上诉机构目前困境研究分析

梅 冰

（100088 中国政法大学 北京）

关键字：争端解决机构；上诉机构成员；遴选机制

一、上诉机构面临的现实困境

世界贸易组织（以下称WTO）自成立以来在世界贸易领域一直发挥着促进成员开放合作的作用，并为成员间贸易摩擦提供了较为便捷的解决机制。但从目前的世界经济形势看，WTO机构对世界经济格局变换的适应能力在下降，其凸显出的功能障碍也使得WTO机构并不能担负起其此前在世界经济交往中所发挥的功能。自多哈回合谈判开始，WTO机构的危机随着世界经济政治格局的不断变化而不断增生。新型经济体的崛起挑战了原有经济大国的世界经济地位，逐渐脱离传统经济大国掌控的新型经济体对话语权的追求也同时在不断加强，而围绕劳工保护、环境等问题的争论仍存在各式不同的认知。这就使得需要“一致同意”的多边贸易机制处于艰难维系和停止发展的阶段。2015年和2017年的部长级会议都没有对多哈回合的推进起到实质性的推动作用。当前的世界经济发展状况是区域贸易协定在蓬勃发展，虽在一定程度上克服了WTO机构难以推进“一揽子协议”谈判的困难，但区域贸易协定的迅猛增加也在一定程度上架空了世界多边贸易体制，实质性削弱了WTO机构的功能，在某种层面上也阻碍了多边贸易体制的发展。因为成员对多边贸易的信心会被停滞不前的僵局所消耗。这种情况，在特朗普上台后更为突出。由他主导的美国，出于单一的利己主义和贸易保护主义，在世界范围内多方、多次的挑起贸易战争，试图“以战促谈”，架空WTO以企图对WTO进行改革。①世界经济秩序在不断的受到挑战，多边贸易体制受到了诸多的威胁，使得WTO机构作为世界经济贸易中最大的国际组织的处境岌岌可危。

而WTO机构目前面对的最大的胁迫是其最具代表性的争端解决机制即将有可能停止运转。根据WTO的《关于争端解决规则和程序的谅解》（以下简称DSU）第17条的规定，争端解决机构应常设上诉机构，由7人组成，每人任期4年，可连任一年，一旦有空缺，需要立即补足上诉机构的成员。而WTO的每个案件需要3名上诉机构成员。但目前的情况是，上诉机构已经有4个空缺，处于维持运转的最低人数阶段。最大的威胁是，上诉机构成员的遴选工作仍然一直难以推进，其中主要的原因是遴选工作受到美国的阻挠。根据WTO的规定，上诉机构成员的遴选，如果有一个国家反对（一票否认权），则不能继续推进。而到2019年12月，又会有两名上诉机构成员的任期届满，如果届时遴选工作还处于停滞不前的境地，那么一连锁的反应就会发生，上诉机构停止运转，争端解决机制崩坍，这样一来世界贸易组织将无法自处。

回顾WTO上诉机构成员的遴选工作历史，这已然不是美国第一次干涉WTO上诉机构成员遴选工作。此前，美国曾多次干涉过上诉机构的遴选工作（反对过美国籍上诉机构成员希尔曼连任；干涉过非洲籍候选人加特伊参选上诉机构成员），而2016年的遴选工作受到的影响最大。早在2016年，由于美国的反对，张胜和先生的连任遭遇波折，也正因为美国的干涉，2016年的遴选工作一直被拖延——按照程序，候选人应于5月12日提出，但该年的候选人由于一致无法获得全体成员的一致同意②——其理由是张胜和有关美国的贸易争端的决定不符合国际贸易规则。③该反对理由在WTO中引发了强烈的争议，其他上诉机构成员更是发表了联名信来表示反对，他们认为美国将案件的裁决归咎于某个具体成员是不准确的，且对此种干预将会引发的公正性危机表示担忧，但张胜和先生仍然在一片反对声中卸任，且原本应于五月完成的遴选准备工作也被拖延至11月才完成。②美国对遴选工作的干涉方式总是如出一辙，此次上诉机构成员的候选人也因为美国此前迟延的表态而一直空悬。2018年年初，由于美国驻WTO大使的位置一直空缺，美国代表团处于空转的状态，其态度的不明朗也事出有因。后谢伊现任美国驻WTO 大使，从其就任前后公开发表的言论来看，WTO机构的改革俨然成为了美国的重要议程，而目前的做法无疑是其试图通过干涉上诉机构成员的遴选工作拖延使其停摆，从而迫使WTO机构向其期望的方向改革。

