浅析电子证据的审理和认证问题

朱坤豪

（100088 中国政法大学民商经济法学院 北京）

一、电子证据概述

在理论界对电子证据的概念有不同的认识，笔者根据本文即将展开的论述便更赞同“电子证据是以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中、能够证明案件真实情况的数据或信息”这样一种概念。

二、电子证据的审理

（一）手机通话记录

一般来说，当事人提交的手机通话记录仅仅是证明双方有过手机通话以及通话的时间长短，但是要证明具体的通话内容还是需要提供手机通话录音来证明。原则上，当事人要证明双方发生过通话的事实以及通话的时间，应该提交通话的手机本身，即电子物证，但由于涉及个人财产和隐私的问题，通常的处理方式是当事人应该将手机上的通话记录用拍照或者截图的方式存证，然后将图片打印后作为证据提交，在开庭时，仲裁庭应该要求当事人出示通话记录的原始载体即通话的手机本身，并由当事人向仲裁庭以及对方当事人对通话记录进行展示。若当事人称通话记录已经删除，应该提交加盖通信商印章的通话记录打印清单。通话记录清单一般包含以下内容：主叫号码、呼入或呼出状态、被叫号码、日期、时间、通话时长等，所以仲裁庭在审理的过程中应该根据通话记录的要素和特点进行审理，如果审理的过程中漏掉了一些要素，可能都会导致客观事实不能真实反映。

若当事人要证明具体的通话内容，应该提交通话的录音，录音作为视听资料，在提交中应当将录音的介质一起提交。如果是手机录音的，应提交手机，如果是使用其他的设备进行了录音，则应当将该设备原物提交。同样，涉及个人财产和隐私的问题，通常的做法是先要求当事人在提交证据时提交刻录有录音的光盘以及整理的录音纸质文档。录音证据提交时，如果某些录音内容与案件证明事实无关联性，可以考虑省略，但应当注明，当事人认为与案件有重大关联性的地方也应该注明。仲裁庭在审理录音资料的时候原则上应该当庭播放录音，除非征得双方当事人同意，可以不播放。仲裁庭应该就通话录音中的通话人、通话的前提、背景以及通话的内容进行审理。

（二）手机短信

通常当事人在将手机短信作为证据时，应该将拍照或者截图后的打印件提交仲裁庭。仲裁庭在庭审的过程中要求当事人出示手机短信的原始载体，应该就发、收件人（姓名及手机号码）以及发送、接收的时间，发、收件人与案件当事人之间的关系，手机短信的位置是否出现变动，发出（收到）的信息是否仍在发（收）件箱中，手机短信的内容是否完整以及与其他证据是否有矛盾，与待证事实是否有关联等方面进行审查。如果仲裁庭仍对手机短信存疑，可以要求当事人提供运营商加盖印章的短信记录打印件予以佐证。

（三）网上聊天记录

当事人将网上聊天记录作为证据提交时，同样应该将拍照或者截图后的打印件提交仲裁庭，并且应该证明网上聊天的当事人所指向的真实身份以及与本案的关联性。仲裁庭在庭审的过程中要求当事人当庭登录帐号，就聊天的内容进行核对。仲裁庭应该就网上聊天人的真实身份、聊天人之间的关系以及与其他证据是否矛盾，与待证事实是否有关联等方面进行审查。但现随着网络实时交流的科技发展，更多的聊天软件应运而生，这对于案件审理也是增加了许多的难度。在当事人否认其并且网上聊天的真实相对方时，那么仲裁庭审理的难点就是如何认定网上聊天的真实相对方，也就是该点的审理直接涉及该证据与本案的关联性。

（四）电子邮件

当事人将电子邮件作为证据提交时，应该将邮件发送的首页拍照或者截图后的打印件以及发送的电子邮件的具体内容打印提交仲裁庭，仲裁庭在庭审的过程中应当要求当事人当庭登录帐号，就电子邮件的发、收件人以及发送、接收的时间，发、收件人与案件当事人之间的关系，发出（收到）的信息是否仍在发（收）件箱中，电子邮件的内容是否完整以及与其他证据是否有矛盾，与待证事实是否有关联等方面进行审查。但是电子邮件与网上聊天记录的审查有相同的难点，就是在当事人否认的情况下，如何认定电子邮件的真实相对方。

三、电子证据的认证

电子证据的内在形式是无形的，但外在表现形式又是多样的，由于人为的篡改、差错和故障，所以其具有易破坏性，但是排除人为的篡改、差错和故障等因素，电子证据具有客观真实性，正因为电子证据无形性、多样性、客观真实性、易破坏性的特征，所以其认证问题比其他证据种类的认证要复杂得多。

关于手机通话记录和短信记录，必要时当事人可申请鉴定或者仲裁庭可以决定鉴定，仲裁庭也可以向运营商调查取证，鉴定后的证据以及运营商佐证后的证据可以予以采信，但应该结合其他证据来认定事实。关于手机通话内容和短信内容，仲裁庭应当结合其他证据予以认证。

关于网上聊天记录和电子邮件的认证，由于真实性存疑，仲裁庭很少直接依据此类证据认定案件事实。但如果双方对此网上聊天内容或者电子邮件内容的真实性没有异议，或者该截图经过了公证，则该电子数据基本能满足作为证据使用的真实性要素。但除真实性要素外，举证人仍须证明该证据与本案具有关联性，即证明网上聊天、电子邮件中另一方的真实身份。如2012年出台的《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》第四条第四款规定：“当事人申请保全网上聊天记录、电子邮件的，公证人员应当告知其如果不能证明对方的真实身份，则保全的电子信息可能不具有证据效力。”

综上，仲裁庭对电子证据的认证也应该参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零四条以及第一百零五条的规定，对电子证据是否能反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定进行审查，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断。但是多数人包括仲裁员在电子证据上都谈不上拥有丰富的经验，因此，笔者认为，对于电子证据所显现或者记载的事实部分，由仲裁员根据认定事实的经验法则来予以判断；而对于法律明确规定了认定电子证据证明力的标准的部分，仲裁员应当根据法定的标准予以判断；而对于那些没有法定标准的部分，仲裁员应当尽力利用现有的社会资源发挥自己的主动性予以判断，可以求助于电子技术专家出具鉴定结论。