我国证券私募发行问题浅析

刘少军 田晓莎

摘 要：本文首先从我国证券私募的现状入手，然后逐一分析了我国证券私募发行存在的问题，最后提出了完善我国证券私募发行体系的建议。

关键词：证券私募;证券发行;私募发行

中图分类号：D922.287文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）29-0087-02

作者简介：刘少军，中国政法大学财税金融法研究中心，主任，民商经济法学院教授，博士生导师，研究方向：经济法理论、金融法律制度;田晓莎，中国政法大学，经济法学硕士，任职于河北省人民检察院，研究方向：经济法理论。

一、我国证券私募的现状

我国的相关法律对证券私募没有明确的规定，但是证券私募活动在我国的现实经济生活中切实存在，我国证券市场对资本有较大的需求，这在很大程度上刺激了私募发行，我国的证券私募形式及其现状简述如下：

信托公司与集合信托：银保监会規定，信托公司应当办理信托计划并向注册地的银监局报告，机构投资委托人需要出具一份证明文件，证明其投资于某集合信托的资金不超过其净资产的20%，信托公司的集合信托并不是真正意义上的私募发行，但是在发行方式、事后备案、投资者要求等方面已经具有私募发行的一些特征。

向法人发售新股份：这种方式的募集是在银保监会核准后，股份有限公司可以向1或2个法人进行定向的股份配售，配售后，相应的持股人需至少持股6个月的时间之后才能进行股票的转售。

证券公司发行证券：在证监会核准后，证券公司可以向具有资格的投资者定向发行证券，不能采取公开发行或变相公开发行的方式，其发行的债券由发行人按照证监会的相关规定自行组织发售。

银行债券发行：商业银行可以采取私募的方式定期地发行债券，这种债券只能在认购人之间进行转让，其信息披露的内容与形式应该在募集说明书中进行约定，并只能在认购人之间进行披露。需要说明的是，银行间也可以进行债券的发行，其主体限于商业银行、企业集团和政策性银行范围内。

二、我国证券私募存在的问题

我国证券私募主要存在以下两方面的问题：

一是私募发行制度设计中的不足。首先表现为对募集方式限制力度不够。我国的法律对证券私募一直缺乏直接有效的规范，证券法在修订后也只是对其进行了原则性的规定，并无具体的阐释，与其他的规章制度也缺少相应的呼应，比如《合伙企业法》在修订后增加了“有限合伙企业”，基本明确了有限合伙企业成员的权利和义务，但是表明对其募集方式的限制，反观美国的私募体系，有限合伙企业是证券私募的主要载体，美国对其私募的限制十分严格，比如公开募集的形式、广告劝诱的规范以及平民化私募基金的要求十分严格，广播、电视、网络、信函、发布会等各种形式的广告和劝诱行为都被详细的列举和规范。其次表现为缺少对转售的限制。私募区别于公开发行的公募，由于其没有经过公开发行程序，投资者对私募证券尤其需要注意。如果私募的证券在投资者购买后买上能够不受限制的转卖出去，那么对私募的一些限制也就毫无意义，因此包括我国在内的世界各国都严格限制私募证券的转售，比如规定一定的期间、一定的条件和一定的出售方式及出售数量。

我国在证券市场形成早期，由于缺少对转售的规范，有混乱的矛头显现。一些发起人首先大批购买某一公司的股份，然后再将其以高价向社会抛售套取现金，这导致法人股份社会化和某些人持股数量明显增加等问题。显而易见，法律的缺失给了这些证券倒买倒卖者以可乘之机，让原本没有条件的投资者进入了证券交易领域，承担了与其实际能力不符的风险。

二是私募发行活动有失规范。各地政府为了解决资金问题，都有与信托机构和银行开展合作，在表面上，是进行的股权投资，实际上是提供的信托借款服务，利用的是逆向银行、信托合作募集的资金，这样规避了信贷融资的负债率约束，避开了严格的贷款审批程序，从投资目标到投资手段都不尽合理，造成的负面风险不容小觑。

三、完善我国证券私募制度的政策建议

（一）我国证券私募发行法律体系的构建

我国的证券法经过修订，已经对公开发行进行了界定，对证券私募大部分是从公开发行的反向进行的推导，对私募发行的投资者的实质条件的界定存在不明确和不合理的地方，这在很大程度上忽略了对投资者投资风险能力、投资判断能力和信息获取能力的评判，致使投资者的利益不能得到切实的保护。