虽然上诉机构在90年代也曾出现过剩余五位成员的空缺历史，但似如今仅剩三位成员，且候选人名单迟迟难以选出的情况是史无前例的，并且现在的案件不仅数量繁多，而且较90年代的案件更为复杂。可以说WTO争端解决机制面临的是前所未有的“死亡”危机。2018年12月12日的WTO总理事会前，中国和欧盟就WTO机构改革问题提交了联合提案，提案内容是对美国在历次争端解决例会中多次提出的改革诉求进行回应，积极地寻求多方合作改革WTO机构的方式。不论是此前欧盟委员会发布的WTO改革方案，还是此次的联合提案都遭到了美国的反对。④美国仍固执己见地认为这些方案并没有解决上诉机构超期解决争端问题和存在干涉美国法律等问题。⑤由于美国的坚决反对，使得局面更加的僵化。目前上诉机构最大的问题就是美国的蓄意干涉和它的强硬不配合的态度。WTO机构是一个多变贸易机构，但是现在在其他成员都积极寻求多方合作解决机构运转中出现的问题时，美国凭借自己的大国地位，出于单方利益考虑而阻碍多方合作，使得WTO上诉机构陷入停滞不前更有甚停摆的僵局，不仅是威胁了争端解决机制的运转，更有甚是威胁到到WTO整个机构在国际经济贸易中的存在。本文以上诉机构成员遴选为切入点，分析上诉机构有关成员任命机制现存的问题，期望可以为上诉机构改革提供思路。

二、上诉机构成员任命机制规则设定和实践操作研究

《关于争端解决规则和程序的谅解》（简称《谅解》）第17条、争端解决机构《上诉审查工作程序》（简称《工作程序》）和争端解决机构的WT/DSB/1号文件，对上诉机构成员的任命机制作了比较详细的规定。

（一）上诉机构成员的数量和任期

《谅解》第17条第一款规定，争端解决机构应常设上诉机构，上诉机构负责审理专家组案件的上诉。该机构应由7人组成，每个案件要由3个人进行审理。本条款确定了上诉机构的人数，并规定了其审理案件的人数要求。《谅解》第17条第二款规定了上诉机构的任职人员任期4年，每个成员可以连任一次。

上诉机构首任至今都是7人，直到近期由于美国的干涉出现大量的空缺——仅余3位上诉机构成员，而候选工作一直难以推进。在实践操作中，上诉机构成员往往可以连任一次，除非有存在疾病或者其他原因离职，按照规定，可以担任4年或者8年，这已经在实践中发展成为惯例。⑥但是这个惯例也因为美国的干涉而被打破，正如上文所述及，美国因为对个案的评估结果不满意，将责任归咎于张胜和先生的偏见，反对他进行连任，使得张胜和先生在上诉机构的任期只满一届。虽然WTO争端解决机构对美国强势干涉上诉机构成员任职持有强烈反对的态度，甚至剩余的其他的成员和前任成员都致函争端结构机构主席表达质疑和不满，但是这依然没有影响美国的干涉结果。由此可见成员国的态度对上诉机构成员的任命存在极大的影响。

（二）上诉机构成员的资格

《谅解》第17条第3款作了有关上诉机构成员的资质要求，规定“上诉机构应由具有公认权威并在法律、国际贸易和各有关协定所涉主题方面具有公认专门知识的人员构成。他们不得附属于任何政府。上诉机构成员资格应广泛代表 WTO 的成员资格。上诉机构任职的所有人员应随时待命，并应随时了解争端活动和 WTO的其他有 关活动。他们不得参与审议任何可能产生直接或间接利益冲突的争端”。1号文件对上诉机构成员的资质进行了一定的细化，认为成员要具备“具有广泛的 WTO 成员代表性”是指应该考虑“不同的地理区域、发展水平和法律体系等因素”；指出上诉机构成员应是有最高才干的人才，并将机构成员所要掌握的知识，解释为“专家组报告涉及的法律问题和专家组所作的解释”的那种知识。最简单地进行归纳，上诉机构成员资质要求的最突出的三个特点是：具有公认权威性、有专门的知识和非政府性。

