有土地使用权再次进行转让的行为，即土地使用者将享有的国有土地使用权再次转让给他人。

（4）国有土地使用权出让方式是指土地使用者支付土地使用权出让金给国家，从而获取一定年限土地使用权的行为。

（5）国有土地使用权作价入股或出资方式是指国家将土地使用权作价，以土地资产作为股本金或资本金出资，并投入有限责任公司或股份有限公司的行为。

在项目实施中，划拨土地通常只能划拨给政府机关，比如项目实施机构是某市的住建局，则将土地划拨给该市住建局，由该市住建局来办理国有土地使用证，再由该市住建局无偿提供给项目公司使用。但完成土地征拆、安置补偿及划拨手续所发生的土地征收、地上物补偿、土地组卷等费用，往往由项目公司承担，并计入项目总投资。

试运行期是否付费问题

在有些PPP项目中，存在试运行期即一般在项目公司收到初步验收合格证书后，对本项目的设备设施进行试运行，一般试运行期为三个月或半年。在该期限内处理垃圾或污水，政府方是否需要付费，在实际操作中，存在两种情况：一是项目进入试运行期后，如果项目公司处理的质量（可监测的项目）符合PPP项目合同的技术要求，政府方将按照中标社会资本方关于服务费的中标价与项目公司进行结算；二是当治理不符合规定标准的，项目公司不能收取服务费用。

例如，针对垃圾焚烧发电项目，以通过“72+24小时”满负荷试运行之后的垃圾进场时刻为政府方开始付费起点，但焚烧厂须实现达标排放，若处理不达标，须按照合同规定接受处罚。

“一般保证责任”与“连带责任”问题

“一般保证责任 ”和“连带责任”的主要区别有：“一般保证责任”是在债务人无法履行债务时由保证人承担责任的保证；“连带责任”是债务人与保证人对债务均要承担连带责任的保证。换言之，当发生违约责任时，若是“连带责任”，政府方可以直接去找社会资本方问责；若是“一般保证责任”，政府方先找项目公司问责，当项目公司无力承担时，再去找社会资本方，这会给政府方追责、索赔造成了一定程度的成本增加和时效延后。

在PPP项目中，通常不会由社会资本方直接履行PPP项目合同，而是由社会资本方独立设立或和政府方出资代表共同设立项目公司，由项目公司继承社会资本方在PPP项目合同下的所有权利和义务。社会资本方设立项目公司的目的之一就是为了隔离项目风险和责任，而社会资本方仅仅对项目公司承担相应的股东责任并在出资范围内对项目公司债权、债务承担责任。因此，在项目实践中，PPP项目中标社会资本方设立项目公司后，继续承担连带责任并非法律强制要求，其对项目公司在特许经营期内的行为可承担一般保证责任。

基本供应量设置问题

（1）针对污水处理PPP项目。目前，污水处理厂一般采用厂网分离运作的方式，即一般由当地政府来负责筹资建设污水进水管网，而社会资本方很难管控及预测污水的实际处理量。为了合理分担项目中水量处理变动的风险，维护平等的竞争环境，在污水处理项目的实践中，单纯污水处理厂项目合同中会设有基本水量（基本供应量）的条款，以此作为政府方对污水供应风险进行合理承担的一种方式。

（2）针对垃圾处理PPP项目。政府方为社会资本方提供垃圾处理的保底量，实际上是政府方承担最低需求风险的体现，符合政策精神。项目的垃圾收集和清运工作由政府方負责，若政府方不能按保底量稳定提供生活垃圾，会反复重启焚烧炉，这会对焚烧炉造成严重损耗，影响垃圾焚烧厂的正常运行，进而影响垃圾处理服务的提供，损害公众利益。对保底量的设定实际上是对政府相关部门提供垃圾的一种约束，保证政府方及时收运生活垃圾，增强对公共服务的保障。保底量的设置是因生活垃圾最低需求不足而由政府方承担最低需求风险，符合政策精神，也符合公众利益的需要。

结语

本文对我国PPP项目相关政策及PPP项目合同体系进行概述，同时，对PPP项目合同谈判中经常遇到的几个关键问题进行了详细分析。其中，资产权属问题解决了特许经营期内及结束后项目公司与政府间的权利划分问题；土地问题详细分析了我国国有土地使用权的获取方式，同时给出比较通用的解决方法；试运行期是否付费问题明确了政府向项目公司的服务费付费起点，在项目正常运营的同时满足了项目公司的合法权益；“一般保证责任”与“连带责任”问题对社会资本方及项目公司应该承担的责任进行了明确；基本供应量设置问题结合污水和垃圾处理PPP项目的实际情况，给出了明确答案，对项目的顺利落地提供了有力保障。

于印鹏，中化商务有限公司第六事业部项目经理。

殷国良，中化商务有限公司第六事业部项目部经理。

陈曦，中化商务有限公司第六事业部项目部副经理。