目前我国的法律制度已经不能满足证券市场的发展，我们应该加快对于证券私募方面的立法，可以借鉴美国和我国台湾地区的相关法律，首先在法律层面上对证券私募进行一个界定，明确证券私募的法律地位，对各自的冲突协调机制和调整范围进行规定。借鉴美国“安全港”规则，我国也建立相应的规则为证券市场提供法律规范，要求具有明确性和可操作性，形成一个以我国的《公司法》和《证券法》为核心的证券私募发行法律体系。这样的法律体系建设不仅保持了立法了稳定性和灵活性，而且在很大程度上具有弹性，不会随着证券市场的形式和经济情况而随意改变，但是针对证券私募发行制定的规章制度可以随着市场和经济形势的变化而相应地改变，这样更贴近证券私募市场的发展，如果这些规章制度有长期参考的意义，也可为法律制度的完善提供重要的依据。

（二）加强证券私募机构的审核

由于投资信息存在偏颇的可能性以及道德风险的存在，如果对证券的私募发行监管不到位，很可能无法切实保护投资者的利益，这样证券市场也会陷入无序状态，甚至可能造成投资者的恐慌和社会动荡。纵观各国，目前的证券发行监管制度主要有两种，即注册制和核准制。

所谓核准制就是证券发行人要遵守信息义务，符合证券法律和规章的各项规定，接受相关证券监管部门的监督，如果存在违规和失范行为，主管监管的部门有权对证券的发行人以及其所发行的证券进行审查。这一制度的优点在于监管审查部门能够排除大量的没有投资价值或者投资价值很小的证券，可以有效地减小投资人的损失。这一制度的缺点主要是由于有政府部门的审核，证券发行的周期变长，回报率降低;同时由于投资者依赖于监管部门的审查，自己不去搜集和查找相关信息，缺乏投资理念，一旦证券发行出现问题，会责问主管部门的责任。

所谓注册制就是完全公开的、没有证券主管部门审核即可发行证券，前提是证券发行人要满足完全公开发行的条件，发行人要按照规定公开一切与证券的发行先关的信息和资料，不得弄虚作假，不得有重要的疏漏或者令人误解的地方。这一制度中，主管监管的部门只有审查发行人是否依法披露信息的义务，对发行人发行证券的是实质条件则没有相应的条件。这一制度的优点在于政府对证券市场的干预较少，能够保证证券市场的自然发展，从申报到发行整个的周期变短，发行成本降低，回报率增高。注册制的实施需要满足两个条件，一是投资者要具有较高的投资理念并且资金充实，市场信息搜集和分析能力较强;二是证券的发行人要严格遵守相关法律和规章的规定，恪守职业道德。

（三）对证券私募中的主体进行界定

美国对证券发行人没有特别的要求，这与其有完善的证券私募法律制度有很大关系，比如反欺诈规则、证券民事责任体系、证券市场体系、证券信用体系都对证券发行人的主体进行了约束，所以不需要再对证券发行人的资格做特别的要求了。但是我国的证券市场起步不久，缺乏相应的规则和责任体系对证券市场进行规范，对于市场上存在的不良的证券经济主体缺少必要的监管机制。所以我们需要对证券发行人的资格进行的限定，首先从其组织形式上对其进行限定，要求发行主体要达到一定的标准，这些标准从信用、盈利、资产等几个方面进行衡量，发行资格可以只定为股份有限公司，后期随着市场和法律制度的变化可以将这个范围逐渐扩大，以利于有限责任公司、合伙企业等中小企业能够进行证券私募。

对于证券私募对象的资格标准需要从源头进行控制，这样才能保证公共利益不受侵犯，才能保证投资者的投资安全，进而才能保证整个证券私募市场的稳定运行，制定这一标准的关键就是能够科学合理地判断出投资者是否有足够的资产用于投资并能承受一定的损失，是否具有足够的经验来判断投资风险，是否有足够的能力来搜集信息和分析信息。

四、结论

我国作为证券市场的后起之秀，可以借鉴美国的私募监管方式，在一定程度上可以让我们少走弯路，我们在制定相应的法律与制度之前，先纵观整个的证券私募发展历史，充分了解其错误的经验以及可借鉴的经验，了解行业内最新的动态和趋势，对于美国行业内体系庞杂、规则凌乱的情况，我们可以有意识地去粗存精，建立规范、清晰、统一的證券私募发行体系。

[ 参 考 文 献 ]

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