但根据历任上诉机构成员的简历来看，并不是所有的上诉机构成员都能够贴合WTO规则的要求。在首任的7位上诉机构成员中，Mitsuo Matsushita（松下满雄，日本，1995～2000），法学教授，政府顾问，被认为国际贸易背景并不够明显；而Claus-Dieter Ehlermann（德国，1995～2001），法学教授，曾任欧盟法律总司和竞争总司司长被认为缺乏国际贸易背景⑦。在后任的上诉机构成员中，这种不贴合的情况显得更为突出。Ujal Singh Bhatia是经济学教育背景，并没有法律背景；谷口安平的职业一直是国内民事诉讼的教授，欠缺国际经验；而ShreeBabooChekitanServansing 是外交关系和国际贸易教育背景，也缺乏法律背景。针对1号文件中的规定，有关地理区域、发展水平和法律体系等因素的要求，在上诉机构成员遴选过程中如何适用并不清晰，但是从结果看，似乎获任的成员构成能够在一定程度上体现地域、发展水平和法律体系。历任的成员分别来自美国、德国、新西兰、埃及、菲律宾、乌拉圭、日本、意大利、巴西、南非、韩国、澳大利亚、中国、比利时、墨西哥、毛里求斯。粗粗来看，成员的来自国家覆盖了发达国家和发展中国家，同时也能够涵盖各个州。

《谅解》和1号文件有关资质的要求规定得很笼统，主要是例如公认权威性、非政府性和专业性等要求。前两个要求的标准较为主观，即便是对专业性的要求判断不可避免的有很大的主观性。对地域、发展水平和法系的细化要求也并没有很明确，具有“代表性“成员的产生标准也似乎很难从实践中进行总结。各州之间是不是存在默示的名额分配，或是发展中国家和发达国家之间是不是一定要有代表，这些问题虽在实践中有体现，但是并没有一个成型的，换言之“固定”的模式。

（三）上诉机构成员的遴选程序

根据《谅解》的规定，由争端解决机构对上诉机构成员进行任命。1号文件对此程序进行了细化，“具体选任工作由争端解决机构主席、WTO 总干事、总理事会主席、货物贸易理事会主席、服务贸易理事会主席、知识产权理事会主席6人组成的遴选委员会负责。WTO 各成员方在规定的期限内提交候选人的名单； 委员会随后在日内瓦面试各候选人，有兴趣的成员方亦可面试其感兴趣的候选人； 各成员方有权向遴选委员会书面或者当面反馈其对于各候选人的意见； 根据面试情况及反馈意见，遴选委员会在经过协商后将做出推荐意见； 该意见将先由非正式方式通知各成员方，如果没有收到来自成员的反对意见，则该推荐意见将向争端解决机构⑧会议提交，并由争端解决机构通过推荐人选，从而完成上诉机构成员的任命。”但根据实践情况，这个过程的参考标准大多是不确定，或者是没有公开的正式文件，笔者只能通过梳理杨国华先生2016年参选的回忆记录来进行一个整合。

1.提名

2016年，我国的张月娇女士任期届满，争端解决机构主席通知各成员国推荐候选人，后主席公告宣布收到6个成员国提交的7名候选人的名单，包括1名来自澳大利亚、2名来自中国、1名来自日本、1名来自尼泊尔、1名来自马来西亚和1名土耳其的候选人。各国政府如何推选出本国的推荐人是内部决策，并没有一个公开招标选拔的程序，但是也有成员国是遵循一个更为公开地方式来推选候选人，例如欧盟。但是不论是通过哪种方法推选出来的候选人，这些人的资格和履历表面地看都基本能够符合WTO的规定，至少在成员国的推选主管的观念里是契合的。这之中还存在一些默示的规则，比如由于空缺是来自亚洲和澳洲，所以候选人也是来自亚洲和澳洲；中国提交了两位候选人等。不论是大多数成员国的内部决策这一方面问题，还是在WTO争端解决机构中形成的默示规则这一方面问题，都实质上包含了很多的主观考量，并不是可以通过文件进行细化分析，似乎更多的是“自由裁量“。

