侵权责任构成中违法性要件研究

邱莹莹

延边大学，吉林 延吉 133002

一、违法性的概念

我国学者对违法性的定义众说纷纭。比如，王泽鉴先生认为侵权责任的违法性有广狭二义。广义上的违法性是指行为违背善良风俗、违反保护他人为目的的法律、违反法律禁止性规定这三种类型；与广义上的违法性相比，狭义上的违法性将违背善良风俗排除在外，仅包括违反禁止性规定与违反保护他人之法律。再如，叶金强先生将违法性评价为行为人的行为对法定权益造成侵害。又如，史尚宽先生认为对权利的侵害不仅仅是对法律禁止性规定的侵害，还包括对法定权利的侵害。由此可见，违法性是对行为人的行为在客观阶层上的评价，依据所保护的权益的对象、范围的不同而具有不同的表现形式。

二、违法性的判断标准

(一)结果违法说

结果违法说以加害行为造成法益侵害的结果来判断行为具有违法性。该学说的优点在于比较直观、易于理解。但在适用的范围上有其局限性，如无法很好地适用于间接侵权的情形，并且受所保护的权利必须是法律明文规定的限制。

(二)行为违法说

该学说认为判断一个行为的违法性不应只注重损害结果，还应在判断损害结果的基础上，从行为自身上考察。也就是说，审查行为人是否尽到一般人的合理注意义务。倘若尽到了该义务，损害结果仍然不可避免地发生了，那么便不应该认为具有违法性。由此可见，行为违法说弥补了结果违法说在不作为侵权以及过失侵权等情形下的漏洞。

(三)折中说

折中说综合了结果违法说和行为违法说，是在二者的基础上发展起来的，充分发挥了二者的优势，避免了各自的弊端，扬长避短，更为合理。该学说认为可以将侵权的案件进行分类，从而适用不同的判断标准。将结果违法说作为直接故意侵权案件的判断标准，而其他类型的侵权案件，如不作为侵权、间接侵权的情形下，则采用行为违法说的判断标准。

三、违法性与过错的区别

首先，违法性和过错分别属于不同的范畴。违法性是属于客观范畴的，是通过行为表现出来的，具有客观性，是对行为自身的客观评价。而过错是属于主观范畴的，具有不确定性，是对行为人心理态度的判断。如行为人明知自己的行为会给他人造成损害却希望与放任结果的发生，亦或是应当预见但由于疏忽大意或者过于自信而没有预见损害结果的发生，这些都是行为人主观上有过错。

其次，违法性和过错在功能上各有各的侧重点。

违法性更关注行为自身，因而侧重于保护社会秩序的稳定。过错的存在则更倾向于保护个人自由，如以过错的大小来划分责任承担比例，避免行为人承担过多不公平责任。

最后，违法性与过错判断的难易不同。违法性关注的是行为是否与法律规定、公序良俗相违背。与过错相比，违法性对行为人行为的考量更加客观。因为法律是明文规定的，而公序良俗在社会和人们的心中也都有一定的衡量标准，因此判断起来较为容易。而过错是一种道德评判，关注的是行为人主观上是否具有可归责性、非难性，要综合考虑行为人的意思能力、预见能力和心理状态等因素进行判断。

可见，违法性与过错并不是等价关系。一个行为有过错可能并不违法，反之，一个行为违法也不一定有过错。违法性与过错也并不是相互吸收、包含的关系。例如当没有充分证据证明行为人有过错时，违法性便可以独立地成为行为人承担责任的基础。

四、违法性构成要件独立的必要性与可行性

在我国，违法性要件的存在既拥有广泛的理论基础，又拥有充分的实践基础。一方面，在分析侵权责任时，违法性要件能够为紧急避险、正当防卫、受害人同意以及自助行为等违法阻却事由提供充分的理论基础。另一方面，在司法实践中，违法性已经得到认可与运用，有关司法解释、单行法中均确定了侵权行为违法性的方式。如《民法通则》中环境污染致人损害责任的要件之一是违法国家保护环境防止污染的规定，以及最高院在《关于审理名誉案件若干问题的解答》中要求名誉侵权应当对行为人行为的违法性进行判断。

五、结语

侵权责任的构成要件是否应当包括违法性，历来是一个颇具争议的话题，最后还形成了“三要件”与“四要件”之争。而学者们对违法性的定义以及判断标准的选择，长久以来也没有统一的结论，甚至持过错吸收违法性观点的学者也不在少数。但毋庸置疑的是，违法性要件的独立不仅体现了侵权责任法理论精细化，还有利于所保护的民事权益和法益范围的确定，实现个人自由与社会秩序的平衡，为正当化事由提供了合理的解释。因此，将违法性纳入侵权责任法的构成要件不仅有助于完善我国侵权责任法体系，还符合司法实践的需要，是具有可行性与操作性的。