2.面试

每个候选人会在WTO总部被遴选委员会成员单独面试，对事前拟定好的10个问题进行回答，并与成员进行现场的交流，针对这些问题进行更深层次的探讨。面试的过程十分严肃，争论的问题不仅专业性强也十分具有前沿性。而后，委员会成员会对面试的候选人进行一个初步的排序，即可能存在面试后就已失去胜选机会的情况。最有趣的是，候选人在日内瓦进行面试的期间，会主动或者“被动”（即被请求）地拜访一些成员国的代表团，而这种拜访的重要性甚至不亚于遴选委员会的面试。

通过遴选委员会的构成和其面试到场的完整程度，足以看出WTO机构对上诉机构成员选任工作的重视程度。因为遴选委员会对WTO工作的熟悉程度远要比各国负责推选的主管要高很多，由此经由遴选委员会面试作出的决策应该会更贴合上诉机构的需要。而拜会成员国代表团的重要性主要来自于，各成员国对候选人有发言权，或是可以“一票否决”。

3.决策

遴选委员会在面试后会选出一个人，再经由争端解决机构会议通过。委员会确定这个人选的过程不会公开，但是可以推测出来的是，委员会确定这个人选必定是与各成员国进行广泛的交流，征集成员国意见，主要是否定的意见，因为最后的争端解决机构会议的“全体一致”通过，就只是一种形式，否定意见已经在会外得到反馈和解决。这整个决策过程具有很强的政治性，包含了很多的磋商和妥协，并不具有可预见性，但当然这些“政治性”考量也都是建立在资质和代表性契合的基础之上。

三、上诉机构成员遴选和构成中存在的问题

（一）上诉机构成员超重负荷工作

根据《谅解》的规定，上诉机构由7名成员组成，每个上诉案件由3名成员组成上诉庭审理，同时要受到60天审限的限制，而且仅在有特殊的情况下才能将审限延长至90天。即使是将案件的平均审理时间设为90天，上诉机构成员每年可审理大概9个案件，但是实际情况是，不仅有的年份上诉案件的数量远远超过9个，甚至审理时常是超过90天的。上诉机构人员的配备与实际案件数量处于严重不匹配的状态。不难推断的上诉机构成员长期处于高负荷运转的状态，更不要提国际争端案件复杂程度在不断的加深，这种超负荷审理的状态只会更加的严重。而且上诉机构成员往往是处于兼职的状态，这种工作的负担甚至有可能是双倍的。虽然上诉机构设有秘书处，可以协助上诉机构成员进行案件审理，在实践中承担了许多的工作——归纳争议焦点、相关法律条款和案例，但是在现实中，上诉机构秘书处的优秀律师流失严重。⑨这种流失也同样，会使得审理案件的时间增长，从而降低了上诉机构的审理效率，而案件的堆积反过来会增加上诉机构成员的负担。

上诉机构成员审理案件的效率低下已经是上诉机构面临一个重大问题，实践中存在严重超期的现象，也使得成员国对上诉机构、争端解决机构至世界贸易组织失去信心，这也是美国长期以来对争端解决机制不满的理由之一，也导致了其现今对上诉机构成员遴选工作的干涉。

（二）成员资格标准不明确，任意性强

纵观整个遴选的过程，尤其是成员国对候选人的推荐和遴选委员会对最终人选的确认，上诉机构成员的资质标准十分的不明确，即便是初看是属于客观标准的“具有应有的专业知识”在国内推选和委员会遴选阶段实质上也是很主观的判断，更不要说本身就属于主观评价的“公认权威”、“非政府性”和“具有广泛代表性”。这样的标准从设立之初就难以进行客观地清晰地界定，只能是按照实践操作进行大概的细化，但是实践操作又缺乏一致性，细化后的标准，也同样存在诸多“不清晰的”主观评价。这样的设定，当然是有现实的考量，作为最大多边贸易机构的争端解决机构，在“完全一致”标准的要求下，“模糊”的规则有其存在的表要性，以方便在实践中进行磋商、沟通或者是妥协。当然遴选工作的性质，就注定了除非是例如很明确的专业资质，其他的标准天生就是主观性大于客观性，只能在程序上追求最大的客观公正，甚至去判断遴选过程是否符合一定的标准也是十分主观的一个判断。但即便是如此，上诉机构成员的资质标准过于模糊，在操作中，政治性考量大过于专业性考量，甚至会影响一些专业的判断，这样就导致了诸如美国干涉张胜和先生连任的事件出现。当然这也是由于机制设置的不合理，使得成员国滥用“一票否决权”，阻碍了遴选工作。

（三）补选机制不完善，上诉机构成员空缺情况严重

2016年由于张胜和先生没有连任，上诉机构2名成员空缺长达6个月，使得待审案件堆积，超大的工作量不仅给予上诉成员严重的压力，也同时使得成员国对上诉案件的审理抱以质疑的态度。现在更为严重的是，因为美国对上诉机构遴选工作的干涉，候选人名单迟迟难以达成，导致4名成员的空缺。上诉机构遴选机制设置的漏洞，无法避免成员国的刻意干涉，随着剩余上诉机构成员任期届满时间拉近，上诉机构是否能顾继续运行下去的担忧与日俱增。更何况，在仅剩3个成员审理的情况下，必定有大量案件得不到及时的处理，这种最低水平的运行，势必损耗争端解决机制的公信力。

四、结语

总结而言，上诉机构任命机制存在的“成员资质标准不明晰”，“成员国一票否决权的滥用”、“人员和案件匹配不合理”等问题，虽可以简单地归因为规则设定的不完善，但正是因为争端解决机构的多边性和国际性，这样的规则设定更多体现的是成员国之间博弈和妥协⑩，是不可避免的政治因素的体现。世界贸易组织争端解决机构从GATT争端解决机制发展至今，“制度效率的追求”和“各国基于自身国际利益的考量”是一直是制度发展过程中最核心的利益追求。这也就解释了，为什么制度设立之初就已经为遴选委员会在推选候选人时留出一定的时间来和各成员国进行调和。上诉机构的地位和功能之重要，使得任何一个成员国都不会接受不利于自己的人员设置。

上诉机构规则的缺陷在日益复杂的国际经济形势中体现的更为明显，使得其没有办法适应极速多端变化的新形势。上诉机构规则不改变，现今的遴选工作停滞现象是必然会出现。虽然美国对遴选工作的干预是出于极端的单一主义和贸易保护主义，这种不配合式的干预并不可取，但是不得不承认的是，改革上诉机构已经具有一定的急迫性。各成员国应端正态度，积极寻求多边合作的方式对争端解决机制进行改革，一起面对个别国家在世界范围内宣扬的单边贸易保护主义，维护多边贸易。作为坚定的多边贸易主义支持者，中国应抓住时机，发挥自己的大国作用，积极推动上诉机构进行改革。

注释：

①于鹏.支持WTO改革，中国应有所为.国际商报,2018年11月1日第004版

②⑦⑧杨国华.WTO上诉机构的产生及运作研究.现代法学，2018年3月

③雷蒙.WTO上诉机构成员遴选引发体制性担忧.拉巴德之声，2016年第06期

④ 第一财经.挽救胜诉机构.https：//baijiahao.baidu.com/s?id=16196 53514886720421&wfr=spider&for=pc，最后访问2019年2月25日

⑤陈博.美国对欧盟WTO改革倡议不买账.经济日报，2018年10月13日第005版

⑥张端.WTO上诉机构成员任命机制研究.对外经贸，2018年第1期

⑨张月娇撰，翟雨萌译，张月娇大法官在WTO上诉机构的告别演讲——对上诉机构的十点兴革建议.

⑩陈安，国际经济法基本理论[M] .第23卷第2期（2016）